Organisation des Verwaltungsrates

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1 Schweizer Schriften zum Handels und Wirtschaftsrecht Band 268 Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Dr. iur. Katja Roth Pellanda, Rechtsanwältin Organisation des Verwaltungsrates Zusammensetzung, Arbeitsteilung, Information und Verantwortlichkeit

2 Inhaltsübersicht INHALTSÜBERSICHT ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...XXI LITERATURVERZEICHNIS... XXV MATERIALIENVERZEICHNIS...LXV EINLEITUNG UND ÜBERBLICK...1 ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN Organisation und Verwaltungsrat Historische Retrospektive und neuere Entwicklungen Ökonomische Grundlagen Freiheit und Grenzen inder Organisation Rechtliche Instrumente zur Organisation des Verwaltungsrates...79 ZWEITER TEIL: ZUSAMMENSETZUNG DES VERWALTUNGSRATES Einleitende Bemerkungen Persönliche Voraussetzungen der Mitglieder des Verwaltungsrates Amtsdauer, Wiederwahl und Altersgrenze Grösse des Gremiums Schlussfolgerungen DRITTER TEIL: ARBEITSTEILUNG IMVERWALTUNGSRAT Einleitende Bemerkungen Grundlagen Arbeitsteilung innerhalbdes Verwaltungsrates Schlussfolgerungen VIERTER TEIL: ORGANISATION UND INFORMATION Einleitende Bemerkungen Transparenz im Aussenverhältnis Transparenz im Innenverhältnis FÜNFTER TEIL: ORGANISATION UND VERANTWORTLICHKEIT Einleitende Bemerkungen Verantwortlichkeit für (mangelhafte) Organisation Verantwortlichkeit aus Organisation Schlussfolgerungen IX

3 INHALTSVERZEICHNIS ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS...XXI LITERATURVERZEICHNIS... XXV MATERIALIENVERZEICHNIS...LXV EINLEITUNG UND ÜBERBLICK...1 ERSTER TEIL: GRUNDLAGEN Organisation und Verwaltungsrat...3 I. Herkunft und Definitionsvielfalt des Begriffs der Organisation...3 II. Unternehmen als Organisation...3 III. Unternehmensorganisation im aktienrechtlichen Sinn...3 A Organisation als Teil der Unternehmensverfassung...3 B Verwaltungsrat als tragender Teil der Unternehmensorganisation Historische Retrospektive und neuere Entwicklungen...5 I. Vorbemerkung...5 II. Entstehung des Rechtsinstituts Aktiengesellschaft...5 III. Ursprünge und Entwicklung bis zur Aktienrechtsrevision von A Verbreitung der Aktiengesellschaften in der Schweiz...6 B Kantonale Aktienrechte des 19. Jahrhunderts...7 C Obligationenrecht von D Obligationenrecht von E Revision des Aktienrechtes von F Entwicklungen seit Corporate Governance-Bewegung...14 (a) Begriff...14 (b) Rezeption...16 (c) Quellen der Corporate Governance...17 (d) Bedeutung der Corporate Governance für die Führungsorganisation Globalisierung der Märkte und Internationalisierung des Wirtschaftsrechtes...21 G Aktuelle Gesetzgebungsprojekte Revision des Rechtes der Gesellschaft mit beschränkter Haftung Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts...29 (a) Teilreform über die Transparenz betreffend Vergütungen anmitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung...29 (b) Umfassende Revision des Aktien- und Rechnungslegungsrechts Ökonomische Grundlagen...32 I. Vorbemerkung...32 II. Organisationstheorien...32 A Vielzahl an Organisationstheorien...32 B Klassische Organisationstheorien...33 XI

4 XII C Neue Institutionenökonomische Organisationstheorien Herkunft, Entwicklung undbedeutung Property Rights-Theorie...37 (a) Theoretischer Ansatz und Konzeptionsrahmen (b) Bedeutung für die Organisation des Verwaltungsrates Transaktionskostentheorie...42 (a) Theoretischer Ansatz und Konzeptionsrahmen (b) Bedeutung für die Organisation des Verwaltungsrates Principal Agent-Theorie...46 (a) Theoretischer Ansatz und Konzeptionsrahmen (b) Bedeutung für die Organisation des Verwaltungsrates Publikumsgesellschaft als Paradebeispiel Ebene Aktionär Verwaltungsrat Ebene Verwaltungsrat Geschäftsführung...53 D Theorie der Selbstorganisation Theoretischer Ansatz und Konzeptionsrahmen Bedeutung für die Organisation des Verwaltungsrates...57 E Theorie der Informationsverarbeitung Informationsökonomie und die Theorie der Informationsverarbeitung Theoretischer Ansatz und Konzeptionsrahmen Bedeutung für die Organisation des Verwaltungsrates...59 F Relevanz der Organisationstheorien für die Organisation des Verwaltungsrates...59 III. Organisationsparameter...60 A Effektivität und Effizienz...60 B Unternehmensperformance Freiheit und Grenzen in der Organisation...63 I. Vorbemerkung...63 II. Organisationsautonomie als Teil der Privatautonomie...63 A Aktienrechtliche Privatautonomie...63 B Autonomie inder Führungsorganisation Definition Träger der Organisationsautonomie...64 (a) Verwaltungsrat (b) Generalversammlung Umfang und Grenzen der Organisationsautonomie...68 (a) Grundsatz der Selbstorganisation...68 (b) Schranken der Selbstorganisation Vorbemerkung Rechtliche Schranken Schranken durch Selbstregulierung...74 III. Schlussfolgerung Rechtliche Instrumente zur Organisation des Verwaltungsrates...79 I. (Gesetzliche) Organisationsmodelle...79 A Vorbemerkung...79

5 B Pluralismus der Organisationsmodelle Dualistisches Organisationsmodell Monistisches Organisationsmodell Optionsmodell...84 C Konvergenz der Systeme...84 II. Unternehmensinterne Instrumente zur Gestaltung der Führungsorganisation...86 A Vorbemerkung...86 B Arten von unternehmensinternen Instrumenten Statuten...87 (a) Vorbemerkung...87 (b) Möglicher Statuteninhalt im Bereich der Führungsorganisation Grundsatz Ermächtigung des Verwaltungsrates zur Delegation der Geschäftsführung Zusätzliche Wählbarkeitsvoraussetzungen für Verwaltungsratsmitglieder Bestimmungen zur Organisation des Verwaltungsrates...92 (c) Sinn und Zweck von statutarischen Bestimmungen im Bereich der Führungsorganisation Reglemente...98 (a) Grundlagen und Arten vonreglementen...98 (b) Typischer Inhalt unternehmensinterner Reglemente Organisationsreglement Reglemente für Ausschüsse Weitere Reglemente (c) Bedeutung und rechtliche Wirkung der unternehmensinternen Reglemente Bindungswirkung für den Verwaltungsrat Bedeutung für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates Vertragliche Vereinbarungen III. Schlussfolgerung ZWEITER TEIL: ZUSAMMENSETZUNG DES VERWALTUNGSRATES Einleitende Bemerkungen Persönliche Voraussetzungen der Mitglieder des Verwaltungsrates I. Vorbemerkung II. Natürliche Personen III. Aktionärseigenschaft A Gesetzliches Erfordernis der Qualifikationsaktie B Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme C Revisionsbestrebungen IV. Wohnsitz und Nationalität A Gesetzliche Voraussetzungen und Ausnahmen B Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme Entstehungsgeschichte XIII

6 XIV 2. Zweck und Nutzen des Nationalitätserfordernisses Zweck und Nutzen des Wohnsitzerfordernisses C Rechtsvergleichung D Revisionsbestrebungen V. Kenntnisse, Fähigkeiten und Integrität A Gesetz und Regelwerk der Corporate Governance B Praxisorientierte Anhaltspunkte Unternehmensspezifische Branchenkenntnisse Generalisteneigenschaft oder Spezialkenntnisse? Loyalität und Integrität Zeitliche Ressourcen Gruppenpsychologische Aspekte C Rechtsvergleichung D Ergebnis undkonsequenzen Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme Notwendigkeit einer Anpassung des Gesetzes Aufnahme entsprechender Bestimmungen in die unternehmensinternen Regelwerke VI. Unabhängigkeit A Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance B Definition und Arten der Unabhängigkeit Vorbemerkung Unabhängigkeit von der Gesellschaft Unabhängigkeit von Drittpersonen Unabhängigkeit von Eigeninteressen Allgemeingültige Definition C Auswirkungen auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrates Notwendigkeit einer (vollkommenen) Unabhängigkeit Umgang mit latenten Interessenkonflikten (a) Grundsätzliches (b) Doppelspitze oder Personalunion (c) Mehrheit an nicht-exekutiven Verwaltungsratsmitgliedern (d) Mehrfachverwaltungsratsmandate (e) Überkreuzverflechtungen (f) Gesetzliche und fiduziarische Interessenvertreter Arten von Interessenvertretern Zulässigkeit von Weisungen Abschluss eines Mandatvertrages (g) Fazit Umgang mit sich manifestierten Interessenkonflikten (a) Im Allgemeinen Marginale gesetzliche Regelung Offenlegung des Interessenkonfliktes Anwendung eines objektiven Beurteilungsmassstabes und Einholen einer Fairness Opinion...173

7 4. Ausstand des vom Interessenkonflikt betroffenen Verwaltungsratmitgliedes Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ Bestellung eines Beistandes Pflicht zur Mandatsniederlegung (b) Sonderfall: Konzernverwaltungsräte (c) Sonderfall: Anwalt als Verwaltungsrat Rechtsfolgen D Ergebnis und Konsequenzen Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme Notwendigkeit einer Anpassung des Gesetzes und Revisionsbestrebungen Aufnahme entsprechender Bestimmungen in die unternehmensinternen Regelwerke (a) Aufnahme in die Statuten (b) Aufnahme in die Reglemente VII. Sinn und Zweck von persönlichen Wählbarkeitsvoraussetzungen Amtsdauer, Wiederwahl und Altersgrenze I. Amtsdauer und Wiederwahl A Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance B Rechtsvergleichung C Ergebnis und Konsequenzen Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme (a) Vor- und Nachteile einer kurzen oder langen Amtsperiode und -dauer.198 (b) Staffelung der Wiederwahl Notwendigkeit einer Anpassung des Gesetzes und Revisionsbestrebungen Aufnahme entsprechender Bestimmungen in die Statuten II. Altersgrenze Grösse des Gremiums I. Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance II. Einflussfaktoren A Gesetzliche, politische und unternehmensabhängige Forderungen B Ökonomische Forderungen Effektivität und Effizienz Unternehmensperformance III. Rechtsvergleichung IV. Ergebnis und Konsequenzen A Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme B Anpassung des Gesetzes C Aufnahme entsprechender Bestimmungen in die Statuten Schlussfolgerungen DRITTER TEIL: ARBEITSTEILUNGIMVERWALTUNGSRAT Einleitende Bemerkungen Grundlagen XV

8 I. Funktionen und Aufgaben des Verwaltungsrates A Aktienrechtliche Funktionen und Aufgaben Vorbemerkung Paritätsprinzip Führung und Organisation als Gestaltungsaufgaben (a) Festlegung der Organisation (b) Strategische Führung des Unternehmens (c) Operative Führung des Unternehmens Aufsicht und Kontrolle als Überwachungsaufgaben Weitere im Aktienrecht verankerte Aufgaben B Spezialgesetzliche Funktionen und Aufgaben C Zusätzliche Funktionen und Aufgaben durch die Regelwerke zur Corporate Governance und die unternehmensinternen Organisationsinstrumente II. Zulässigkeit und Voraussetzungen einer Delegation von Funktionen und Aufgaben A Sinn und Zweck B Grundsätzliche Zulässigkeit einer Delegation C Voraussetzungen einer Delegation Formelle Voraussetzungen (a) Grundsatz (b) Delegation der Geschäftsführung (c) Delegation weiterer Aufgaben und Funktionen (d) Revisionsbestrebungen Materielle Voraussetzungen und Grenzen der Delegation (a) Grundsatz (b) Delegation der Geschäftsführung (c) Delegation der Vertretung (d) Delegation weiterer Funktionen und Aufgaben D Mögliche Delegationsempfänger Vorbemerkungen Ausserhalb des Verwaltungsrates (a) Generalversammlung Kompetenz- und Beschlussdelegation Generalversammlung als Genehmigungs- und Konsultativinstanz (b) Dritte (c) Beiräte Innerhalb des Verwaltungsrates Arbeitsteilung innerhalb des Verwaltungsrates I. Vorbemerkung II. Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance III. Notwendigkeit einer Arbeitsteilung innerhalb des Verwaltungsrates A Vorbemerkung B Umfang und Komplexität der Aufgaben C Vermeidung von Interessenkonflikten und legitimierende Wirkung XVI

9 D Bewahrung der Machtbalance E Ökonomische Aspekte IV. Zuweisung besonderer Funktionen und Aufgaben innerhalb des Verwaltungsrates A Zuständigkeit B Ernennung Beschluss des Verwaltungsrates Persönliche Voraussetzungen (a) Vorbemerkung (b) Fähigkeiten und Kenntnisse (c) Unabhängigkeit (d) Zeitliche Ressourcen Pflicht zur Übernahme von Sonderfunktionen C Abberufung, Suspendierung, Rücktritt und Demission Abberufung und Suspendierung Rücktritt und Demission D Rechtsverhältnis zwischen dem einzelnen Mitglied des Verwaltungsrates und der Gesellschaft V. Mitglieder des Verwaltungsrates mit besonderen Aufgaben und Funktionen A Präsident des Verwaltungsrates Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance Aufgaben und Kompetenzen Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme B Delegierter des Verwaltungsrates Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance Aufgaben und Kompetenzen Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme C Ausschüsse des Verwaltungsrates Hintergrund,Entwicklung und Verbreitung Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance Aufgaben und Kompetenzen (a) Prüfungs- und Revisionssausschuss (b) Nominierungsausschuss (c) Entschädigungsausschuss (d) Weitere Ausschüsse Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme D Sekretär des Verwaltungsrates Schlussfolgerungen VIERTER TEIL: ORGANISATION UND INFORMATION Einleitende Bemerkungen Transparenz imaussenverhältnis I. Notwendigkeit der Information II. Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance XVII

10 III. Informationsumfang A Transparenz über die Zusammensetzung des Verwaltungsrates Grundsatz Auskunft anlässlich der Generalversammlung Sonderfall der börsenkotierten Gesellschaft Revisionsbestrebungen B Information über die Arbeitsteilung im Verwaltungsrat Grundsatz Informationsanspruch nach Art. 716b Abs. 2OR (a) Umfang und Abgrenzung (b) Durchsetzbarkeit (c) Ergebnis undkonsequenzen Kritische Würdigung und eigene Stellungnahme Notwendigkeit einer Anpassung des Gesetzes und Revisionsbestrebungen Sonderfall der börsenkotierten Gesellschaft IV. Fazit Transparenz iminnenverhältnis I. Notwendigkeit der Information II. Gesetz und Regelwerke der Corporate Governance III. Informationsumfang A Informationsanspruch der einzelnen Organisationseinheiten sowie des Gesamtgremiums Information der einzelnen Organisationseinheiten Information des Gesamtgremiums Pflicht zur Institutionalisierung eines Informations- und Kommunikationssystemes B Informationsanspruch des einzelnen Verwaltungsratsmitgliedes Geltendmachung, Inhalt und Umfangdes Auskunfts- und Einsichtsrechts Geltendmachung des Informationsanspruches (a) Verwaltungsratsinterne Geltendmachung (b) Richterliche Rechtskontrolle IV. Fazit FÜNFTER TEIL: ORGANISATION UND VERANTWORTLICHKEIT Einleitende Bemerkungen Verantwortlichkeit für (mangelhafte) Organisation I. Pflicht zur ordnungsgemässen und angemessenen Führungsorganisation A Zuständigkeit und gesetzlicher Umfang der Organisationsverantwortung B Bedeutung der Regelwerke der Corporate Governance II. Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit A Aktienrechtliche Verantwortlichkeitder Verwaltungsratsmitglieder B Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens Vorbemerkung Societas delinquere non potest? XVIII

11 3. Allgemeine Voraussetzungen für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des Unternehmens (a) Vorbemerkung (b) Unternehmen als Anwendungsbereich (c) Anlasstat (d) Anlasstäter Strafbarkeit nach Art. 102 Abs. 1StGB (a) Prinzip der Subsidiarität (b) Organisationsmangel als Strafgrund Strafbarkeit nach Art. 102 Abs. 2StGB (a) Prinzip der Kumulation (b) Organisationsverschulden als Strafgrund (c) Kritik der Lehre Verfahren Rechtsfolgen C Fazit Verantwortlichkeit aus Organisation I. Arbeitsteilung und aktienrechtlicheverantwortlichkeit A Grundgedanke B Voraussetzungen einer rechtmässigen Delegation Formelle und materielle Voraussetzungen Delegationsempfänger Transparenz II. Auswirkungen einer Arbeitsteilung auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit A Grundsatz der individuellen Verantwortlichkeit B Haftung der delegierenden Verwaltungsratsmitglieder Bei befugter Delegation Bei unbefugter Delegation C Haftung der delegationsempfangenden Verwaltungsrats-mitglieder Schlussfolgerungen XIX