ZUR BEENDIGUNG DES LIZENZVERTRAGES NACH SCHWEIZERISCHEM RECHT *

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1 ZUR BEENDIGUNG DES LIZENZVERTRAGES NACH SCHWEIZERISCHEM RECHT * RA Werner Stieger** I. ZUM THEMA...2 II. III. DER LIZENZVERTRAG ALS INNOMINATVERTRAG Begriff des Lizenzvertrages Innominatvertrag Vertragsauslegung und -ergänzung Abgrenzungen...5 KRITISCHE FALLGRUPPEN Erlöschen des lizenzierten Schutzrechts Nichtigkeit des lizenzierten Schutzrechts Veräusserung des lizenzierten Schutzrechtes Rechtlicher und faktischer Parteiwechsel...13 a) Grundsatz...13 b) Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR...13 c) Übernahme einer Vertragspartei...14 d) Tod einer natürlichen Person Zahlungsunfähigkeit und Konkurs Rücktritt bzw. Kündigung...17 a) Willensmängel...17 b) Ordentliche Kündigung...18 c) Ausserordentliche Kündigung...18 d) Art. 107 ff. OR...20 e) Art. 27 ZGB...21 f) Clausula rebus sic stantibus Überblick...23 IV. KONSEQUENZEN FÜR DIE VERTRAGSGESTALTUNG...25 * Überarbeitete und erweiterte Fassung des anlässlich des Seminars "Rechtsfragen zum Lizenzvertrag in der Praxis" des Europa Instituts Zürich und der Stiftung für Juristische Weiterbildung vom 24. Juni 1998 abgegebenen Vortragsmanuskripts. ** Rechtsanwalt, Zürich H:\intern\stw\v&psic99.doc

2 - 2 - I. ZUM THEMA Lizenzverträge regeln das Thema "Dauer und Beendigung" oft sehr differenziert, manchmal mit akribischer Liebe zum Detail. Erstaunlich oft ist man in der Praxis aber auch mit Lizenzverträgen konfrontiert, welche die Beendigung des Vertrages gar nicht oder nur rudimentär regeln. In Konfliktfällen ist die Lösung in erster Linie durch Vertragsauslegung zu suchen. Muss der Vertrag ergänzt werden, so stellt sich die Frage, "welches Recht" zur Ergänzung heranzuziehen ist. Unmittelbar anwendbares dispositives Recht gibt es nicht, weil der Lizenzvertrag gesetzlich nicht geregelt ist (II). Welches ist das geltende Recht für die Beendigung des Lizenzvertrages? Nach Fallgruppen geordnet werden die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Regeln dargestellt (III). Daraus ergeben sich Konsequenzen für die Vertragsgestaltung (IV). Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf das schweizerische Lizenzvertragsrecht, das bei internationalen Verhältnissen von ausländischen Vertragsparteien nicht selten als "Kompromissrecht" gewählt wird. Kartellrechtliche Aspekte werden nicht diskutiert, obwohl sie zum Beispiel im Falle der Beendigung eines Lizenzvertrages infolge Ablaufs oder Nichtigkeit des lizenzierten Schutzrechts von Bedeutung sein können. II. DER LIZENZVERTRAG ALS INNOMINATVERTRAG 1. Begriff des Lizenzvertrages Je nach dem Gegenstand der Lizenz kommt der Lizenzvertrag in anderer Gestalt daher. Eine Urheberrechts-, eine Patent-, eine Marken- und eine Know How-Lizenz weisen je einen anderen Regelungsbedarf auf. Der Begriff "Lizenzvertrag" ist in diesem Sinne ein sehr abstrakter Oberbegriff. Dennoch dürfte die folgende Definition des Lizenzvertrages in der Schweiz heute unbestritten sein: Durch den Lizenzvertrag verpflichtet sich der Lizenzgeber, dem Lizenznehmer das Recht zur Benutzung eines gesetzlich oder faktisch geschützten Immaterialgutes für bestimmte oder

3 - 3 - unbestimmte Zeit einzuräumen, während der Lizenznehmer in der Regel als Gegenleistung eine Vergütung (Lizenzgebühr) zu bezahlen verspricht. 1 Es ist hier nicht der Ort, die Elemente des Begriffs des Lizenzvertrages zu diskutieren. Die Erforschung dieses "weiten Feldes" scheint nie abgeschlossen zu sein, obwohl sich die Realien in den letzten Jahrzehnten kaum grundlegend verändert haben. 2 Die obige Begriffsbestimmung des Lizenzvertrages wird den folgenden Ausführungen zu Grunde gelegt. 2. Innominatvertrag Der Lizenzvertrag bzw. die Lizenz wird zwar in verschiedenen Spezialgesetzen des Immaterialgüterrechts erwähnt 3, inhaltlich aber nicht geregelt. Er wird heute einhellig als Innominatvertrag sui generis qualifiziert. 4 Diese Qualifikation hat das Bundesgericht schon in BGE 92 II 300 vorgenommen. 5 Es ist auch unbestritten, dass der Lizenzvertrag ein verkehrstypischer Innominatvertrag ist. Der Lizenzvertrag hat sich gewissermassen "im Verkehr durchgesetzt". 6 Ferner ist der Lizenzvertrag ein sog. Dauervertrag, d.h. ein auf mehr oder weniger lange Dauer ausgerichtetes Dauerschuldverhältnis. 7 Das ist für das Thema "Beendigung des Lizenzvertrages" von zentraler Bedeutung. Sodann ist M. M. PEDRAZZINI, Versuch einer Nominalisierung des Lizenzvertrags, in: P. FORSTMOSER/P. TERCIER/R. ZÄCH (Hg.) Innominatverträge. Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, Zürich 1988, S. 414; R. VON BÜREN, SIWR, I/1, Basel 1995, 240; W. R. SCHLUEP/M. AMSTUTZ, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, Einleitung vor OR 184 ff. N 292. Siehe insbesondere die Diss. von C. WEINMANN, Die Rechtsnatur der Lizenz, Bern Art. 34 Abs. 1 PatG; Art. 18 MSchG; Art. 4 Abs. 2 MMG; Art. 21 SoSchG. Zwangslizenzen in Art. 36, 37, 40, 40 a PatG; Art. 19, 22 URG. Der Innominatkontrakt sui generis steht begrifflich im Gegensatz zu den Nomminatkontrakten einerseits und zu den gemischten und zusammengesetzten Verträgen andererseits: SCHLUEP/AMSTUTZ (Fn. 1), N Zur Qualifikation des Lizenzvertrages statt vieler: VON BÜREN (Fn 1), 245; SCHLUEP/AMSTUTZ (Fn 1), N 296; R. E. BLUM/M. M. PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Kommentar zum Bundesgesetz betreffend die Erfindungspatente, Bern 1975, Art. 34 PatG, Anm. 12 ff; A. TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. 2, Bern 1985, 822; R. M. HILTY, Die Rechtsgrundlage des Lizenzvertrages, in: Aspekte des Wirtschaftsrechts, Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1994, Zürich 1994, 118 f. In BGE 53 II 127 ff. (133) hiess es noch, der Lizenzvertrag werde nach herrschender Auffassung als "ein dem Pachtverhältnis am meisten sich näherndes und daher diesem Vertragstyp beizuordnendes Rechtsverhältnis angesehen"; BGE 51 II 57 ff. (62): Es bestünden zwar einander entgegenstehende Theorien, doch dürfe als herrschende Meinung angesehen werden, dass sich der Lizenzvertrag "einem Miet- oder Pachtverhältnis am meisten nähern und infolgedessen am richtigsten diesem Vertragstyp, dessen wesentliche Merkmale sie aufweisen, beigeordnet werden...". Der verkehrstypische steht im begrifflichen Gegensatz zum singulären Innominatvertrag. Hierzu SCHLUEP/AMSTUTZ (Fn. 1), N P. GAUCH/W. R. SCHLUEP/J. SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Zürich 1998, N 263.

4 - 4 - der Lizenzvertrag typischerweise ein synallagmatischer, d.h. ein vollkommen zweiseitiger Vertrag Vertragsauslegung und -ergänzung Ist der Inhalt eines Vertrages, beispielsweise der Zeitpunkt der Beendigung eines Lizenzvertrages zwischen den Parteien streitig, so hat der Richter den Vertrag auszulegen. Er hat den übereinstimmenden wirklichen Willen festzustellen oder den mutmasslichen Willen der Parteien zu ermitteln (Art. 18 OR). Dabei bedient er sich der klassischen, durch Rechtsprechung und Lehre entwickelten Auslegungsmittel und -grundsätze. 9 Beispiel: Ist mit "Beendigung des Lizenzvertrages im Zeitpunkt des Erlöschens des lizenzierten Schutzrechts" bei mehreren lizenzierten Rechten das Erlöschen des letzten oder eines bestimmten Rechtes gemeint? Lässt sich durch Auslegung keine Antwort auf die streitige Frage finden, haben die Parteien mit anderen Worten eine den Vertragsinhalt betreffende Frage nicht oder nicht vollständig geregelt, so hat der Richter die Lücke durch Vertragsergänzung zu schliessen, wobei die Grenzen zwischen Auslegung und Ergänzung fliessend sind. Heute ist allgemein anerkannt, dass für die Ergänzung von Innominatverträgen die gleichen Grundsätze gelten wie für die gesetzlich geregelten Verträge. 10 Welches diese Grundsätze sind, ist in der Lehre umstritten. Der Hauptstreitpunkt betrifft die Frage, ob wegen der Bindung des Richters an das Gesetz in erster Linie zu prüfen ist, ob eine anwendbare dispositive Gesetzesbestimmung zur Verfügung steht, oder ob dem "hypothetischen Parteiwillen" der Vorrang zukommen soll. 11 Es ist hier nicht der Ort, die feinsinnigen Verästelungen der Methodendiskussion nachzuzeichnen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist nicht einheitlich, tendiert aber eher zum Vorrang des dispositiven Rechts. 12 Auch die Befürworter des Primats des dispositiven Rechts sind der Auffassung, dass der Richter im Einzelfall überprüfen muss, ob eine verfügbare dispositive Norm "passt", sich in das Vertragsganze GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, (Fn. 7), N 257. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, (Fn. 7), N 1196 ff. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, (Fn. 7), N Für den Primat des dispositiven Rechts z.b. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 7), N 1254 ff.; für den Primat des "hypothetischen Parteiwillens" z.b. E. ZELLER, Basler Kommentar, 1. Auflage, Basel 1992, Art. 18 OR, N 66. ZELLER (Fn. 11), N 66.

5 - 5 - widerspruchslos einfügt. 13 Das gilt für Innominatverträge in ganz besonderem Masse, weil unmittelbar anwendbares dispositives Recht nicht zur Verfügung steht. Normen aus dem Vertragstypenrecht, z.b. aus dem Pachtrecht, können nur per Analogieschluss herangezogen werden. 14 Die an sich unbestrittene Anwendbarkeit des Allgemeinen Teils des OR erlaubt noch keine unkritische Anwendung einzelner Bestimmungen auf Innominatverträge. 15 Der Allgemeine Teil des OR hält zuweilen für einen konkreten Innominatvertrag keine oder nur schlecht passende Regeln bereit. 16 So ist heute unbestritten, dass der Allgemeine Teil des OR im Grunde genommen keine passende Norm für die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen enthält. Die unkritische Anwendung der Art. 107 ff. OR auf einen Fall, in dem der Lizenznehmer nach einer langjährigen Vertragsbeziehung mit der Bezahlung der Lizenzgebühren in Verzug geraten ist, kann jedenfalls im Ergebnis stossend sein (vgl. hierzu III/6 c und d). Art. 1 Abs. 2 ZGB böte die Grundlage für kreatives Richterrecht. Der Richter soll nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde. 17 Derartige richterliche Rechtsfortbildung könnte dem verkehrstypischen Innominatvertrag, also auch dem Lizenzvertrag, mit der Zeit klarere Konturen verleihen. 4. Abgrenzungen Obwohl der Lizenzvertrag heute eine gewisse Konturenschärfe erreicht hat, kann die Abgrenzung zu anderen Vertragstypen kritisch sein. Das wirtschaftliche Leben kümmert sich bekanntlich nicht um das juristische Begriffssystem. So kann ein Vertrag mit dem Titel "Lizenzvertrag" nach genauerer Analyse nicht als Gebrauchsüberlassungs-, sondern als Veräusserungsvertrag zu qualifizieren sein. Das trifft insbesondere für Know-how-Verträge gelegentlich zu. 18 Unter Umständen ist mit der Einräumung eines Nutzungsrechts die Abtretung des Immaterialgüterrechts oder doch eines Teilrechtes auf Zeit beabsichtigt. Der gesetzlich geregelte Verlagsvertrag ist so konzipiert (Art. 381 OR). 19 Die Abtretung von Teilrechten für eine gewisse Zeit kann als Alternative zum Lizenzvertrag in Betracht gezogen werden, um die Stellung des "Lizenznehmers" zu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, (Fn. 7), N GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 7), N GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 7), N 1251, 1255, SCHLUEP/AMSTUTZ, (Fn. 1), N 2. Hierzu insbes. HILTY (Fn. 4), 123 ff. R. SCHLOSSER, Der Know-how-Vertrag, sic! 1998, 269 ff., 270 f. R. M. HILTY, Basler Kommentar 1996, 2. Aufl., Basel 1996, Vorbemerkungen zu OR N 4.

6 - 6 - verstärken. Eine solche Vertragsgestaltung löst das Problem der Aktivlegitimation des "Zessionars" gegenüber Dritten auf elegante Weise. 20 Lizenzverträge weisen recht oft gesellschaftsähnliche Züge auf, verdichten sich allerdings nur ausnahmsweise zu eigentlichen Gesellschaftsverträgen. Ist dies aber der Fall, so sind grundsätzlich die Art. 530 ff. OR anwendbar, auch wenn der Vertrag den Titel "Lizenzvertrag" trägt. Lizenzverträge sind nicht selten Vergleichsverträge, d.h. Vereinbarungen zur Beilegung von aussergerichtlichen oder gerichtlichen Streitigkeiten. Typisch hierfür sind Marken- bzw. Firmenabgrenzungsverträge. 21 Aber auch Patentprozesse werden zuweilen so verglichen, dass dem "Patentverletzer" ein unentgeltliches oder besonders wohlfeiles Benutzungsrecht am Streitpatent eingeräumt wird, nachdem es ihm gelungen ist, das Patent mit einer Nichtigkeitsklage zu gefährden. Oft enthält ein anderer verkehrstypischer Innominatvertrag, z.b. ein Franchising-, ein Merchandising- oder ein Alleinvertriebsvertrag, Lizenzvertragselemente, oder ist ein Lizenzvertrag in einen komplexen zusammengesetzten Vertrag, z.b. in einen Kooperations-, Joint-Venture- oder in einen Forschungs- und Entwicklungsvertrag, integriert. Diese Aufzählung ist nicht vollständig. Sie soll nur daran erinnern, dass es angezeigt sein kann, anderes Nominatrecht als Pacht- und Mietvertragsrecht zur Lückenfüllung heranzuziehen. 22 III. KRITISCHE FALLGRUPPEN 1. Erlöschen des lizenzierten Schutzrechts Vereinbaren die Parteien keine feste Vertragsdauer und ergibt sich eine solche auch nicht durch Vertragsauslegung, so muss je nach Gegenstand des Vertrages differenziert werden. Wird ein Schutzrecht lizenziert, also beispielsweise ein Patent, ein Muster/Modell oder ein Sortenschutzrecht, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass mit dem Wegfall des lizenzierten Schutzrechtes auch Anschaulich hierzu: Massnahmeentscheid des OGer LU vom 6. Mai 1997 "Live Dance", sic! 1997, 458 ff. mit Anmerkung von R. M. HILTY, 464 ff., insb. 468, rechte Spalte. Zur Aktivlegitimation des Lizenznehmers: BGE 113 II Kritisch zur Anwendung des Zessionsrechts auf die Abtretung von Immaterialgüterrechten: R. M. HILTY, Rechtsdogmatisches zur Übertragung von Urheberrechten und gewerblichen Schutzrechten, insbesondere zur Frage des Gutglaubensschutzes obligatorisch Berechtigter, SMI 1992, 211ff. Anschauliches Beispiel: HGer ZH, SMI 1980, 139 ff. Vgl. zu diesen Abgrenzungen allgemein VON BÜREN (Fn. 1), 247 ff.

7 - 7 - der Vertrag endet. 23 Sobald aber mehrere Schutzrechte lizenziert worden sind, stellen sich eine Reihe von Fragen. Haben Patente ein und derselben Patentfamilie in verschiedenen Staaten des Vertragsgebietes naturgemäss eine nur wenig unterschiedliche Laufdauer, weil sie alle innerhalb des Prioritätsjahres zum Schutz angemeldet wurden, so mag die schematische Anknüpfung am Ablauf des letzten Schutzrechts angemessen sein. Handelt es sich um ältere und deutlich jüngere Patente, die einen ähnlichen oder einen gänzlich verschiedenen technischen Gegenstand abdecken, so ist die Anknüpfung am Erlöschen des jüngsten Patentes in irgendeinem Staat des Vertragsgebietes zumindest nicht mehr selbstverständlich. Umgekehrt ist es denkbar, dass der Lizenzvertrag mit Ablauf des Patentschutzes nicht beendigt sein soll, beispielsweise weil nach wie vor für den Lizenznehmer interessantes Know-How genutzt werden kann. Ist das lizenzierte Recht eine Marke, so hilft die Anknüpfung an der Schutzdauer ohnehin nicht weiter. Bekanntlich kann eine Marke nach dem heute geltenden schweizerischen Markenrecht gegen Bezahlung der entsprechenden Gebühr ohne erneute Prüfung beliebig oft für jeweils zehn Jahre erneuert werden (Art. 10 MSchG). Eine Vermutung, die Lizenz solle nur für die erste Schutzperiode von 10 Jahren gelten, dürfte in den meisten Fällen nicht dem Willen der Parteien, jedenfalls nicht demjenigen des Lizenznehmers entsprechen. Hat der Lizenznehmer ein Produkt mit dem entsprechenden Aufwand einmal im Markt eingeführt, wäre für ihn der Wegfall der Lizenz nach 10 Jahren wegen ungenügender Amortisationszeit mit dem Verlust erheblicher Investitionen verbunden. Umgekehrt kann die Anknüpfung an der Schutzdauer (70 bzw. 50 Jahren ab dem Tod des Urhebers) im Falle einer Urheberrechtslizenz völlig inadäquat sein. Eine Urheberrechtslizenz kann die Aufführung eines bestimmten literarischen Werks in einer Theatersaison bezwecken oder die Nutzung von Software, welche oft innerhalb von wenigen Jahren überholt ist. Kurz: Eine schematische Anknüpfung der Dauer eines Lizenzvertrages am Zeitpunkt des Ablaufs des lizenzierten Schutzrechts wird dem Problem nicht gerecht. Das wird vollends offensichtlich, wenn der Lizenzgegenstand gemischt ist, beispielsweise aus einer in verschiedenen Ländern durch Patente geschützten Erfindung und einer international registrierten Marke besteht. Es kann 23 BGE 92 II 300; M. M. PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, Bern 1987, 143; VON BÜREN (Fn. 1), 313 f.

8 - 8 - wirtschaftlich sinnvoll sein und auch im Interesse des Lizenznehmers liegen, wenn ein derartiger Lizenzvertrag nicht mit dem Erlöschen des letzten Patentes endet. Ist in einem solchen Fall eventuell eine Reduktion der Lizenzgebühren nach Ablauf des "Hauptpatentes" oder des jüngsten Patentes in analoger Anwendung von Art. 259a Abs. 1 lit. b OR angezeigt? 24 Eine starre Regel, etwa dahingehend, ein Markenlizenzvertrag sei nach der ersten oder zweiten Erneuerung der Marke beendet, lässt sich nicht begründen. 25 Die angemessene Lösung kann bei fehlender vertraglicher Regelung nur fallbezogen, d.h. unter Würdigung der konkreten Umstände im Sinne von Art. 4 ZGB gefunden werden (vgl. III/6 e). Wie verhält es sich bei Lizenzverträgen über Immaterialgüter, die nicht durch ein absolutes Schutzrecht geschützt sind, also etwa bei einem Lizenzvertrag über ein Fabrikationsgeheimnis? Handelt es sich auch bei näherem Hinsehen nicht um ein Veräusserungsgeschäft, sondern um einen Lizenzvertrag, so wird man die Beendigung des Lizenzvertrages dann anzunehmen haben, wenn das lizenzierte Gut dem Lizenznehmer keinen Wettbewerbsvorteil mehr zu verschaffen vermag, also insbesondere, wenn es auch den Konkurrenten zugänglich geworden ist. Es ist mit anderen Worten zweckmässigerweise am "faktischen Schutz" des lizenzierten Gutes anzuknüpfen. 26 Dass diese Anknüpfung bezüglich des genauen Zeitpunktes der Vertragsbeendigung zahlreiche Fragen aufwerfen kann, liegt auf der Hand. 2. Nichtigkeit des lizenzierten Schutzrechts Der Tatbestand des Erlöschens des lizenzierten Schutzrechts hat eine gewisse Verwandtschaft mit demjenigen der nachträglichen Nichtigerklärung des Schutzrechts. Letztere wirkt aber bekanntlich ex tunc. 27 Das Bundesgericht hat bereits in BGE 75 II 166 ff. (169 f.) für einen Patentlizenzvertrag von der Nichtigkeit des lizenzierten Schutzrechtes gestützt auf Art. 20 OR auf Nichtigkeit des Lizenzvertrages geschlossen. Diese Auffassung wurde verschiedentlich bestätigt, wobei das Bundesgericht später darauf hingewiesen hat, dass auch andere Lösungen des Problems denkbar seien, etwa die Anfechtung des Vertrages wegen In BGE 53 II 135 wurde für den Fall der Untauglichkeit einer lizenzierten Erfindung zum vertragsgemässen Gebrauch Rücktritt nach Art. 107 OR oder Reduktion der Leistungen des Lizenznehmers in Betracht gezogen. vgl. VON BÜREN (Fn. 1), S. 315 f.; K. TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, tome 2, Basel 1996, 744 f. A. TROLLER (Fn. 4), 836; VON BÜREN (Fn. 1), 316. L. DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2. Aufl., Basel 1998, 42.

9 - 9 - Grundlagenirrtums oder die Auflösung des Lizenzvertrages aus wichtigem Grund. 28 Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass sowohl die Berufung auf Grundlagenirrtum als auch die Kündigung aus wichtigem Grund ein Tätigwerden des Lizenznehmers fordern, nicht aber der Schluss auf Nichtigkeit des Lizenzvertrages gestützt auf Art. 20 OR 29 (vgl. III/6 a und c). Welches sind die Folgen der Nichtigkeit des Lizenzvertrages? In einem nicht publizierten Bundesgerichtsurteil vom 17. Mai hat das Bundesgericht dem Lizenznehmer, der für das nachträglich nichtig erklärte Schutzrecht Lizenzgebühren bezahlt hatte, einen Rückforderungsanspruch gestützt auf ungerechtfertigte Bereicherung gewährt. Im fünf Jahre später ergangenen BGE 75 II 166 ff. hat es seine Rechtsauffassung nochmals eingehend überprüft. Infolge der Erteilung des Patentes durch den Staat und seine darauf begründete "Scheinexistenz" habe das Patent gewisse Wirkungen entfaltet, "die zum Teil nicht mehr aus der Welt geschafft werden können". Der Lizenznehmer habe "tatsächlich genau die gleiche Vorzugstellung genossen, solange das Patent unangefochten geblieben ist, wie sie ihm ein rechtsgültiges Patent zu verschaffen vermocht hätte." (S. 170/171). Diesen tatsächlichen Auswirkungen des Scheinpatentes müsse "billigerweise irgendwie Rechnung getragen werden." (S. 171). Die Billigkeitslösung des Bundesgerichts lautet wie folgt: Der Lizenznehmer kann die Lizenzgebühren für die Vergangenheit nicht zurückfordern, darf aber die Bezahlung der Lizenzgebühren für die Zukunft verweigern. Massgebend ist der Zeitpunkt, in dem die tatsächlichen Auswirkungen des Scheinrechtes weggefallen sind. Dieser muss mit der formellen gerichtlichen Nichtigerklärung nicht übereinstimmen. Er kann auch schon dann gegeben sein, wenn das Schutzrecht von den Wettbewerbsteilnehmern "allgemein nicht mehr beachtet wird". Diese vom Bundesgericht in BGE 116 II 191 ff. nochmals diskutierte und bestätigte Regel ist heute unbestritten. 31 Sie soll sogar dann gelten, "wenn die Parteien (des Lizenzvertrages) die Patentgültigkeit zu seiner Voraussetzung gemacht haben." (BGE 85 II 41) BGE 116 II 191 ff.; kritisch zu den verschiedenen Begründungen: VON BÜREN (Fn. 1), 302 f. M. M. PEDRAZZINI, Die zivilrechtlichen Probleme des Patentlizenzvertrages nach schweizerischem Recht, in: GRUR Int. 1982, 286, will auf Nichtigkeit des Patentlizenzvertrages nur schliessen, "wenn das subjektive Patentrecht für den Lizenzvertrag primäre Bedeutung hat, also dann nicht, wenn die Vermittlung des technischen Vorsprunges im Vordergrund steht." VON BÜREN (Fn. 1), 336, will unter Übernahme eines Zitates von Krasser "eine vollständige Vertragsauflösung... nur annehmen, wenn der Lizenznehmer unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er dies will, und die Fortsetzung des Vertrags für ihn gänzlich unzumutbar geworden ist". Auf das Urteil wird Bezug genommen in BGE 75 II 170. BGE 116 II 191 ff. 196; statt vieler: VON BÜREN (Fn. 1), 335 ff.

10 Veräusserung des lizenzierten Schutzrechtes Veräussert der Lizenzgeber das Vertragsgegenstand bildende Schutzrecht ohne Zustimmung des Lizenznehmers an einen Dritten, so stellt sich zunächst die Frage, ob sich der Erwerber des Schutzrechtes die Lizenz entgegenhalten lassen muss. Die Frage wird von der herrschenden Lehre jedenfalls für die gewerblichen Schutzrechte nach den Regeln des Gutglaubensschutzes beantwortet. Ist der Erwerber im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gutgläubig, so wirkt die Lizenz gegen ihn nicht. Er kann dem Lizenznehmer die Benützung des Schutzrechtes verbieten. Der Lizenznehmer ist auf Wiedergutmachungsansprüche gegen den ursprünglichen Schutzrechtsinhaber verwiesen. Der bösgläubige Erwerber muss die vom früheren Schutzrechtsinhaber eingeräumte Lizenz gegen sich gelten lassen. 32 Ob sich ein allgemeiner Grundsatz des Gutglaubensschutzes wirklich aus den Registerbestimmungen in den Immaterialgütergesetzen ableiten lässt, ist m.e. nicht über allen Zweifel erhaben. Während Art. 39 Abs. 3 PatG und Art. 4 Abs. 3 MMG einen solchen Schluss vom Wortlaut her allenfalls zulassen, trifft dies für die jüngste einschlägige Gesetzesbestimmung, Art. 18 Abs. 2 MSchG, jedenfalls nicht zu. Ob der Erwerber überhaupt gutgläubig sein kann, hängt von der Registersituation ab. 33 Es gibt ein Patentregister, ein Markenregister, ein Muster/Modellregister sowie ein Sortenschutzregister. Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen sehen mit unterschiedlichem Wortlaut vor, dass Lizenzen in den Registern eingetragen werden können, und dass die eingetragene Lizenz gegenüber einem späteren Erwerber des Schutzrechts gilt. 34. In der Praxis stellt man trotz der weitreichenden Wirkungen der Eintragung einer Lizenz im Register immer wieder mit Erstaunen fest, dass der Registereintrag zwar häufig in den Lizenzverträgen vorgesehen ist, dass er aber recht selten tatsächlich vorgenommen wird S. CODONI, Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes des Vorranges der absoluten Rechte gegenüber den relativen Rechten im Immaterialgüterrecht und insbesondere im Urheberrecht, SJZ 1999, 2 ff., 4-6, mit Hinweisen auf die Lehre. BLUM/PEDRAZZINI (Fn. 4), Art. 34 PatG, Anm. 109 lit. c. Art. 34 Abs. 3 PatG; Art. 18 Abs. 2 MSchG; Art. 4 Abs. 3. MMG; Art. 21 Abs. 2 SoSchG. Die Formulierungen der genannten Gesetzesbestimmungen gehen recht weit auseinander, werden aber von der herrschenden Lehre im gleichen Sinne interpretiert: VON BÜREN (Fn. 1), Nur Art. 18 Abs. 2 MSchG verleiht beiden Parteien bei entsprechender Grundlage im Lizenzvertrag einen unmittelbaren Anspruch gegenüber dem IGE auf Eintragung der Lizenz im Register. In den übrigen Fällen hat der Lizenznehmer lediglich einen Anspruch gegenüber dem Lizenzgeber auf Vornahme des Eintrags.

11 Für das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte gibt es (in der Schweiz) kein Register und also auch keine registerrechtlichen Bestimmungen, aus denen abgeleitet werden könnte, der bösgläubige Erwerber eines Schutzrechts müsse sich eine ältere Lizenz entgegenhalten lassen, während dies für den gutgläubigen Erwerber nicht gelten solle. Der Richter könnte diese Grundsätze gestützt auf Art. 1 Abs. 2 ZGB auf das Urheberrecht übertragen. 35 Ob das URG angesichts seines noch jungen Alters zu diesem altbekannten Problem tatsächlich eine echte Lücke aufweist, erscheint allerdings als fraglich. Wie auch immer - die Zerstörung des guten Glaubens des Schutzrechtserwerbers durch den Lizenznehmer ist mangels Register ohnehin nicht einfach zu erreichen. Dass sich der bösgläubige Erwerber des Schutzrechtes bzw. der Erwerber eines Schutzrechts mit Lizenzeintrag die Lizenz entgegenhalten lassen muss, bedeutet nicht, dass er anstelle des bisherigen Lizenzgebers in das bestehende Vertragsverhältnis mit dem Lizenznehmer eintritt. Der Erwerber des Schutzrechts kann dem Lizenznehmer zwar die Benutzung des Schutzrechtes in dem im Lizenzvertrag vorgesehenen Umfang nicht verbieten. Der Lizenzvertrag bleibt aber zwischen den ursprünglichen Parteien bestehen, sofern nicht im Lizenzvertrag selber eine Parteiwechselklausel enthalten ist, etwa in dem Sinne, der (alte) Lizenzgeber habe im Falle der Veräusserung des Schutzrechtes den Lizenzvertrag mit allen Rechten und Pflichten auf den Schutzrechtserwerber zu überbinden und der Erwerber den Vertrag nicht tatsächlich "übernommen" hat (vgl. hierzu III/4 a). Ein Parteiwechsel ex lege findet nach herrschender Lehre nicht statt 36 und der Lizenzvertrag wird auch nicht ipso iure beendet. Der Lizenzgeber bzw. Veräusserer des Schutzrechts bleibt also gegenüber dem Lizenznehmer vertraglich gebunden. Er hat seine Pflichten, z.b. allfällige Unterstützungs- oder Know-how-Transfer-Verpflichtungen, nach wie vor zu erfüllen. Andererseits hat der Lizenznehmer die Lizenzgebühren gemäss Lizenzvertrag an den bisherigen Lizenzgeber, also an den Veräusserer des Schutzrechts zu bezahlen, es sei denn, man nehme an, die Schutzrechtsübertragung beinhalte eine stillschweigende Abtretung der Forderung auf Bezahlung der Lizenzgebühren an den Schutzrechtserwerber. 37 Eine solche "Annahme" kommt aber einer Vertragsergänzung gleich, die wohl So mit beachtlichen Gründen CODONI (Fn. 32), 6-8; vgl. zum Problem Hilty (Fn. 20, Rechtsdogmatisches), 219 ff. VON BÜREN (Fn. 1), S. 275; BLUM/PEDRAZZINI (Fn. 4), Art. 34 PatG, Anm. 109 lit. c. So L. DAVID, Basler Kommentar, Basel 1994, zu Art. 18 MSchG N 13.

12 nur beim Vorliegen besonderer Umstände, jedenfalls nicht generell, dem hypothetischen Parteiwillen entsprechen dürfte. Solange der neue Schutzrechtsinhaber gewissermassen anstelle des Lizenzgebers die Pflichten aus dem Lizenzvertrag erfüllt, dem Lizenznehmer insbesondere die Benützung des Schutzrechtes erlaubt, je nach Lizenzgegenstand und Vertragsinhalt für die Aufrechterhaltung des Schutzrechtes (z.b. durch die Bezahlung von Jahresgebühren), eventuell auch für die Verteidigung und Durchsetzung des Schutzrechtes besorgt ist, ist es (theoretisch) denkbar, dass der Lizenznehmer seine Rechte aus dem Lizenzvertrag ungeschmälert wahrnehmen kann. Wenn dies nicht der Fall ist, wird man dem Lizenznehmer zumindest das Recht zur Kündigung des Lizenzvertrages gestützt auf Art. 107 ff. OR oder auf wichtige Gründe nicht absprechen können (vgl. III/6 c und d). Das Kündigungsrecht wird der Interessenlage des Lizenznehmers aber nur ausnahmsweise gerecht werden. Auch der Erwerber des Schutzrechts kann an einer solchen Situation nur unter ganz besonderen Umständen interessiert sein. Im konkreten Fall wird sich deshalb die Frage stellen, ob der unbefriedigenden Situation nicht durch einen über Vertragsergänzung zu schaffenden Parteiwechsel abgeholfen werden kann, obwohl ein Parteiwechsel ohne gesetzliche oder vertragliche Grundlage dem Schweizer Recht fremd ist (vgl. III/4a). Die Idee einer analogen Anwendung von Art. 261 OR (bzw. Art. 290 OR) drängt sich jedenfalls auf. Gemäss Art. 261 Abs. 1 OR geht das Mietverhältnis im Falle der Veräusserung der Sache nach Abschluss des Mietvertrages durch den Vermieter mit dem Eigentum an der Sache auf den Erwerber über. Allerdings kann der neue Eigentümer gemäss Abs. 2 das Mietverhältnis je nach Mietobjekt unter verschiedenen Voraussetzungen und mit unterschiedlichen Fristen kündigen. Ist der Mietvertrag im Grundbuch vorgemerkt, so muss jeder neue Eigentümer dem Mieter gestatten, das Grundstück entsprechend dem Mietvertrag zu gebrauchen (Art. 261 b OR). Obwohl dem Grundbuch und dem Schutzrechtsregister nur ähnliche, nicht die gleichen rechtlichen Wirkungen zukommen 38, könnte eine analoge Anwendung der Artikel 261 und 261 b OR auf ein Lizenzvertragsverhältnis im einzelnen Fall sinnvoll und den Interessenlagen der Parteien angemessen sein. Wünschbar wäre eine Regelung des Problems in Anlehnung an das Mietrecht in den Immaterialgüterrechtsgesetzen. 38 vgl. hierzu J.D. MEISSER, Das Patentregister - Eine Gegenüberstellung zum Grundbuch, in: INGRES (Hg.) Kernprobleme des Patentrechts, Bern 1988, 241 ff.

13 In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Eintragung einer exklusiven Lizenz im Register wirke auch im Verhältnis zu allfälligen, vom (alten oder neuen) Schutzrechtsinhaber gewährten späteren Lizenzen Rechtlicher und faktischer Parteiwechsel a) Grundsatz Bekanntlich akzeptiert das schweizerische Recht die einseitige "Vertragsübernahme", die Auswechslung einer Vertragspartei ohne gesetzliche (Art. 261, 263, 333 Abs. 1 OR) oder vertragliche Grundlage, nicht. Ohne Zustimmung des Kontrahenten, sei es vorab im Lizenzvertrag oder in einer nachträglichen Vereinbarung, kann sich also weder der Lizenzgeber noch der Lizenznehmer in seiner Rechtsstellung durch einen Dritten "ablösen" lassen (vgl. oben III/3). 40 Das gilt auch, wenn eine andere Gesellschaft innerhalb eines Konzerns an die Stelle einer bisherigen Vertragspartei treten soll. In der Praxis wird das Recht des Lizenzgebers oder -nehmers, einen Parteiwechsel innerhalb des Konzerns ohne Zustimmung der Gegenpartei vornehmen zu können, gelegentlich in die Lizenzverträge aufgenommen. Wie erwähnt findet man auch die Klausel, der Lizenzgeber müsse im Falle der Veräusserung des lizenzierten Schutzrechts den Lizenzvertrag mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber der Schutzrechts "übertragen" (vgl. III/3). In einer solchen Klausel wird man in der Regel das Einverständnis des Lizenznehmers mit einem Parteiwechsel für den Fall einer Schutzrechtsübertragung erkennen können. b) Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR Art. 181 OR ist bekanntlich kein Anwendungsfall der Universalsukzession. Die Bestimmung ordnet vielmehr den Schuldübergang bei Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäftes in einer besonderen Weise, indem er lediglich die Übernahme der Passiven betrifft. Dem Grundsatz nach erfordert die Schuldübernahme gemäss Art. 181 OR die Zustimmung der Gläubiger nicht. Die VON BÜREN (Fn.1), S. 275 f.; BLUM/PEDRAZZINI (Fn. 4), Art. 34 PatG, Anm. 109 d. E. BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, 592; GAUCH/ SCHLUEP/REY (Fn. 7), N 3672 ff.

14 Übernahme nach Art. 181 OR stellt für die Dauer von zwei Jahren eine kumulative Schuldübernahme dar. 41 Die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, Schulden aus Dauerschuldverhältnissen wie Miet-, Lizenz- und ähnlichen Verträgen könnten nicht gestützt auf Art. 181 OR übertragen werden. 42 Tschäni ist demgegenüber der Meinung, die Übertragung von Schulden aus Dauerschuldverhältnissen nach Art. 181 OR könne nur abgelehnt werden, wenn es sich im Sinne von Art. 68 OR um persönliche Schulden handelt. 43 Das ist allerdings bei Lizenzverträgen nicht selten der Fall. Von Büren verlangt für den Eintritt einer neuen Vertragspartei in einen Lizenzvertrag gestützt auf Art. 181 OR zumindest im Zweifelsfall die Zustimmung des Kontrahenten, wobei sich diese Zustimmung auch aus den Umständen soll ergeben können. 44 Sollte sich Tschänis Auffassung eines Tages durchsetzen, kann die Geschäftsübernahme je nach den konkreten Umständen einen wichtigen Grund für die Kündigung des Lizenzvertrages durch die Gegenpartei begründen (vgl. nachstehend lit. c). c) Übernahme einer Vertragspartei Anders als bei der Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR handelt es sich bei der Fusion um einen Fall der Universalsukzession. Aktiven und Passiven gehen ohne weiteres auf die übernehmende bzw. auf die neu geschaffene Gesellschaft über (Art. 748 ff. OR). Dementsprechend gehen auch Dauerschuldverhältnisse über. Übernimmt ein Dritter die Mehrheit bzw. sämtliche Aktien einer Vertragspartei, so liegt offensichtlich kein Parteiwechsel im Rechtssinne vor. Die Konsequenzen derartiger Fälle von "change of control" können ausserordentlich einschneidend sein, etwa wenn die eine Vertragspartei durch eine Konkurrentin der anderen Partei übernommen wird. In solchen Situationen, falls die Schwelle des Zumutbaren überschritten wird, muss meiner Meinung nach die R. TSCHÄNI, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, Art. 181 N 1 und 2. BUCHER (Fn. 40), 591 f. TSCHÄNI (Fn. 41), Art. 181 N 6. VON BÜREN (Fn. 1), 327 f.

15 Kündigung aus wichtigem Grund möglich sein. 45 In der Praxis findet man in Lizenzverträgen recht oft "change of control"-klauseln, welche für den Fall der Übernahme einer Vertragspartei der anderen Partei ein Kündigungsrecht einräumen. Umgekehrt wird bei der Überprüfung von Übernahmeobjekten in rechtlicher Hinsicht (Due Diligence) speziell darauf geachtet, ob Langzeitverträge, insbesondere Lizenzverträge, der Gegenpartei ein Kündigungsrecht für den Übernahmefall gewähren. d) Tod einer natürlichen Person Für den Fall des Todes eines Mieters oder Pächters sieht das Gesetz vor, dass seine Erben den Vertrag auf den nächsten gesetzlichen Termin kündigen können (Art. 266 i, Art. 297 b OR). Für den Lizenzvertrag fehlt eine gesetzliche Regelung. Eine unkritische analoge Anwendung der soeben erwähnten Bestimmungen auf den Lizenzvertrag wird m.e. zu Recht abgelehnt. 46 Als Grundsatz ist davon auszugehen, dass infolge Universalsukzession sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Lizenzvertrag auf die Erben übergehen. Waren bei Vertragsabschluss allerdings persönliche Eigenschaften der verstorbenen Vertragspartei wesentlich und sind diese im Zeitpunkt des Todes nach wie vor von Bedeutung (Art. 68 OR), so soll der Vertrag nach von Büren ipso iure dahinfallen. Meines Erachtens ist ein Kündigungsrecht der Gegenpartei, sei es gestützt auf Art. 107 ff. OR, weil der oder die Rechtsnachfolger nicht mehr gehörig erfüllen können, sei es aus wichtigem Grund, die adäquate Lösung. 5. Zahlungsunfähigkeit und Konkurs Eine allgemeine Norm des OR, derzufolge Dauerschuldverhältnisse durch Konkurs oder Zahlungsunfähigkeit einer Vertragspartei automatisch beendet würden, gibt es nicht. 47 Im Besonderen Teil des OR gibt es dagegen verschiedene Vorschriften, denenzufolge der Konkurs, eventuell die Pfändung einer Vertragspartei, zur Beendigung des Vertragsverhältnisses führen können. So endet das Pachtverhältnis mit der Konkurseröffnung, falls der Pächter nach Übernahme der Sache in Konkurs fällt (Art. 297 a Abs. 1 OR). In der Lehre wird erstaunlich I. CHERPILLOD, La fin des contrats de durée, Publication Cedidac 10, Lausanne 1988, 211 f.; VON BÜREN (Fn. 1), 295, ist der Auffassung, dass ein solcher Umstand die Gegenpartei nur dann zur Auflösung des Lizenzvertrages berechtigte, wenn dies im Lizenzvertrag ausdrücklich vorgesehen ist. VON BÜREN (Fn. 1), 325. P. GAUCH, System der Beendigung von Dauerverträgen, Fribourg 1968, 109.

16 selten klar zur Frage Stellung genommen, wie sich der Konkurs einer Vertragspartei auf den Lizenzvertrag auswirkt. Es scheint die Meinung vorherrschend zu sein, dass der Konkurs einer Vertragspartei nicht automatisch zur Beendigung des Lizenzvertrages führt. 48 Kontrovers ist auch die Anwendbarkeit von Art. 83 OR. Diese auf einfache synallagmatische Verträge zugeschnittene Bestimmung gibt der solventen gegenüber der zahlungsunfähigen oder konkursiten Partei das Recht, ihre Leistung unter gewissen Voraussetzungen so lange zurückzuhalten, bis die Gegenleistung sichergestellt wird. Erfolgt die Sicherstellung nicht innert angemessener Frist, so kann die solvente Partei vom Vertrag zurücktreten. Für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Lizenznehmers ist das Schrifttum überwiegend der Auffassung, dass Art. 83 OR nicht anwendbar ist, weil der Lizenzgeber seine Hauptleistung ja bereits erbracht hat, sie also nicht mehr zurückhalten kann. 49 Im Falle der Zahlungsunfähigkeit bzw. des Konkurses des Lizenzgebers ist Art. 83 OR unter Umständen deshalb nicht anwendbar, weil der Anspruch des Lizenznehmers nicht gefährdet ist. 50 Die Fragen führen in die Abgründe der Verwertung eines Lizenzvertrages bzw. des lizenzierten Schutzrechtes im Konkurs des Lizenzgebers. Hier sei lediglich festgehalten, dass auch diesbezüglich vieles unklar ist. 51 Wegen der unter Umständen überaus schwerwiegenden Konsequenzen der Zahlungsunfähigkeit bzw. des Konkurses einer Partei eines Lizenzvertrages für den Kontrahenten 52 will Cherpillod die Kündigung aus wichtigem Grund zulassen. 53 Entsprechende Klauseln finden sich denn auch sehr oft in Lizenzverträgen. Auch hierzu besteht indessen keine gesicherte Lehre oder gar Rechtsprechung. Zum ganzen Thema "Auswirkungen von Zahlungsunfähigkeit und Konkurs auf den Lizenzvertrag" ist immerhin eines klar: Ist der Vertrag (ausnahmsweise) als einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR zu qualifizieren, so führt die CHERPILLOD (Fn. 45), 212 f.; VON BÜREN (Fn. 1), 329 f.; BLUM/PEDRAZZINI (Fn. 4), Art. 34 PatG, Anm. 116 lit. b (ohne klare Stellungnahme); PEDRAZZINI (Fn. 29), 290 (ohne klare Stellungnahme). De lege ferenda will PEDRAZZINI (Fn. 1), 421, den Lizenzvertrag bei Tod oder Konkurs einer Vertragspartei automatisch enden lassen. CHERPILLOD (Fn. 45), 212; GAUCH (Fn. 47), 96 f. CHERPILLOD (Fn. 45), 213. Vgl. die Darstellung des Themas bei VON BÜREN (Fn. 1), 339 ff. BLUM/PEDRAZZINI (Fn. 4), Art. 34 PatG, Anm. 116 lit. b. CHERPILLOD (Fn. 45), 212 f.

17 Eröffnung des Konkurses über einen Gesellschafter oder die Zwangsverwertung des Liquidationsanteils eines Gesellschafters von Gesetzes wegen zur Auflösung der Gesellschaft (Art. 545 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Man kann sich fragen, ob diese Regelung analog auch auf gesellschaftsähnliche Lizenzverträge anwendbar ist 54 und ist sogleich mit der heiklen Anschlussfrage konfrontiert, wann ein gesellschaftsähnlicher Lizenzvertrag vorliegt. 6. Rücktritt bzw. Kündigung a) Willensmängel Die Regeln über die Willensmängel (insbesondere Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR) sind auch auf die Innominatverträge anwendbar. 55 Unbekümmert um die in der Lehre immer noch nicht ausgestandene Diskussion, ob die Ungültigkeitstheorie oder die Anfechtungstheorie den Vorzug verdiene 56, wird heute von der herrschenden Lehre mit guten Gründen vorgeschlagen, dass die Unverbindlichkeit infolge Irrtums bei Dauerschuldverhältnissen auf eine solche mit Wirkung ex nunc beschränkt bzw. der Rücktritt durch eine Kündigung ersetzt werden müsse, sobald mit der typischen Hauptleistung begonnen wurde. 57 Für den Fall der nachträglichen Nichtigerklärung des lizenzierten Schutzrechts führt dieser dogmatische Ansatz im Ergebnis zum gleichen Resultat, wie er vom Bundesgericht gestützt auf Art. 20 OR entwickelt wurde, allerdings muss zuerst der Rücktritt erklärt bzw. "gekündigt" werden (hierzu unter III./2). Für den in der Praxis nicht seltenen Fall eines Lizenzvertrages über ein im Moment der Vertragsunterzeichnung noch nicht erteiltes Schutzrecht, das später nicht mit dem erwarteten Schutzumfang erteilt wird, wird Grundlagenirrtum nicht leichthin angenommen werden dürfen. Die Parteien müssen realistischerweise mit einer solchen Entwicklung rechnen. 58 Unter Umständen mag eine angemessene Reduktion der Lizenzgebühren über eine Ergänzung des Lizenzvertrages adäquat sein. Wird das lizenzierte Schutzrecht schliesslich gar nicht erteilt, so wird wie bei nachträglicher Nichtigkeit des Schutzrechts "Nichtigkeit" des Lizenzvertrages mit Dieser Auffassung ist offenbar VON BÜREN (Fn. 1), 330. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 7), N 938. I. SCHWENZER, Basler Kommentar, Basel 1996, Vorbemerkung zu OR 23-31, OR 23 N SCHWENZER (Fn. 56) Vorbemerkungen zu Art N 7, mit Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 7), Rz. 942 f.; VON BÜREN (Fn. 1), 297 ff., 330 f. Das BGer ist in BGE 114 II 142 f. allerdings der Ungültigkeitstheorie gefolgt. TROLLER (Fn. 4), 841 in Anm. 47; PEDRAZZINI (Fn. 29), 286, Ziff

18 Wirkung ex nunc anzunehmen sein, falls das nicht erteilte Schutzrecht der einzige Lizenzgegenstand ist. b) Ordentliche Kündigung Das Bundesgericht hat verschiedentlich geprüft, ob ein Lizenzvertrag ordentlich, d.h. voraussetzungslos durch einseitige Willenserklärung gekündigt werden könne. In BGE 92 II 300 hat es die analoge Anwendung der Kündigungsbestimmungen des Pachtrechts 59 und des Gesellschaftsrechts 60, je mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten, erwogen. Das Bundesgericht hat diese Möglichkeiten unter Hinweis darauf, dass der Lizenzvertrag häufig erhebliche Investitionen und deshalb auch eine angemessene Amortisationszeit erfordere, verworfen. Ohne diesen Vorbehalt inhaltlich zu präzisieren, hat es sich allerdings beim Vorliegen besonderer Umstände eine analoge Anwendung der erwähnten Bestimmungen (im Sinne einer Ausnahme) vorbehalten. 61 Von Büren folgert, "dass dort, wo die Investitionen des Lizenznehmers für die Ausbeutung des Patents verhältnismässig gering oder doch schon zum grossen Teil amortisiert sind, die halbjährige Kündigungsfrist in Erwägung gezogen werden kann". Für Verträge über technische Geheimnisse ist von Büren der Auffassung, dass bei geringer Geheimfähigkeit der lizenzierten Lehre was immer das heissen mag eine Kündigungsfrist von einem halben Jahr zu lange sein kann. 62 c) Ausserordentliche Kündigung Für gewisse gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse ist der wichtige Grund bekanntlich als ausserordentlicher Beendigungsgrund im Gesetz vorgesehen. 63 Gauch hat in seiner grundlegenden Untersuchung zum "System der Beendigung von Dauerverträgen" bereits 1968 vorgeschlagen, eine Beendigungsmöglichkeit aus wichtigem Grund für sämtliche Dauerschuldverhältnisse zu schaffen. 64 Heute darf davon ausgegangen werden, dass ein Auflösungsrecht aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen Heute Art. 296, damals Art. 290 OR. Art. 546 Abs. 1 OR. S. 300 Mitte. VON BÜREN (Fn. 1), 318 f. Art. 266 g, 297, 337, 418 r, 527, 545 Abs. 2 OR. GAUCH (Fn. 47), 199.

19 generell gegeben ist. 65 Mit Bezug auf Lizenzverträge hat das Bundesgericht die Auflösung aus wichtigem Grund mehrfach anerkannt. 66 Allerdings hat es insbesondere in BGE 92 II 301 zum Ausdruck gebracht, die Auflösung aus wichtigem Grund müsse die Ausnahme bleiben, insbesondere, wenn die Rücktrittsmöglichkeit nach Art. 107 ff. OR gegeben sei (vgl. unmittelbar nachstehend lit. d). Unbestritten ist, dass trotz gelegentlichen Hinweisen auf Art. 545 Abs. 1 Ziff. 7 OR 67 die Auflösung nicht durch Richterspruch, sondern durch einseitige Erklärung der kündigenden Vertragspartei erfolgt. Der Richter hat im Konfliktfall lediglich die Gültigkeit der Kündigung zu überprüfen und allenfalls die Folgen zu bestimmen. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kündigung aus wichtigem Grund ex nunc und nicht ex tunc wirkt. 68 Was ein wichtiger Grund ist, hat der Richter gemäss Art. 4 ZGB unter Würdigung aller Umstände nach Recht und Billigkeit zu entscheiden. Grundsätzlich wird der wichtige Grund bejaht, wenn die Fortsetzung des Vertrages der kündigenden Partei bis zum Ablauf der festen Vertragsdauer oder bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Je nach den Umständen des Einzelfalles kann eine einzige Vertragsverletzung ausreichen. Werden gegen die fehlbare Partei mehrere Vorwürfe erhoben, so müssen sie zusammen geeignet sein, das gegenseitige Vertrauen zu zerstören. 69 Macht der Kündigende eine einzige, schwerwiegende Vertragsverletzung als wichtigen Grund geltend, so muss die Kündigung umgehend ausgesprochen werden, wobei je nach den konkreten Umständen dennoch eine angemessene Überlegungsfrist zu gewähren ist BUCHER (Fn. 40), 84; VON BÜHREN (Fn. 1), 319; das HGer ZH, SMI 1980, 141 ff., hat in einem Urteil vom 19. Juni 1980 mit Bezug auf eine Markenabgrenzungsvereinbarung diese als Dauerschuldverhältnis qualifiziert und für diese Vertragskategorie ganz generell die Auflösbarkeit aus wichtigen Gründen unterstellt. BGE 92 II 300 f.; 96 II 156 ff. BGE 92 II 301. VON BÜREN (Fn. 1). 321; PEDRAZZINI (Fn. 23), 143. BGE 92 II 300 f.; besonders illustrativ: BGer vom 21. August 1978, SMI 1979, 69 ff., insbesondere 71 ff. CHERPILLOD (Fn. 45), 224.

20 d) Art. 107 ff. OR Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung die Art. 107 ff. OR auf den Lizenzvertrag für unmittelbar oder analog anwendbar erklärt. 71 Wie erwähnt, will das Bundesgericht eine Vertragsauflösung gestützt auf wichtige Gründe nur ausnahmsweise in Betracht ziehen, nämlich falls ein Rücktritt nach Art. 107 ff. OR nicht möglich ist (oben lit. c). 72 Für den Alleinvertriebsvertrag als ebenfalls typischen Dauervertrag ist das Bundesgericht indessen schon vor vielen Jahren zum Schluss gekommen, der Vertragsrücktritt gemäss Art. 107 ff. OR, der grundsätzlich zur Rückerstattung aller Leistungen zwingt, sei bei einem während längerer Dauer bereits vollzogenen Dauerschuldverhältnis unmöglich und falle somit ausser Betracht. 73 Heute scheint die Auffassung herrschend zu sein, dass der sogenannte "Rücktritt" nach Art. 107 Abs. 2 OR oder überhaupt der Rücktritt bei Dauerschuldverhältnissen nicht ex tunc wirken soll, sobald mit der typischen Hauptleistung einmal begonnen worden ist. 74 Der "Rücktritt" wird zur Kündigung mit Beendigungswirkung ex nunc. 75 Cherpillod ist mit m.e. überzeugender Begründung der Auffassung, dass bei Dauerverträgen die Kündigung aus wichtigem Grund an die Stelle des "Rücktritts" gemäss Art. 107 ff. OR treten solle. 76 Beim Lizenzvertrag entspreche die Ersetzung des "Rücktritts" nach Art. 107 ff. OR durch die Kündigung aus wichtigem Grund der Interessenlage der Parteien besser. 77 So weist er darauf hin, dass ein Lizenzgeber im Normalfall von seinem Rücktrittsrecht gemäss Art. 107 ff. OR erst Gebrauch machen werde, wenn beispielsweise bei nicht fristgerechter Bezahlung von Lizenzgebühren der Rückstand unerträglich geworden sei. Er werde mit anderen Worten wegen der mit dem Wechsel eines Lizenznehmers verbundenen Schwierigkeiten nicht BGE 92 II 301; 51 II 57 ff., 62; 53 II 127 ff., 134 f.; im zuletzt genannten Urteil hat das BGer für einen Fall mangelnder Eignung der lizenzierten Erfindung für den vertragsgemässen Gebrauch nicht nur das Rücktrittsrecht gemäss Art. 107 ff. OR, sondern auch eine Reduktion der Leistungen des Lizenznehmers in Betracht gezogen. BGE 92 II 301. BGE 89 II 34; 78 II 37. Mit subtiler dogmatischer Begründung im Ergebnis gleich: R. M. HILTY, Der Verlagsvertrag, SIWR II/1, Basel 1995, 567 f. BGE 114 II 157 f.; SCHLUEP/AMSTUTZ (Fn. 1), Einleitung vor OR 184 ff. N 288; VON BÜREN (Fn. 1), 332 f.; GAUCH/SCHLUEP/REY (Fn. 7), N 3122, CHERPILLOD (Fn. 45), bezüglich Lizenzvertrag; ob CHERPILLOD allerdings das Bundesgericht (Anm. 95) zutreffend interpretiert, wenn er sagt, die Kündigung aus wichtigem Grund trete bei Dauerschuldverhältnissen an die Stelle des Rücktritts nach Art. 107 ff. OR, erscheint als fraglich. VON BÜREN (Fn. 1), 333 f., folgt der Auffassung des Bundesgerichts und will dem Vorgehen nach Art. 107 ff. OR den Vorzug vor der Kündigung aus wichtigem Grund geben. Wurde mit der "Dauerleistung", also etwa der Nutzung des lizenzierten Rechtes, noch nicht begonnen, wird das Vertragsverhältnis nach der vom Bundesgericht in BGE 114 II 157 f. übernommenen Umwandlungstheorie in ein vertragliches Liquidationsverhältnis umgewandelt. Übersicht bei GAUCH/ SCHLUEP/SCHMID (Fn. 7), N 1567 ff.

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