Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz.

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1 Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. Kabinettsentwurf vom 13. zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilität I Überblick Das Bundeskabinett hat in seiner Sitzung am 13. einen Gesetzentwurf zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung ( Bad Bank Gesetz ) verabschiedet, der das Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz vom 17. Oktober 2008 in der Fassung vom 17. April 2009 ändert und in seinem Anwendungsbereich erweitert ( FMStFG ). Die im Bad Bank Gesetz vorgesehenen Regelungen sollen Kreditinstituten, Finanzholding-Gesellschaften und deren Tochterunternehmen die Möglichkeit geben, ihre toxischen Wertpapiere an Zweckgesellschaften, d.h. institutsspezifische Bad Banks, auszulagern. Die Wertpapiere werden in der Regel mit einem Abschlag von 10% auf den Buchwert an die Zweckgesellschaft übertragen. Diese begibt als Gegenleistung an die Bank eine vom SoFFin garantierte Schuldverschreibung in gleicher Höhe. Der SoFFin beansprucht für seine Garantie eine marktgerechte Garantiegebühr. Darüber hinaus soll die Bank maximal für die ersten 20 Jahre der Garantielaufzeit jährlich einen Ausgleichsbetrag aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag an die Zweckgesellschaft zahlen. Soweit dieser Ausgleichsbetrag nach Ablauf der Garantie etwaige Verluste nicht vollständig deckt, ist der verbleibende Verlust von der Bank ebenfalls aus dem für Gewinnausschüttungen vorgesehenen Betrag an den SoFFin zu begleichen. Der Gesetzentwurf soll kurzfristig noch durch weitere Regelungen ergänzt werden soll, die die Auslagerung weiterer Risikopositionen sowie Geschäftsfelder durch Kreditinstitute ermöglichen. Das betrifft insbesondere die Landesbanken. Hierzu hat das Kabinett ein Eckpunkte-Papier zur Erarbeitung eines Konsoliderungsbank-Modells beschlossen ( Konsolidierungs- Papier ), das bisher nicht veröffentlicht wurde. Im Folgenden fassen wir die Kernpunkte der im Kabinettsentwurf vorgeschlagenen Änderungen kurz zusammen und geben einige erste Hinweise für die Praxis sowie zum geplanten weiteren Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens und zur Abstimmung mit der EU-Kommission. Inhalt Kabinettsentwurf vom 13. zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilität 1 I Überblick 1 II Kernpunkte des Kabinettsentwurfs 2 1 Übertragung der Wertpapiere auf eine Zweckgesellschaft; Verwaltung 2 2 Begebung einer Anleihe durch die Zweckgesellschaft 4 3 Übernahme einer Garantie durch SoFFin 5 4 Zahlung eines Ausgleichsbetrags 6 5 Nachhaftung 8 III Beispielszenarien 10 IV Bilanzielle Implikationen 12 V Steuerliche Implikationen 13 VI Verabschiedung des Gesetzes Entscheidung EU- Kommission 14

2 II Kernpunkte des Kabinettsentwurfs Vereinfacht lässt sich das vom Kabinett vorgeschlagene Bad Bank Modell wie folgt darstellen: Bad Bank Modell 1 Übertragung der Wertpapiere auf eine Zweckgesellschaft; Verwaltung Das Bad Bank Gesetz eröffnet dem SoFFin im neu geschaffenen 6a Abs. 1 FMStFG die Möglichkeit, auf Antrag von Kreditinstituten, Finanzholding-Gesellschaften oder deren Tochterunternehmen (jeweils eine übertragende Bank ) Garantien für Schuldverschreibungen zu gewähren. Die Schuldverschreibungen werden von Zweckgesellschaften ( SPV ) als Kaufpreis für die Übernahme von strukturierten Wertpapieren, insbesondere Schuldverschreibungen wie ABS (Asset Backed Securities), CDOs (Collaterialized Debt Obligations) oder MBS (Mortgage Backed Securities) und damit verbundenen Absicherungsgeschäften, insbesondere Derivaten, Sicherungsinstrumenten oder auch Treuhandvereinbarungen, an die übertragende Bank begeben. Anders als bei den Stabilisierungsmaßnahmen des FMStFG ist das Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung auf Versicherungsunternehmen nicht anwendbar. Demgegenüber können Landesbanken ungeachtet einer möglichen Konkretisierung in der Folge des Beschlusses des Konsolidierungs-Papiers die Bad Bank-Lösung nutzen. Die Bundesregierung hat dies bei der Vorstellung des

3 neuen Gesetzes ausdrücklich hervorgehoben: "Das Angebot richtet sich an alle Banken, auch an die Landesbanken. Voraussetzung allerdings ist ein tragfähiges Geschäftsmodell". Der Streit zwischen Bund und Ländern über die richtige Fortentwicklung der Landesbanken dürfte insofern maßgeblich im Rahmen des Auflagenvorbehalts des 6a Abs. 5 Nr. 4 FMStFG auszutragen sein, sollte eine Landesbank auf die vorgeschlagene Struktur zurückgreifen wollen. Der Kabinettsentwurf geht davon aus, dass die übertragenden Banken institutsspezifische SPVs gründen, die keine Banklizenz benötigen sollen. Eine der Voraussetzungen für die Gewährung der Garantie ist, dass nicht nur die übertragende Bank bereits zum 31. Dezember 2008 ihren Sitz in Deutschland hatte, sondern auch das SPV den Sitz im Inland hat. Die Beschränkung auf in Deutschland ansässige Zweckgesellschaften kann zu einer erheblichen Steuerbelastung führen (siehe Abschnitt V). Inwieweit die von der Bundesregierung in ihrer Presseerklärung vom 13. Mai 2009 getätigte Aussage, dass die SPVs keine Banklizenz benötigen, auch hinsichtlich sämtlich späterer Verwaltungstätigkeiten des SPV gilt, ist derzeit unklar, da der Gesetzentwurf zumindest keine förmlichen Ausnahmen von den Erlaubnisanforderungen des KWG vorsieht. Zur Übertragung sind nach dem durch das Bad Bank Gesetz neu eingefügten 6a Abs. 2 Nr. 2 FMStFG ausschließlich Wertpapiere zugelassen, die die übertragende Bank bereits vor dem 1. Januar 2009 erworben hat. Die Übertragung der Wertpapiere auf das SPV erfolgt zu 90% des Buchwertes oder zum höheren tatsächlichen wirtschaftlichen Wert ( Übertragungswert ). Maßgeblich für die Bestimmung des Buchwerts ist der letzte geprüfte Jahresabschluss, dessen Stichtag nicht vor dem 31. März 2009 liegen darf. Andernfalls gilt der nach den für den Jahresabschluss geltenden Vorschriften ermittelte Buchwert zum 31. März 2009, der von einem Abschlussprüfer zu bestätigen ist. Der Abschlag von 10% vom Buchwert muss nur in der Höhe vorgenommen werden, die es der übertragenden Bank ermöglicht, eine Kernkapitalquote von mindestens 7% einzuhalten. Die Übertragung der Wertpapiere zu einem speziellen Übertragungswert unterhalb des Buchwerts wurde offensichtlich gewählt, um den beihilferechtlichen Vorgaben der Europäischen Kommission zu entsprechen, die verlangt, dass die übertragenden Banken die Verluste soweit wie möglich selbst zu tragen haben. Die Regelung, dass Abschläge vom Buchwert nur insoweit vorgenommen werden müssen, als hierdurch eine Kernkapitalquote von 7% nicht unter- Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. 3

4 schritten wird, soll verhindern, dass die Eigenkapitaldecke der Kreditinstitute durch die Übertragung unter ein aus heutiger Sicht erforderliches Mindestmass reduziert wird. Die übertragende Bank ist verpflichtet, den aktuellen beizulegenden Zeitwert als den tatsächlichen wirtschaftlichen Wert der strukturierten Wertpapiere zum Übertragungszeitpunkt zu ermitteln. Die Bewertung ist durch einen vom SoFFin benannten sachverständigen Dritten zu prüfen und durch die Bankenaufsicht zu bestätigen. Auf Basis welcher Bewertungsmethoden der tatsächliche wirtschaftliche Wert der zu übertragenden Wertpapiere, insbesondere der Wert derzeit nicht handelbarer strukturierter Wertpapiere, ermittelt werden soll, lässt der Gesetzentwurf offen. Die Gesetzesbegründung führt lediglich aus, dass allgemeine Bewertungsgrundsätze unter Einbeziehung von discounted cashflows verwendet werden können. Jedoch enthält die Mitteilung der Kommission über die Behandlung wertgeminderter Aktiva im Bankensektor (2009/ C 72/01) zahlreiche Hinweise zur Bewertung, die im Rahmen einer gemeischaftskonformen Auslegung bei der Anwendung des Gesetzes zu berücksichtigen sein werden. Aufgrund entsprechender Vorgaben der EU kann der Fonds verlangen, dass die Verwaltung der an das SPV übertragenen Wertpapiere nicht durch die übertragende Bank, sondern durch Dritte erfolgt. Erfolgt die Verwaltung der übertragenen Wertpapiere durch die übertragende Bank, so ist eine funktionelle und organisatorische Trennung vom übrigen Geschäft der übertragenden Bank sicher zu stellen. Dies kann zu erheblichen Belastungen bei übertragenden Banken führen. Der Fonds kann auch im Einzelfall Anweisungen im Hinblick auf die Verwaltung und Verwertung der übertragenen Wertpapiere geben. Dies erscheint insofern als widersprüchlich, als das Risiko wirtschaftlich von den Anteileignern der übertragenen Bank getragen wird. Der Gesetzentwurf enthält keine Vorgaben zu einer Vermögensverwaltungsstrategie, z.b., ob die übertragenen Wertpapiere grundsätzlich bis zur Endfälligkeit gehalten werden sollen. 2 Begebung einer Anleihe durch die Zweckgesellschaft Als Kaufpreis für die Wertpapiere erhält die übertragende Bank eine von dem SPV begebene und vom SoFFin garantierte (siehe nachfolgen Punkt 3) Schuldverschreibungen in Höhe des Übertragungswertes der Wertpapiere. Die vom SoFFin garantierten Schuldverschreibungen müssen von den übertragenden Banken nicht mit Eigenkapital unterlegt werden. Die Auslagerung

5 der Wertpapiere führt daher grundsätzlich zu einer Entlastung des regulatorischen Eigenkapitals der übertragenden Banken. Durch den Abschlag auf den Buchwert der Wertpapiere von in der Regel 10% (oder einem kleineren Abschlag, sofern sonst die Kernkapitalquote auf unter 7% vermindert würde (siehe oben unter 1)) wird das Eigenkapital jedoch bereits erheblich gemindert. Die garantierten Schuldtitel sind EZB-fähig, so dass die übertragenden Banken sich mittels deren Hinterlegung zusätzliche Liquidität beschaffen können. 3 Übernahme einer Garantie durch SoFFin Über die Übernahme einer Garantie für die vom SPV ausgegebenen Schuldverschreibungen entscheidet der SoFFin auf Antrag der übertragenden Bank. Der Antrag muss nach 6d FMStFG innerhalb von sechs Monaten nach Verkündung des Bad Bank Gesetzes gestellt werden. Eine späterer Antrag wäre nur mit Zustimmung der EU-Kommission möglich. Die Übernahme einer Garantie ist mit der Anerkennung zahlreicher Bedingungen verbunden, die zwischen dem SoFFin und der übertragenden Bank im Einzelfall zu vereinbaren und weitgehend gemeinschaftsrechtlich determiniert sind. Dazu zählt, dass die übertragende Bank nach 6a Abs. 5 FMStFG ein tragfähiges Geschäftsmodell sowie eine grundsätzlich angemessene Kapitalausstattung vorweisen kann und vor der Übertragung der Wertpapiere sämtliche diesbezüglichen Risiken gegenüber dem SoFFin, einem sachverständigen Dritten und der Bankenaufsicht vollständig offen gelegt hat. Ergänzend sind nach 6a Abs. 6 FMStFG die Auflagen der Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung anwendbar, die bei Rekapitalisierungen zu beachten sind (insbesondere Begrenzung der Vorstandsvergütung, Dividendenverbot). Das Dividendenverbot wird vor dem Hintergrund der Langfristigkeit der Garantien zu überprüfen sein. Darüber hinaus sieht 6b FMStFG mit dem Verlustausgleich eine Sonderregelung zur Verwendung des an die Aktionäre ausschüttbaren Betrages vor, die nahe legt, dass der nicht zum Verlustausgleich benötigte Betrag ausgeschüttet werden darf. Die Laufzeit der Garantie (und damit auch der durch sie besicherten Schuldverschreibungen) darf nicht kürzer sein als die Laufzeit des längstlaufenden durch die übertragende Bank an das SPV übertragenen Wertpapiers. Die Garantie wird grundsätzlich auf erstes Anfordern in banküblicher Form gestellt. Sie erstreckt sich sowohl auf den Kapitalbetrag als auch auf etwaige Zinsen und alle sonstigen den Gläubigern im Zusammenhang mit ihrer Forderung zustehenden Beträge und wird grundsätzlich in Euro ausgestellt. Der Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. 5

6 Gesetzentwurf sieht im Hinblick auf Währungsrisiken aus der Garantiegewährung für Wertpapiere in anderer Währung vor, dass diese der SoFFin abzusichern, die Kosten dieser Absicherung jedoch die übertragende Bank zu tragen hat. Die Währungsrisiken werden ähnlich behandelt, wie bei den bisherigen Kapitalmarktgarantien. Im Hinblick darauf, dass viele Wertpapiere auf ausländische Währungen lauten (zb USD oder GBP), stellt sich auch in diesem Fall die bei den Kapitalmarktgarantien noch unbeantwortete Frage, wie und mit wem der SoFFin Fremdwährungs-Swaps abschließen kann. Der SoFFin erhält für die Gewährung der Garantie eine marktgerechte Vergütung. Die Vergütung besteht grundsätzlich aus einem individuellen Prozentsatz des Höchstbetrags der zur Verfügung gestellten Garantie, der das Ausfallrisiko des konkreten Portfolios abbildet, zuzüglich einer Marge. Die Marge soll nach der Begründung im Wege einer einheitlichen Verwaltungspraxis festgelegt werden, die naturgemäß noch nicht feststeht. Zusätzlich ist bei der Berechnung auch der Zinsvorteil zu berücksichtigen, der sich für die übertragende Bank aus der über die Laufzeit der Garantie verteilten Zahlung des Ausgleichsbetrags (siehe nachfolgend Punkt 4) ergibt. Darüber hinaus sieht der Kabinettsentwurf vor, dass die Garantiegebühr auch ganz oder teilweise durch Ausgabe von Kapitalanteilen der übertragenden Bank an den SoFFin geleistet werden kann. Eine Bad Bank kann daher mit einer (Teil-)Verstaatlichung der übertragenden Bank einhergehen. Der Entwurf lässt offen, ob die Garantiegebühr durch die übertragende Bank oder das SPV entrichtet werden muss. Grundsätzlich ist jedoch davon auszugehen, dass dem antragstellenden Institut direkte Ansprüche aus der Garantie zustehen werden und die Gebühr somit von der übertragenden Bank zu begleichen ist. Dafür spricht auch die im Kabinettsentwurf vorgesehene Ersetzungsbefugnis, die Garantiegebühr ganz oder teilweise durch Ausgabe von Kapitalanteilen der übertragenden Bank an den SoFFin leisten zu können. 4 Zahlung eines Ausgleichsbetrags Gemäß dem Kabinettsentwurf sind die aus der Verwaltung und Veräußerung der übertragenen Wertpapiere resultierenden Verluste wirtschaftlich von den Aktionären der übertragenden Bank zu tragen. Hierzu sieht 6b FMStFG eine Verpflichtung der übertragenden Bank vor, für die Dauer der Laufzeit der Garantie, maximal jedoch für 20 Jahre, jährlich aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag einen Ausgleich an das SPV zu zahlen ( Ausgleichsbetrag ).

7 Der Gesetzentwurf belässt damit auch die weitergehenden Verlustrisiken aus den übertragenen Wertpapieren bei der übertragenden Bank und deren Aktionären. Für die gegenwärtigen und zukünftigen Aktionäre der übertragenden Banken bedeutet dies, dass ihre Gewinnansprüche über Jahrzehnte hinweg zumindest beträchtlich geschmälert sein können. Inwieweit übertragende Banken bereit sein werden, für die Ausgliederung ihrer toxischen Papiere diesen hohen Preis in Form einer langfristigen Dividendenbeschränkung und deren Auswirkung auf die Fähigkeit zur Kapitalbeschaffung am Markt zu zahlen, ist fraglich. Die Höhe des Ausgleichsbetrags entspricht der Differenz zwischen dem bei der Übertragung der Wertpapiere zugrunde gelegten Übertragungswert und dem Fundamentalwert der Wertpapiere. Der Fundamentalwert entspricht dem zum Übertragungszeitpunkt durch einen vom SoFFin benannten sachverständigen Dritten ermittelten tatsächlichen wirtschaftlichen Wert abzüglich eines durch den SoFFin zu bestimmenden angemessenen Abschlags für weitere Risiken, die sich bis zum Ende der Laufzeit der strukturierten Wertpapiere noch realisieren könnten. Über maximal die ersten 20 Jahre der Laufzeit der Garantie ist für jedes Geschäftsjahr ein gleich bleibender Anteil des Ausgleichsbetrags von der übertragenden Bank an das SPV zu zahlen. Da dieser Betrag aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag zu leisten ist, ist er maximal auf die Höhe des an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrages des jeweiligen Geschäftsjahres beschränkt. Insoweit sieht die neu eingefügte Regelung in 6b Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 FMStFG vor, dass für jedes Geschäftsjahr eine Verbindlichkeit in Höhe des Ausgleichsbetrages entsteht. Eine Mindestbegrenzung, die wie bei 6a Abs. 2 Nr. 2 FMStFG vorsieht, dass zumindest 7% Kernkapitalquote erhalten bleiben müssen, ist bezüglich der Ausgleichszahlung nicht vorgesehen. Das Zusammenspiel zwischen der Ermittlung des an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrages und dem Ansatz der jeweiligen Ausgleichszahlung als Verbindlichkeit der Bank ist nicht eindeutig geregelt. Der Ausgleichsbetrag ist maximal auf die Höhe des an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrages begrenzt. Dieser steht erst im Anschluss an die Hauptversammlung fest, die nach Abschluss des Geschäftsjahres und Aufstellung des Jahresabschlusses über die Gewinnverwendung beschließt. Gleichzeitig soll allerdings in Höhe des jeweiligen Ausgleichsbetrages für jedes Geschäftsjahr eine Verbindlichkeit entstehen. Da der Ansatz des so ermittelten Ausgleichsbetrags als Verbindlichkeit im Rahmen der Gewinnermittlung wiederum den an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag reduziert, würde sich ggf. ein iterativer Ermittlungs- und Ansatzprozess ergeben oder es wäre eine Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. 7

8 Schattenberechnung vorzunehmen. Unseres Erachtens ist nicht davon auszugehen, dass durch die Formulierung, dass die Ausgleichszahlung aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag zu leisten ist, ein Ansatz der Ausgleichszahlung als Verbindlichkeit in der Bilanz der Bank ausgeschlossen und die Zahlung des Ausgleichsbetrages daher aus dem Gewinn der übertragenden Bank nach Steuern erfolgen soll. Soweit die zur Ausschüttung an die Anteilseigner zur Verfügung stehenden Beträge nicht zur Erfüllung des anteiligen Ausgleichsbetrags ausreichen, erhöht sich der Betrag in den Folgejahren entsprechend. Der Wortlaut des Kabinettsentwurfs sieht (im Gegensatz zur Regelung der Nachhaftung, siehe nachfolgend Punkt 5) nicht vor, dass ein etwaigen Bilanzgewinn auszuschütten ist. Dieser kann etwa durch Einstellung in die Gewinnrücklagen oder durch Vortrag des Gewinns thesauriert werden. Es entsteht somit lediglich eine Ausschüttungssperrwirkung. Die Zahlung des Ausgleichsbetrages kann bei Entstehung eines Bilanzgewinns durch Thesaurierung aufgeschoben werden. Ergibt sich nach der vollständigen Verwertung der strukturierten Wertpapiere ein positiver Saldo zugunsten des SPV, so ist dieser der übertragenden Bank zur Auskehrung an die Anteilseigner zu überlassen. Dies ist insbesondere für die Aktionäre von Publikumsgesellschaften nachteilig, die während der Laufzeit der Garantie keine Ausschüttungen erhalten haben, aber noch vor Ende der Laufzeit ihre Beteiligung veräußert haben. Unklar ist, wie sich die Ausschüttungssperre auf den SoFFin auswirkt, wenn dieser Anteilseigner der übertragenden Bank ist, denn aus EUbeihilferechtlichen Gründen muss der SoFFin als Anteilseigner eine Ausschüttung auf seine Einlage verlangen, die aber nun gegebenenfalls dem SPV (aus anderem Grund) zufließt. 5 Nachhaftung Der der Entwurf des Bad Bank Gesetzes sieht in 6c FMStFG eine rechtsformneutrale Ausschüttungssperre für den Fall vor, dass die über die Laufzeit der Garantie gezahlten Ausgleichsbeträge nicht ausreichen, um die Verluste des SPV auszugleichen ( Nachhaftung ). Handelt es sich bei der übertragenden Bank um eine Aktiengesellschaft, so sind nicht ausgeglichene Verluste auch über die Laufzeit der Garantie hin-

9 aus in voller Höhe weiter aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag gegenüber dem SoFFin auszugleichen. Hierzu stellt sich die Frage, wann die Nachhaftung für die weiteren Verluste beginnt. Der Wortlaut des neu eingefügten 6c Abs. 1 FMStFG sind nicht ausgeglichene Verluste auch über die Laufzeit der Garantie hinaus in voller Höhe aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag gegenüber dem Fonds auszugleichen (Nachhaftung). ist insoweit nicht eindeutig. Aus teleologischen Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung verschiedener Einzelregelungen des Kabinettsentwurfs (Ausgleichsbetrag nur für maximal 20 Jahre zu zahlen, Fundamentalwert während der Laufzeit nicht an Wertschwankungen anzupassen, etwaiger Gewinn des SPV wird nur bei Laufzeitende an die übertragende Bank ausgekehrt) scheint beabsichtigt, dass die Nachhaftung erst nach Ende der Laufzeit der Garantie beginnt und nicht bereits nach dem Ablauf der Periode von maximal 20 Jahren, während derer der Ausgleichsbetrag zu zahlen ist. Bei Garantielaufzeiten von über 20 Jahren führte dies zu dem Ergebnis, dass die übertragende Bank in der Zeit nach Ablauf der ersten 20 Jahre bis zur Auflösung des SPV (Zeitpunkt, zu dem sämtliche übertragenen Wertpapiere ausgelaufen oder veräußert worden sind) keine weiteren Zahlungen zu leisten hat und damit in diesem Zeitraum einen etwaigen Jahresüberschuss an die Aktionäre ausschütten darf (sofern nicht der SoFFin über 6a Abs. 6 i.v.m. 5 Abs. 2 Nr. 5 der FMStFV ein weitergehendes Dividendenverbot verhängt hat oder durch Anweisungen nach 6a Abs. 5 Nr. 5 FMStFG eine vorzeitige Veräußerung des Portfolios herbeiführt.) Der Kabinettsentwurf bestimmt, dass während der Dauer der Nachhaftung die Hauptversammlung entgegen 58 Absatz 3 des Aktiengesetzes im Gewinnverwendungsbeschluss keine Beträge in die Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen darf, die über die Hälfte des Jahresüberschusses hinaus gehen. Den Ausgleich soll die übertragende Bank im Einvernehmen mit dem SoFFin auch durch die Ausgabe von Aktien an den Fonds vornehmen können. Mithin kann es noch mit der endgültigen Abwicklung der Bad Bank zu einer Teilverstaatlichung der übertragenden Bank kommen. Gegenüber übertragenden Banken, die nicht die Rechtsform einer Aktiengesellschaft haben, muss der SoFFin eine vergleichbare Pflicht zur Nachhaftung in den Garantiebedingungen festlegen. Der Bad Bank Gesetzentwurf eröffnet den übertragenden Banken die Möglichkeit, bis zur Hälfte ihres am Tag des Inkrafttretens des Bad Bank Gesetzes bestehenden Grundkapitals Vorzugsaktien mit einem Vorzug vor den Ansprüchen des SoFFin auszugeben, die auch mit einem Stimmrecht aus- Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. 9

10 gestattet werden können. Um den Betrag des Dividendenvorzugs ist jedoch die Ermächtigung zur Einstellung von maximal 50% des Jahresüberschusses in die Gewinnrücklagen gemindert. Die im Entwurf vorgesehene Möglichkeit, Vorzugsaktien mit einem Vorzug vor den Ansprüchen des SoFFin auszugeben, soll den übertragenden Banken die Aufnahme von neuem Eigenkapital erleichtern, lässt jedoch eine Reihe von Fragen ungeklärt. So besteht der Vorrang des Vorzugsgewinnanteil nach dem Wortlaut nur gegenüber Ansprüchen des SoFFin, d.h. den Nachhaftungsansprüchen. Während der anfänglichen Ausgleichsperiode von maximal 20 Jahren unterliegen die Vorzugsaktionäre jedoch ebenfalls der Ausschüttungsbeschränkung zugunsten des SPV und würden damit voraussichtlich keine oder nur verminderte Gewinnausschüttungen erhalten. Die Schaffung der Vorzugsaktien erscheint demnach nicht als taugliches Instrument, um die Behinderung der übertragenden Banken bei der Beschaffung neuen Eigenkapitals durch die Belastung mit der Pflicht zur Ausgleichszahlung zu vermeiden. III Beispielszenarien Das vorgesehene Bad Bank Modell und insbesondere einige der vielfältigen Haftungsfragen für die übertragende Bank werden nachfolgend anhand ausgewählter Beispielszenarien näher erläutert. Ausgangszenario Die A-Bank hat Wertpapiere mit einem Buchwert von 100 in ihrer Bilanz. Diese Wertpapiere überträgt die A-Bank auf ihre Bad Bank mit einem Abschlag auf den Buchwert von 10%, d.h. mit einem Übertragungswert von 90. Der im Rahmen der Bewertung festgestellte tatsächliche wirtschaftliche Wert der Wertpapiere zum Übertragungszeitpunkt sei 80. Auf diesen tatsächlichen wirtschaftlichen Wert von 80 nimmt der SoFFin noch einen Abschlag für weitere mögliche Risiken der übertragenen Wertpapiere in Höhe von 10 vor, so dass sich ein Fundamentalwert von 70 ergibt. Das am längsten laufende Wertpapier hat noch eine Laufzeit von 50 Jahren, so dass die fristenkongruente Anleihe und auch die Anleihegarantie des SoFFin ebenfalls 50 Jahre laufen. Szenario 1 Gewinnszenario Annahme: Bei Auflösung der Bad Bank nach 50 Jahren (d.h. die Bad Bank hat das am längsten laufende Wertpapier nicht vorher veräußert) stellt sich heraus, dass die Bad Bank über die Laufzeit der 50 Jahre durch Verwaltung und Veräußerung der Wertpapiere unter Berücksichtigung ihrer Kosten einen Erlös von 80 erzielen konnte.

11 Situation der A-Bank: Die A-Bank hatte zunächst im Zeitpunkt der Übertragung der Wertpapiere einen Verlust von 10 zu tragen. Darüber hinaus hat die A-Bank während der ersten 20 Jahre einen Ausgleichsbetrag von insgesamt 20 an die Bad Bank geleistet, d.h. jährlich einen Betrag von 1 aus den Dividendenansprüchen ihrer Anteilseigner. In den folgenden 30 Jahren bis zur Auflösung der Bad Bank waren durch die A-Bank keine weiteren Zahlungen zu leisten. Ergebnis: Der bei der Bad Bank verbleibende positive Saldo von 10 wird im Jahr 50 an die A-Bank ausgekehrt. Dieses Ergebnis führt zu einer Benachteilung derjenigen Aktionäre, die während der ersten 20 Jahre einer Dividendenbeschränkung zur Zahlung des Ausgleichsbetrags unterlagen, jedoch ihre Beteiligung vor Ablauf von 50 Jahren veräußert haben Szenario 2 Verlustszenario Annahme: Bei Auflösung der Bad Bank nach 50 Jahren lediglich ein tatsächlicher Gesamterlös von 50 ergibt, hat die Bad Bank einen Verlust in Höhe von 20 erlitten, der sich aus der Differenz zwischen dem Übertragungswert von 90 zu dem realisierten Wert von 50 unter Beachtung des in den ersten 20 Jahren durch die A-Bank gezahlten Ausgleichsbetrages von 20 ergibt. Situation der A-Bank: Auch hier hat die A-Bank zunächst also den Verlust von 10 getragen und auch den Ausgleichsbetrag von insgesamt 20 an die Bad Bank binnen der ersten 20 Jahre zu leisten. Für den weiteren Verlust der Bad Bank in Höhe von 20 beginnt die Nachhaftung der A-Bank wie oben dargestellt erst mit dem Zeitpunkt der Auflösung der Bad Bank und nicht bereits nach dem Ablauf der ersten 20 Jahre. Folglich hatte die A-Bank auch in diesem Verlustszenario in den 30 Jahren nach Ablauf der Ausgleichszahlungen bis zur Auflösung der Bad Bank keine weiteren Zahlungen zu leisten. Jedoch beginnt nach 50 Jahren die Nachhaftung in Höhe von 20. Ergebnis: Die A-Bank hat im Jahr 1 einen Verlust von 10 und über die folgenden 20 Jahre einen Ausgleichsbetrag in Höhe von 20 zu leisten. In den folgenden 30 Jahren bis zur Auflösung der Bad Bank sind durch die A-Bank keine Zahlungen zu leisten und Ausschüttungen an die Aktionäre ungeschmälert möglich, jedoch beginnt im Jahr 50 dann die Nachhaftung in Höhe von 20. Dieses Verlustszenario verdeutlicht das unerwartete Ergebnis, dass obwohl die während der Laufzeit der Garantie aufgelaufenen Verluste den von der Bank geleisteten Ausgleichsbetrag übersteigen, die Nachhaftung für diese weiteren Verluste nicht unmittelbar nach Ablauf der ersten 20 Jahre greift, sondern erst nach Ende der Garantie beginnt, so dass die in der Zwischenzeit anfallenden Jahresüberschüsse den Aktionären zur freien Verfügung stehen (siehe oben unter Punkt 5). Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. 11

12 IV Bilanzielle Implikationen Nach der Gesetzesbegründung soll das Bad Bank Gesetz zu einer kurzfristigen Entlastung der Bilanz der übertragenden Bank von den toxischen Wertpapieren und einer Auslagerung dieser Papiere auf das SPV führen. Das übertragende Unternehmen soll die Wertpapiere in seiner Bilanz nicht mehr ausweisen müssen, sondern im Gegenzug die von der SoFFin garantierte (und damit keinen Wertberichtigungen unterliegende) Anleihe abbilden. Dies unterscheidet sich von der Bilanzierung normaler EZB-Verbriefungen. Bei diesen veräußert die Bank ebenfalls ein Wertpapierportfolio an ein SPV, welches zur Refinanzierung Schuldverschreibungen begibt, die das Risiko des Portfolios abbilden. Die Bank erwirbt die Schuldverschreibungen und nutzt die geeigneten Tranchen zur Sicherheitenstellung für Finanzierungen durch die EZB. In diesen Fällen sind die zu übertragenden Wertpapiere grundsätzlich, basierend auf der Stellungnahme des IDW RS HFA 8 zu Zweifelsfragen der Bilanzierung von asset-backed-securities-gestaltungen und ähnlichen Transaktionen (WPg 2002, S. 1151), weiterhin bei der Bank anzusetzen. Hintergrund ist, dass die Bank über die Schuldverschreibungen weiterhin die Bonitätsrisiken des Portfolios trägt und somit dessen wirtschaftlicher Eigentümer bleibt. Die vorgeschlagene Bad Bank Struktur unterscheidet sich von der normalen EZB-Verbriefungsstruktur dadurch, dass die Schuldverschreibungen staatlich garantiert sind und damit kein Bonitätsrisiko des Portfolios vermitteln. Allerdings verbleibt das Bonitätsrisiko über den Ausgleichsbetrag ( 6b FMStFG) und die Nachhaftung ( 6c FMStFG) im Ergebnis wirtschaftlich doch bei der übertragenden Bank bzw. ihren Aktionären (auch wenn diese Haftung in Abhängigkeit von zukünftigen Gewinnen steht). Es bleibt daher abzuwarten, ob das Bad Bank Gesetz die beabsichtigte bilanzielle Auslagerung der strukturierten Wertpapiere auf das SPV tatsächlich ermöglicht. Ferner könnten die zukünftigen Zahlungsverpflichtungen der Bank insbesondere bei nach IFRS bilanzierenden Banken zu einer Rückstellungsverpflichtung führen, da im Gegensatz zur handelsbilanziellen Rechnungslegung nach den IFRS Bestimmungen grundsätzlich auch für gewinnabhängige Zahlungsverpflichtungen Rückstellungen zu bilden sind. Weiter erscheint fraglich, ob die Wertpapiere nicht jedenfalls weiterhin im Konzernabschluss auszuweisen sind. Nach Pressemitteilungen prüft das Institut der Wirtschaftsprüfer (IdW) derzeit die bilanzielle Behandlung.

13 V Steuerliche Implikationen Das Bad Bank Gesetz sieht keine flankierenden Änderungen im Steuerrecht vor. Der bei Übertragung auf das SPVt entstehende Verlust ist unseres Erachtens nach dem Grundsatz der Maßgeblichkeit auf Ebene der übertragenden Bank auch für steuerliche Zwecke zu berücksichtigen. Im Hinblick auf den nach 6b Abs. 1 FMStFG jährlich zu entrichtenden Ausgleichsbetrag ist fraglich, ob bzw. wann dieser steuerlich als Aufwand geltend gemacht werden kann. Unseres Erachtens ist davon auszugehen, dass die Regelung, wonach sich der Ausgleichsbetrag aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag bemisst, dem Ansatz einer aufwandswirksamen Verbindlichkeit nicht entgegensteht und insoweit nur eine betragsmäßige Begrenzung getroffen wird. Es dürfte nicht beabsichtigt sein, dass die Ausgleichzahlung aus dem Gewinn nach Steuern zu leisten ist. Allerdings dürften künftige Ausgleichszahlungen aufgrund 5 Abs. 2a EStG erst dann aufwandswirksam als Verbindlichkeit zu passivieren sein, wenn entsprechende Gewinne angefallen sind. Der sich aus der Nachhaftung i.s.v. 6c FMStFG ergebende weitere Verlustausgleich führt bei der Bank ebenfalls zu einem steuerwirksamen Aufwand (etwas anderes sollte gelten, sofern ein einvernehmlicher Ausgleich des Verlustes durch die Ausgabe von Aktien erfolgt). Die im Bad Bank Gesetz vorgesehene Struktur mit einem zwingend inländischen SPV ist steuerlich ineffizient: Es ist eine erhebliche Gewerbesteuerbelastung auf Ebene des SPV zu erwarten. Das SPV qualifiziert nicht für das gewerbesteuerliche Privileg nach 19 GewStDV, denn es ist selbst kein Kreditinstitut und verbrieft auch keine Kreditrisiken. Daher unterliegt der Zinsaufwand der Zweckgesellschaft auf die an die übertragende Bank ausgegebene Anleihe einer 25%igen gewerbesteuerlichen Hinzurechnung nach 8 Nr. 1 GewStG. Darüber hinaus gelten für das SPV die Regelungen der Zinsschranke, wonach der Betriebsausgabenabzug für Netto-Zinsaufwendungen nach 4h EStG grundsätzlich auf max. 30% des steuerlichen EBITDA der Zweckgesellschaft beschränkt ist. Es müsste zumindest klargestellt werden, dass insoweit auch die im BMF-Schreiben vom 4. Juli 2008 zur Zinsschranke unter Tz. 67 vorgesehene Ausnahme für Verbriefungszweckgesellschaften gilt. Auf Ebene des SPV führt ein etwaiger jährlich zu entrichtender Ausgleichsbetrag zu steuerpflichtigen Betriebseinnahmen. Vor dem Hintergrund, dass es wahrscheinlich zu einem zeitlichen Auseinanderfallen von Betriebseinnahmen in Form des Ausgleichsbetrags und von Betriebsausgaben in Form von steuerwirksamen Abschreibungen auf die übertragenen strukturierten Wertpapiere kommt, können sich u.a. aufgrund der eingeschränkten Verlustverrechnungsmöglichkeit im Rahmen der Mindestbesteuerung weitere steuerliche Ineffizienzen ergeben. Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. 13

14 Darüber hinaus wäre jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob nach Übertragung der strukturierten Wertpapiere auf das SPV eine (definitive) Quellensteuerbelastung für Zinszahlungen an das SPV anfallen kann. Umsatzsteuerliche Fragen sollten insbesondere aufgrund der Qualifizierung der strukturierten Wertpapiere als Wertpapiere isv. 4 Nr. 8 Buchst. e) UStG nicht auftreten. Die im Bad Bank Gesetz vorgesehene Struktur führt zu steuerlichen Mehrbelastungen. Um diese zu vermeiden, sollte das SPV sowohl von der Körperschaft- als auch von der Gewerbesteuer befreit werden. VI Verabschiedung des Gesetzes Entscheidung EU- Kommission Der vom Kabinett beschlossene Gesetzentwurf wird nunmehr im Bundestag und Bundesrat beraten. Dabei kann es noch zu Änderungen kommen. Trotz Kritik auch aus den Fraktionen der Regierungsparteien ist nach derzeitigem Stand davon auszugehen, dass der Bundestag das Bad Bank Gesetz in den vorliegenden Grundzügen noch vor der parlamentarischen Sommerpause beschließt und dieses dann noch Mitte des Jahres in Kraft treten kann. Vor einer Umsetzung bedarf das Bad Bank Gesetz einer beihilferechtlichen Genehmigung durch die EU-Kommission, da die Neuregelungen durch die bisherige Entscheidung der EU-Kommission nicht umfasst sind. Dem Kabinettsentwurf ist deutlich anzumerken, dass sich die Bundesregierung bereits im Rahmen der Erarbeitung der Regelungsvorschläge mit der EU- Kommission im Rahmen der insoweit maßgeblichen Leitlinien der Kommission zur Behandlung wertgeminderter Aktiva im Bankensektor abgestimmt hat. Dennoch kann die Kommission beim deutschen Gesetzgeber noch weitere Änderungen anmahnen, bevor die Genehmigung erteilt wird. Bereits vor Verabschiedung durch das Kabinett kündigte die EU-Kommission dementsprechend auch an, das Gesetz im Detail überprüfen zu wollen. Risikoteilung, Vergütung und Laufzeit der Garantien dürfte dabei besondere Aufmerksamkeit zukommen. Mit einer Genehmigung des Bad-Bank-Konzeptes ist die beihilferechtliche Dimension indes nicht erschöpft. Nach den Leitlinien ist klar, dass die Kommission auch nach einer vorübergehenden Genehmigung der Entlastungsmaßnahmen jeweils im Einzelfall den Umfang einer erforderlichen Umstrukturierung der jeweiligen begünstigten übertragenden Bank prüfen wird. Genehmigung und Umfang möglicher Kompensationsmaßnahmen hängen dabei insbesondere vom Umfang und Übernahmepreis der übernommenen Vermögenswerte, dem Gesamtumfang des staatlichen Engagements und der Höhe der Vergütung der Garantie ab. Die Gesetzesbegründung betont insofern, dass es übertragenden Finanzunternehmen freisteht, einen hö-

15 heren Beitrag zu zahlen, als in 6a Abs. 2 FMStFG vorgesehen, um auf diese Weise etwaige beihilferechtliche Auflagen zu vermeiden. Im Hinblick auf die Landesbanken hat die Regierung in einer Pressemitteilung vom 13. betont, dass "die Zweckgesellschaftslösung offen sei für alle Banken, auch für die Landesbanken. Allerdings werde mit den Bundesländern weiter über eine besonders auf die Landesbanken zugeschnittene Bad Bank-Variante, ein sogenanntes Bankenkonsolidierungsmodell, verhandelt. Dabei sei eine Anstalt in der Anstalt, die sich auf illiquide Papiere und auf die nichtstrategischen Papiere konzentrieren soll, in der Planung." Das zielt auf die Möglichkeit einer ergänzenden Umsetzung des Modells der Anstalt in der Anstalt (AidA-Modell), das von vielen Beteiligten für die Landesbanken favorisiert wird. Ob das noch im Laufe dieser Legislaturperiode gelingen kann, wird bezweifelt. Ob es gelingt, entsprechende Änderungen noch in dieser Legislaturperiode in das Gesetzgebungsverfahren aufzunehmen, bleibt jedoch abzuwarten. Redakteure: Peter Erbacher peter.erbacher@linklaters.com Kurt Dittrich kurt.dittrich@linklaters.com Jan Endler jan.endler@linklaters.com Diese Veröffentlichung verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit; diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei Linklaters LLP oder an den Herausgeber. Linklaters LLP. Alle Rechte vorbehalten 2008 Wichtige Informationen bezüglich unserer aufsichtsrechtlichen Stellung finden Sie unter Ihre Kontakt-Daten sind in unserer Datenbank gespeichert. Sie werden von unseren verschiedenen internationalen Büros ausschließlich für interne Zwecke und für diese oder ähnliche Marketing-Aktionen genutzt. Eine Weitergabe an Dritte für deren Zwecke findet nicht statt. Wenn Sie diese Publikation nicht mehr erhalten möchten oder Ihre Daten nicht korrekt sind, teilen Sie uns dies bitte per an publications.germany@linklaters.com mit. Linklaters ist seit dem 1. Mai 2007 eine Limited Liability Partnership (LLP) englischen Rechts. Die Bezugnahme auf Linklaters in diesem Dokument meint Linklaters LLP und ggf. verbundene Gesellschaften weltweit. Linklaters LLP ist eine in England und Wales unter OC registrierte Limited Liability Partnership und unterliegt als Anwaltskanzlei den Bestimmungen der Solicitors Regulation Authority. Der Begriff "Partner" bezeichnet in Bezug auf die Linklaters LLP Gesellschafter sowie Mitarbeiter der LLP oder der mit ihr verbundenen Kanzleien oder sonstigen Gesellschaften mit entsprechender Position und Qualifikation. Eine Liste der Namen der Gesellschafter der Linklaters LLP und der Personen, die zwar nicht Gesellschafter sind, aber als Partner bezeichnet werden, sowie ihrer jeweiligen fachlichen Qualifikation steht am eingetragenen Sitz der Firma in One Silk Street, London EC2Y 8HQ, England, oder unter zur Verfügung. Bei diesen Personen handelt es sich um deutsche oder ausländische Rechtsanwälte, die an ihrem jeweiligen Standort als nationale, europäische oder ausländische Anwälte registriert sind. Berlin Linklaters LLP Potsdamer Platz Berlin Postfach Berlin Tel: (+49) Fax: (+49) Düsseldorf Linklaters LLP Königsallee Düsseldorf Postfach Düsseldorf Tel: (+49) Fax: (+49) Frankfurt am Main Linklaters LLP Mainzer Landstraße Frankfurt am Main Postfach Frankfurt am Main Tel: (+49) Fax: (+49) München Linklaters LLP Prinzregentenplatz München Postfach München Tel: (+49) Fax: (+49) Regierung verständigt sich auf Entwurf zum Bad Bank Gesetz. 15