Das ist die Frage. Die Finanzmarktakteure müssen ihren FATCA-Status kennen. Eine Herausforderung, die sich bis heute als komplex erweist.

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1 Contact us FATCA: Lorem ipsum et FFI oder NFFE? Das ist die Frage. Die Finanzmarktakteure müssen ihren FATCA-Status kennen. Eine Herausforderung, die sich bis heute als komplex erweist. von Lars Schlichting Ting essequat. Volent er ad modions equatum doluptatio dit augrtion sequamet ullan ullamco nsequam, velit, vercil et iusto dolore velduipsuscing eriure tat nummodiam quat dolim in hendio et wis nim alis nulput volor aliquat ullaorting euipsumsan vercidui blaorting eugiamet lor accum iliquisi. Ting essequat. Volent er ad modions equatum doluptatio dit augrtion sequamet ullan ullamco nsequam, velit, vercil et iusto dolore velduipsuscing eriure tat nummodiam quat dolim in hendio et wis nim alis nulput volor aliquat ullaorting euipsumsan vercidui blaorting eugiamet lor accum iliquisi. Ting essequat. Volent er ad modions equatum doluptatio dit augrtion sequamet ullan ullamco nsequam, velit, vercil et iusto dolore velduipsuscing eriure tat nummodiam quat dolim in hendio et wis nim alis nulput volor aliquat ullaorting euipsumsan vercidui blaorting eugiamet lor accum iliquisi. Ting essequat. Volent er ad modions equatum doluptatio dit augrtion sequamet ullan ullamco nsequam, velit, vercil

2 Die Umsetzung des FATCA in der Schweiz Am 17. Januar 2013 wurde die erwartete endgültige Fassung des Foreign Account Tax Compliance Act, besser bekannt als FATCA Final Regulations (FATCA), veröffentlicht. Dieses extraterritoriale amerikanische Gesetz unterteilt die nicht US-amerikanischen juristischen Personen in zwei Kategorien: die Foreign Financial Institutions (FFIs) und die Non Financial Foreign Entities (NFFEs). Die FFIs müssen den Anforderungen von FATCA gerecht werden, unter anderem sich beim IRS registrieren lassen und die US-amerikanischen Steuerpflichtigen (US- Personen) identifizieren [1]. Verschiedene Länder haben Verhandlungen mit den Vereinigten Staaten aufgenommen oder bereits beendet, um bilaterale Abkommen, so genannte Intergovernmental Agreements (IGAs), zur Implementierung des FATCA abzuschliessen. Es gibt zwei IGA-Modelle. Beim Modell I übermitteln die FFIs die Informationen über die US-Personen durch ihre nationalen Behörden und sind nicht dazu aufgefordert, eine Vereinbarung mit der amerikanischen Steuerbehörde abzuschliessen. Beim Modell II hingegen müssen die FFIs, mit Ausnahme der Non-Reporting-FFIs, eine Vereinbarung mit dem IRS schliessen und die Informationen direkt an die amerikanische Steuerbehörde (IRS) übermitteln. Die Schweiz hat sich für das Modell II entschieden (IGA CH-US) und am 27. September 2013 das Bundesgesetz über die Umsetzung des FATCA-Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten angenommen (FATCA-Gesetzesentwurf) [2]. Eine Annahme würde bedeuten, dass die Pflichten der schweizerischen FFIs gegenüber dem IRS somit ausdrücklich anders lautender Bestimmungen des IGA CH-US auf dem anwendbaren US-amerikanischen Recht basiert. Daraus ergibt sich, dass für die schweizerischen FFIs folgende Bestimmungen gelten: a) der FATCA-Gesetzesentwurf, b) das IGA CH-US (noch nicht ratifiziert und nur fakultativ), c) der FATCA. Die Tatsache, dass zwei unterschiedliche gesetzliche Grundlagen bestehen (IGA CH-US und FATCA), erschwert die Auslegung und macht die bereits unsichere Situation noch komplizierter. Der FATCA- Gesetzesentwurf verpflichtet mit wenigen Ausnahmen, die in Art. 4 Abs. 2 des FATCA-Gesetzesentwurfs angegeben werden, alle schweizerischen FFIs dazu, sich beim IRS registrieren zu lassen. Die vom IGA CH-US vorgegebene Registrierungsfrist ist der 25. April Anfänglich wurde die Frist auf Jahresanfang 2014 gesetzt, aufgrund der Fristenverschiebung des gesamten FATCA-Programms, haben die FFIs nun sechs Monate mehr Zeit ihre Klassifikation zu bestimmen und sich zu registrieren [3]. Bei einem Verstoss gegen diese Registrierungspflicht droht eine Geldstrafe von bis zu CHF Es ist somit erforderlich, dass die Finanzmarktakteure ihren FATCA-Status kennen und insbesondere bestimmen, ob sie registrierungspflichtige FFIs oder nicht registrierungspflichtige NFFEs sind. Der vorliegende Beitrag soll bei der Beantwortung dieser Frage helfen. 2 / Compliance Matters / FATCA: FFI oder NFFE? Das ist die Frage / Dezember 2013

3 Die Definition des FFI Laut IGA CH-US, welches für die Definition des FFI auf FATCA [4] verweist, bezeichnet der Begriff FFI ein einlagenführendes Institut, ein depotführendes Institut, ein Investment-Unternehmen oder eine spezifizierte Versicherungsgesellschaft [5]. Ein einlagenführendes Institut ist jedes Unternehmen, das im Rahmen der ordentlichen Ausübung von Bank- oder ähnlichen Geschäften Depositen entgegennimmt [6]. Daraus ergibt sich, dass nicht nur ordnungsgemäss bewilligte Banken dem FATCA unterliegen, sondern auch alle Institute, die von der schweizerischen Gesetzgebung gemäss Art. 3a der Bankenverordnung von einer Bewilligung befreit sind, wie zum Beispiel Effektenhändler oder Pensionskassen. Ein depotführendes Institut ist jedes Unternehmen, dessen Geschäftstätigkeit zu einem wesentlichen Teil aus dem Halten von Vermögenswerten für Dritte besteht [7]. Diese weit gefasste Beschreibung umschliesst alle Unternehmen, die treuhänderisch Werte für Dritte halten. Es handelt sich insbesondere um Treuhandgesellschaften die im Finanzbereich aktiv sind. Es gibt jedoch auch andere Tätigkeiten, die in diesen Bereich fallen können, wie zum Beispiel die Verwaltung von Schliessfächern, das Halten von Metallkonten sowie auch die reine Sitzgesellschaft, da ihr einziger Zweck darin besteht, das Vermögen für den wirtschaftlich berechtigten Aktionär zu halten. Diese weit gefasste Definition eines depotführenden Instituts wird jedoch dadurch eingeschränkt, dass das Halten der Vermögenswerte für Dritte einen wesentlichen Anteil der eigenen Geschäftstätigkeit ausmachen muss. Dazu müssen die Bruttoeinkünfte aus dem Halten von Vermögenswerten während eines bestimmten Zeitraums mindestens 20 Prozent der gesamten Bruttoeinkünfte betragen. FATCA beschreibt detailliert, welche Erträge aus dem Halten von Vermögenswerten in die Berechnung der 20 Prozent einfliessen [8]. Als Investmentunternehmen gilt jedes Unternehmen, dessen Geschäftstätigkeit aus einer oder mehreren der nachstehenden Tätigkeiten auf Rechnung oder im Namen Dritter besteht (oder das von einem Unternehmen mit einer solchen Geschäftstätigkeit verwaltet wird) [9]: Handel mit Geldmarktinstrumenten (Schecks, Wechseln, Einlagezertifikaten, Derivaten usw.); Devisen, Devisen-, Zins- und Indexzertifikaten; übertragbaren Wertschriften sowie Warentermingeschäften; individuelles und kollektives Portfoliomanagement oder die sonstige Anlagen oder Verwaltung von Vermögenswerten oder Geld für Dritte. Diese Definition muss im Zusammenhang mit der ähnlichen Terminologie ausgelegt werden, die in den Empfehlungen zur Geldwäschereibekämpfung (FATF) für die Definition des Finanzinstituts verwendet wird. Es sei daran erinnert, dass sich im Sinne der FATF-Empfehlungen der Begriff Finanzinstitut auf jede natürliche oder juristische Person bezieht, die als Geschäftstätigkeit eine oder mehrere der folgenden Tätigkeiten im Namen oder auf Rechnung eines Kunden ausübt: Acceptance of deposits and other repayable funds from the public Lending Financial leasing Money or value transfer services Issuing and managing means of payment (e.g. credit and debit cards, cheques, traveller's cheques, money orders and bankers' drafts, electronic money) Financial guarantees and commitments Trading in: (a) money market instruments (cheques, bills, certificates of deposit, derivatives etc.); (b) foreign exchange; (c) exchange, interest rate and index instruments; (d) transferable securities; (e) commodity futures trading Participation in securities issues and the provision of financial services related to such issues Individual and collective portfolio management Safekeeping and administration of cash or liquid securities on behalf of other persons Otherwise investing, administering or managing funds or money on behalf of other persons Underwriting and placement of life insurance and other investment related insurance Money and currency changing. Die im IGA vorgesehene Definition des Investmentunternehmens ist einerseits sehr weit gefasst, schliesst andererseits aber alle Sachverhalte aus, bei denen es sich im Sinne der FATF-Empfehlungen und somit auch nach dem schweizerischen Geldwäschereigesetz um keine Finanzvermittlungstätigkeiten handelt. Daraus folgt, dass eine Sitzgesellschaft oder ein Trust, der direkt vom wirtschaftlich Berechtigten (und somit nicht treuhänderisch) verwaltet wird und nicht dem Geldwäschereigesetz unterliegt, laut den Vereinbarungen des IGA auch nicht dem FATCA unterliegt. Die im FATCA angegebene Definition unterscheidet sich jedoch von der im IGA vorgesehenen Begriffsbestimmung [10]. 3 / Compliance Matters / FATCA: FFI oder NFFE? Das ist die Frage / Dezember 2013

4 Zum einen nimmt FATCA keinerlei Bezug auf die FATF-Empfehlungen und zum anderen beinhaltet es eine Schwelle von 50 Prozent der Bruttoeinkünfte aus Handel, Verwaltung usw. für eine Anerkennung als FFI. Darüber hinaus schliesst die FATCA- Definition auch jene Gesellschaften ein, deren Bruttoeinkünfte hauptsächlich aus Anlage- oder Tradingtätigkeiten stammen, jedoch von einer Drittgesellschaft geführt werden, sowie die Gesellschaften, die als kollektive Kapitalanlage fungieren. Dieser Kontext erschwert die Lage, da ein und dieselbe Gesellschaft sowohl als NFFE im Sinne des IGA als auch als FFI im Sinne des FATCA gelten kann. Dies ist insbesondere bei Sitzgesellschaften oder Trusts der Fall, die vom wirtschaftlich Berechtigten geführt werden. Da der FATCA- Status auch von dem Ort abhängt, an dem das Vermögen deponiert ist, könnten in diesem Fall zwei unterschiedliche Stati vorliegen, wenn sowohl in einem Land, das ein IGA unterzeichnet hat, als auch in einem Land, das direkt dem FATCA unterliegt, ein Konto besteht. Der spezifische Begriff Versicherungsgesellschaft bezeichnet jede Versicherungsgesellschaft (oder Holding), die rückkaufsfähige Versicherungsverträge oder Rentenversicherungsverträge vertreibt oder aufgrund solcher Verträge zur Leistung von Zahlungen verpflichtet ist [11]. Die Definition der NFFE Im Sinne des IGA CH-US bezeichnet eine NFFE ein nicht US-amerikanisches Unternehmen, bei dem es sich laut FATCA-Definition um kein FFI handelt und umfasst jedes nicht US-amerikanische Unternehmen, das nach schweizerischem Recht oder einer anderen Partner- Jurisdiktion errichtet wurde und kein Finanzinstitut ist [12]. Unter Partner-Jurisdiktion ist ein Staat zu verstehen, der mit den Vereinigten Staaten ein IGA abgeschlossen hat. Daraus folgt, dass jedes Unternehmen, das kein FFI ist, als eine NFFE zu behandeln ist. Die NFFEs sind in zwei weitere Kategorien unterteilt, in die aktiven und in die passiven NFFEs. Die aktiven NFFEs sind Gesellschaften, die weniger als 50 Prozent ihrer Einkünfte aus passiven Erträgen (Dividenden, Zinsen usw.) generieren, börsennotiert sind oder von einer amtlichen Stelle usw. kontrolliert werden [13]. Eine passive NFFE bezeichnet jede NFFE, bei der es sich weder um eine aktive NFFE noch um eine ausländische Personengesellschaft oder um einen ausländischen Trust mit Quellensteuerabzugsverpflichtung im Sinne der anwendbaren Ausführungsbestimmungen des US-Finanzministeriums handelt [14]. Einige Fallbeispiele Die oben stehenden Ausführungen zeigen die Schwierigkeiten bei der Bestimmung des FATCA- Status der einzelnen Gesellschaften auf. Nachfolgend einige Beispiele besonderer Fälle. Eine spezifische Bestimmung des FATCA-Status ist angesichts der zu berücksichtigenden Variablen (Ort der Gesellschaftsübernahme, Ort der Kontoeröffnung, Bestehen oder Nichtbestehen eines IGA) jedoch nur von Fall zu Fall möglich. Sitzgesellschaft: Es herrscht zurzeit eine grosse Diskussion im Zusammenhang mit den passiven NFFEs. Obwohl FATCA keine Angaben dazu macht, heisst es im Einführungsteil des Gesetzes: Passive entities that are not professionally managed are generally treated as passive NFFEs rather than as FFIs. Diese Aussage erschwert zurzeit die Bestimmung des FATCA-Status von Unternehmen wie Sitzgesellschaften, Stiftungen usw., die von Dritten geführt werden, wie zum Beispiel von Treuhandgesellschaften, Vermögensverwaltern, Banken usw. Es scheint in der Tat so, dass diese Unternehmen in Ländern, die FATCA direkt anwenden, als FFIs zu behandeln sind, während sie in IGA-Länder als passive NFFEs gelten können, zumindest wenn sie nicht als Finanzvermittler im Sinne der FATF-Empfehlungen zu behandeln sind. Da diese mittels dieser Vehikel für Dritte erbrachte Tätigkeiten den Geldwäschereibestimmungen unterliegen, geht die Tendenz heute dahin, diese Vehikel als FFIs zu behandeln. Trust: Die Situation der Trusts ist sehr speziell und komplex. Das IGA macht dazu keine Angaben. Laut FATCA können Trusts je nach gewählter Konstruktion (individuelles Management, professionelles Management) als passive NFFEs oder als FFIs betrachtet werden [19]. Grundsätzlich lässt sich sagen, dass ein professionell verwalteter Trust, zum Beispiel durch eine Trustee Company, als ein FFI anzusehen ist [20]. Fonds: Nicht nur die Fondsverwalter, sondern auch die Fonds selber können als FFIs gelten, da sie professionell von den Fondsverwaltern verwaltet werden [16]. Fonds aus Jurisdiktionen, die kein IGA abgeschlossen haben, gelten laut FATCA- Bestimmungen nicht als FFIs, wenn der Fonds nicht mehr als 50 Prozent seiner Erträge mit Trading- oder Anlagetätigkeiten erzielt [17]. Ein Immobilienfonds könnte somit nicht unter die Kategorie der FFIs 4 / Compliance Matters / FATCA: FFI oder NFFE? Das ist die Frage / Dezember 2013

5 fallen. Für die schweizerischen Fonds sieht das IGA CH-US [18] hingegen spezifische Bestimmungen vor, die in vielen Fällen die Anerkennung der Fonds als ein Registered Deemed Compliant FFI mit der reinen Pflicht zur Registrierung beim IRS erlauben. Investment Advisor: Technisch betrachtet, dürfte ein Investment Advisor kein FFI sein, weil er keine der unter dem Begriff Investmentunternehmen beschriebenen Tätigkeiten ausübt, sondern sich auf die Beratung des Verwalters des Fonds, der als FFI anzusehen ist, beschränkt. Dennoch nennt FATCA ausdrücklich ein Beispiel, in dem auch ein Investment Advisor, der mehr als 50 Prozent seiner Erträge aus der Advisor-Tätigkeit für einen Fonds erzielt, als ein FFI zu behandeln ist [15]. Pflichten der FFIs und der passiven NFFEs laut IGA CH-US Die Wichtigkeit der Feststellung des richtigen FATCA-Status ergibt sich aus den unterschiedlichen Pflichten, denen die FFIs und die passiven NFFEs unterliegen, sowie aus den Folgen, sollten diese Pflichten nicht erfüllt werden. Wie bereits oben angegeben, müssen sich alle schweizerischen FFIs mit Ausnahme derjenigen, die in Art. 4 Abs. 2 des FATCA-Gesetzesentwurfs verzeichnet sind, beim IRS registrieren lassen. Die weiteren Pflichten, denen die FFIs unterliegen, hängen vom Status als Reporting-FFI oder Non- Reporting-FFI ab. Die Reporting-FFIs müssen sich registrieren lassen und darüber hinaus eine Vereinbarung mit dem IRS abschliessen, durch die sie sich unter der persönlichen Verantwortung des Unterzeichners verpflichten, die von US-Personen gehaltenen Konten zu identifizieren. Die Reporting- FFIs haben anschliessend von den Inhabern dieser Konten eine unwiderrufliche Erklärung einzuholen, die es ihnen erlaubt, Informationen über diese Konten an den IRS zu übermitteln. Wird den Reporting-FFIs diese Zustimmung nicht erteilt, müssen sie dem IRS aggregierte Informationen übermitteln, anhand welcher das IRS bei der schweizerischen Behörde ein Gruppenersuchen zu den betreffenden Konten anfordern kann. Als weitere Pflicht der Reporting-FFIs sei die Notwendigkeit genannt, dass alle Gegenparteien analysiert werden müssen, um sicherzustellen, dass diese das FATCA-Programm anwenden. Bei den Gegenparteien, die sich nicht beim IRS registrieren lassen, ist eine Quellensteuer in der Höhe von 30 Prozent zu erheben. Im Gegensatz dazu, dürfen sich die passiven NFFEs darauf beschränken zu bescheinigen, dass sie zu nicht mehr als 10 Prozent von einer US- Person gehalten werden. Sie können diesen Nachweis zum Beispiel durch Unterzeichnung eines W8-BEN- Formulars erbringen. Schlussfolgerung FATCA hat eine bedeutende Auswirkung auf alle Finanzmarktakteure und nicht nur auf Banken. Sitzgesellschaften, Trusts, Stiftungen, Investmentfonds, Investmentmanager, Vermögensverwalter und Treuhandgesellschaften, aber auch Gesellschaften, die für Dritte Vermögenswerte halten, müssen rechtzeitig ihren FATCA-Status bestimmen, um festzustellen, welche Pflichten ihnen obliegen. Für alle anderen Unternehmen die für sich einen Status als FFI feststellen, ist die Arbeit jedoch noch nicht erledigt, denn sie müssen noch prüfen, ob sie als Reporting- FFI (die allen im IGA und FATCA aufgestellten Pflichten unterliegen) oder als Non-Reporting-FFI (mit reiner Registrierungspflicht) gelten. Fussnooten [1] Zur Definition einer US-Person siehe L. Schlichting, La compliance nella stategia del denaro pulito e nell'implementazione degli accordi Rubik e della FATCA, RTiD II 2012, S. 751 ff., insbesondere S [2] Bundesblatt 2013, S Ein Referendum wurde lanciert, die Frist läuft bis am 16. Januar 2014 [3] IRS Notice [4] (d) FATCA [5] Art. 2 Abs. 1 (7) IGA CH-US [6] Art. 2 Abs. 1 (10) IGA CH-US [7] Art. 2 Abs. 1 (9) IGA CH-US [8] (e) (3) (ii) FATCA [9] Art. 2 Abs. 1 (11) IGA CH-US [10] Die Definition gemäss Art. 2 Abs. 1 (11) IGA CH-US wird im FATCA unter (e) (4) (i) (A) aufgenommen, umfasst jedoch nicht die Kategorien gemäss (e) (4) (i) (B) und (e) (4) (i) (C) FATCA. [11] Art. 2 Abs. 1 (12) IGA CH-US [12] Anhang I, VI. B.2, IGA CH-US, siehe auch (74) FATCA [13] Anhang I, VI. B.4, IGA CH-US in Verbindung mit (c) (1) (iv) FATCA [14] Anhang I, VI. B.3, IGA CH-US [15] (e) (4) (v) FATCA, Example 1 [16] (e) (4) (v) FATCA, Example 2 [17] (e) (4) (i) (B) FATCA [18] Anhang II, II. C, IGA CH-US [19] (e) (4) (i) (B) FATCA [20] Im Sinne der HMRC Guidance Notes concerning the Implementation of International Tax Compliance (United States of America) Lars Schlichting Financial Services Partner The information contained herein is of a general nature and is not intended to address the circumstances of any particular individual or entity. Although we endeavor to provide accurate and timelyinformation, there can be no guarantee that such information is accurate as of the date it is received or that it will continue to be accurate in the future. No one should act on such information without appropriate professional advice after a thorough examination of the particular situation KPMG Holding AG/SA, a Swiss corporation, is a subsidiary of KPMG Europe LLP and a member of the KPMG network of independent firms affiliated with KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss legal entity. All rights reserved. Printed in Switzerland. 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