ALLGEMEINES GLEICHBEHANDLUNGSGESETZ NEUE HÜRDEN FÜR DIE KÜNDIGUNG

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1 ALLGEMEINES GLEICHBEHANDLUNGSGESETZ NEUE HÜRDEN FÜR DIE KÜNDIGUNG Hamburg, den 6. Juli 2015 Constanze Grosch Fachanwältin für Arbeitsrecht BMH BRÄUTIGAM Schlüterstraße 37, Berlin Tel

2 GRUNDLAGEN MAßSTAB TREU UND GLAUBEN BAG, Urteil vom AZR 96/07 U stellt den 100%ig schwerbehinderten P ein. Das Beschäftigungsverhältnis dient der beruflichen Weiterbildung Schwerbehinderter. Probezeitkündigung, da P auch unter Berücksichtigung seiner behinderungsbedingten Einschränkungen zu langsam und unselbständig arbeitet. 242 BGB ivmart. 12 GG: irgendwie einleuchtender Kündigungsgrund AN muss Sachverhalt vortragen, der die Treuwidrigkeit indiziert. Gelingt ihm dies, geht die Darlegungsund Beweislast auf den AG über. 1ff KSchG: Maßstäbe der Sozialwidrigkeit AN muss einfach nur bestreiten. Da dies immer gelingt, trägt der AG praktisch von vornherein die Darlegungsund Beweislast. 2

3 GRUNDLAGEN ABMAHNUNG VOR KÜNDIGUNG BAG, Urteil vom AZR 145/07 B erteilt K zwei Abmahnungen wegen Verstoß gegen die Meldepflichten aus seinem Zeitarbeitsvertrag, zuletzt am Noch am selben Tag spricht B außerdem die Probezeitkündigung wegen K s Unzuverlässigkeit aus. irgendwie einleuchtender Kündigungsgrund? (+) die Unzuverlässigkeit Aber: Mit der Abmahnung hat B darauf verzichtet, wegen des abgemahnten Sachverhaltes auch noch zu kündigen. K durfte die Abmahnung nach Treu und Glauben dahingehend verstehen, dass die Sache damit erledigt sei. Praxistipp: Keine Abmahnungen während der Probezeit; nur Personalgespräche! Wenn es Grund gibt, über eine Abmahnung nachzudenken, dann kündigen Sie gleich. Die Erfahrung zeigt, dass die Leistungen nach der Probezeit nicht besser werden. 3

4 DISKRIMINIERUNG WEGEN BEHINDERUNG - HIV BAG, Urteil vom AZR 190/12 HIV-positiver Bewerber verschweigt diesen Zustand und wird für eine Tätigkeit im sterilen Reinraumbereich eingestellt. Betriebsarzt teilt AG mit, dass Einsatz nicht möglich ist; gestützt auf das AMG hat AG interne Richtlinien erlassen, die Personen mit ansteckenden Krankheiten von dieser Tätigkeit ausschließen. Bei bestimmten chronischen Krankheiten, darunter HIV, gilt dieser Ausschluss unbefristet. AN klagt gegen Probezeitkündigung und begehrt Entschädigung wegen Diskriminierung als Behinderter. Ausdehnung der Definition von Behinderung auf chronisch Kranke: die Krankheit an sich ist keine Behinderung; wird jedoch zur Behinderung im Sinne des AGG, wenn wegen der Krankheit eine nachteilige Behandlung erfolgt; soweit keine Rechtfertigung: Unwirksamkeit der Kündigung und Anspruch auf Entschädigung! 4

5 DISKRIMINIERUNG WEGEN BEHINDERUNG - HIV Auswertung: Für die Wirksamkeit einer Kündigung ist das AGG zu beachten, wahlweise gemäß 1 Abs. 1 und 2 KSchG (bei Gültigkeit des KSchG: Diskriminierungsverbote als Konkretisierung der Sozialwidrigkeit), oder gemäß 134 BGB ivm. 1, 3, 7 Abs. 1 AGG (ohne KSchG). Zusätzlich kommt eine Entschädigung gemäß AGG in Betracht. Es gilt 22 AGG: AN muss nur Indizien vortragen; dann volle Rechtfertigungslast beim Arbeitgeber. Wird eine Benachteiligung wegen einer chronischen Erkrankung behauptet, ist von einer Behinderung im Sinne des AGG auszugehen. Kommentar: Erhebliche Ausweitung des Kündigungsschutzes, da jeder AN Diskriminierungsmerkmale in sich trägt (Geschlecht, Alter usw.) Praxistipp: Verlogenheit ist (leider) Trumpf. 5

6 DISKRIMINIERUNG WEGEN BEHINDERUNG - ADIPOSITAS EuGH, Urteil vom C-354/13 - Kaltoft Herr Kaltoft arbeitet seit 15 Jahren als Tagesvater. Er wog 160 kg und hatte durchgehend mindestens einen BMI von 54. K wird betriebsbedingt gekündigt. Abstrakte Definition des EuGH wird beibehalten: Behinderung [sind] Einschränkungen, die sich aus physischen, geistigen oder psychischen Beeinträchtigungen ergeben Keine Ausweitung des EU-rechtlichen Diskriminierungsverbots auf Krankheiten, die nicht auch zu Behinderungen gemäß der o.g. Definition führen. Kein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas. Kommentar: Anders als das BAG in der HIV-Entscheidung bleibt der EuGH dabei, dass der Arbeitnehmer die (hier: physische) Beeinträchtigung mitbringen muss, und sich die Behinderung nicht allein aus einer gesellschaftlichen Stigmatisierung ergeben kann. 6

7 VERHALTEN BEI BEWERBUNGSGESPRÄCHEN BAG, Urteil vom AZR 670/08 Beklagter ist Orthopäde. In Vorstellungsgespräch fragt er Bewerber nach Gesundheitszustand und erklärt, dass der steife Gang auf Morbus Bechterew schließen lasse und diese Erkrankung häufig zu Depressionen führe. Er forderte den Bewerber auf, seinen Wirbelsäulenzustand untersuchen und röntgen zu lassen. Bewerber verlangt Entschädigung wegen Diskriminierung. Aus der Frage nach bestimmten Erkrankungen oder Leiden kann je nach den Einzelfallumständen auch auf eine Erkundigung nach einer Behinderung geschlossen werden. Ausreichend: Diskriminierungsmerkmal ist Bestandteil eines Motivbündels. Praxistipp: Fragen sind unklug und nicht zielführend, da keine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beantwortung besteht. Besser: beobachten. Bei freiwilliger Offenbarung von Behinderungen etc. zurückhaltend reagieren und bis zur Grenze der Lächerlichkeit alles als völlig unproblematisch bezeichnen! 7 7

8 AGG-HOPPING Berühmt sind die Klagen von Rechtsanwalt K. (Alter; für bayerischen Familienangehörigen auch Ethnie). Die Münchner Staatsanwaltschaft hat jetzt Anklage gegen RA K. wegen des Verdachts auf besonders schweren Betrug erhoben. Vorwurf: Täuschung, da nie eine tatsächliche Arbeitsaufnahme beabsichtigt gewesen sei. Insgesamt 116 Fälle; in 25 Fällen Entschädigungen in Höhe von insg. EUR ; gefordert hatte das Duo EUR 1,7 Millionen. Der Strafrahmen für besonders schweren Betrug sieht bis maximal 10 Jahre Haft vor. Praxistipp: Ob eine Strafanzeige wirklich etwas bringt, ist offen. Ein Hinweis auf dieses Strafverfahren im Gütetermin kann aber sicher nicht schaden. 8

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