Beschluß. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Rechtsmittelsverfahrens. Begründung:

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1 Gericht OGH Entscheidungsdatum Geschäftszahl 4Ob161/93 Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.- Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Gerstenecker als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** AG, ***** vertreten durch Dr.Dieter Böhmdorfer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei P.*****gesellschaft mbh, ***** vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler und Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S ), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 9. September 1993, GZ 5 R 130/93-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 21.Jänner 1993, GZ 38 Cg 308/92-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den gefaßt: Beschluß Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das angefochtene Urteil wird aufgehoben; die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Rechtsmittelsverfahrens. Text Begründung: Die Klägerin legt Kapitalanlagefonds auf, verwaltet sie und verkauft die Beteiligungen daran an interessierte Kunden. Auch die Beklagte, eine zum PSK-Konzern gehörende Kapitalanlagegesellschaft, verkauft und betreut europäische Aktienfonds. Seit Frühjahr 1989 unterhält die Klägerin auf dem Markt einen Wertpapierfonds mit der Bezeichnung "Eurostock". Die Beklagte hat seit Frühjahr 1991 einen solchen Fonds auf dem Markt mit der Bezeichnung "P.S.K. Eurostock". Die Beklagte ist mit Priorität vom 13.Februar 1991 Inhaberin der registrierten Wortmarke "P.S.K. Eurostock", die Klägerin ist Inhaberin der auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises registrierten Wortmarke "Eurostock" mit der Priorität vom 15.Mai Die Beklagte wirbt für den von ihr aufgelegten europäischen Aktienfonds nur unter der Bezeichnung "P.S.K. Eurostock" und nicht auch unter der Bezeichnung "Eurostock" schlechthin. Die Klägerin begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die Kapitalanlagefonds unter der Bezeichnung "EUROSTOCK" aufzulegen, zu bewerben und/oder zu vertreiben. Ferner stellt sie ein Urteilsveröffentlichungsbegehren. Sie habe durch die umfangreiche Werbung für den Fonds unter der Bezeichnung "Eurostock" an dieser Bezeichnung Verkehrsgeltung erlangt. Eine Rundfrage bei beteiligten und interessierten Verkehrskreisen im März 1991 habe ergeben, daß die von der Klägerin eingeführte Bezeichnung "Eurostock" als Name eines bestimmten Investmentfonds, der seit rund zwei Jahren auf Seite 1 von 5

2 dem österreichischen Markt ist, bekannt sei. Zu Beginn des Jahres 1991 habe die Beklagte in Anlehnung an die Klägerin einen Kapitalanlagefonds gleichfalls mit der Bezeichnung "Eurostock" aufgelegt und dafür geworben. Damit habe sie die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt. Da sie die Bezeichnung des Fonds der Klägerin gewollt und bewußt nachahme und sich dabei gleichzeitig an die Gestaltung der Werbemittel der Klägerin für diesen Fonds anlehne, obwohl dieser schon Verkehrsbekanntheit oder Verkehrsgeltung erlangt habe, führe die Beklagte die beteiligten Verkehrskreise in Irrtum. Der Zusatz der Firmenbezeichnung "P.S.K." könne die Verwechslungsgefahr nicht beseitigen. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie bezeichne ihren Investmentfonds immer mit "P.S.K. Eurostock". Ihre Marke besitze die bessere Priorität als jene der Klägerin. "Eurostock" sei eine beschreibende Angabe; "Euro" sei eine Abkürzung für Europa und "Stock" eine allgemein gebräuchliche Bezeichnung für einen Wertpapierfonds. Die Klägerin habe keinen ausreichenden Verkehrsgeltungsnachweis erbringen können. Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin habe nicht bewiesen, daß die Bezeichnung "Eurostock" für ihr Produkt Verkehrsgeltung habe. Bei dem Wort "Eurostock" handle es sich um eine Wortkombination mit einem leicht zu erschließenden Begriffsinhalt. Der Wortbestandteil "Euro" sei eine allgemein gebräuchliche Abkürzung für Europa, der Bestandteil "Stock" die englische Bezeichnung für Wertpapiere, die als Fremdwort mit diesem Bedeutungsinhalt in den deutschen Sprachgebrauch übernommen worden sei. "Eurostock" stehe sohin für europäische Wertpapiere. Auch wenn es sich dabei um einen neugebildeten Ausdruck handle, sei dieser vom Markenschutz in Österreich ausgeschlossen, da er sich von bekannten sprachüblichen Worten so wenig unterscheide, daß er nur eine beschreibende Angabe sei, die für jede, von wem immer stammende Ware der in Betracht kommenden Art zutreffe. Die Bezeichnung "Eurostock" als beschreibende Angabe über die Beschaffenheit der Ware der Klägerin habe somit keine Kennzeichnungskraft. Sie könnte nur bei entsprechender Verkehrsgeltung Unterscheidungskraft und damit Schutz nach 9 Abs 3 UWG erlangen. Einen Verkehrsgeltungsnachweis habe die Klägerin jedoch nicht erbracht, weil die von ihr vorgelegten Werbeeinschaltungen und offensichtlich vorformulierten Erklärungen von Sparkassenangestellten für einen solchen Beweis nicht geeignet seien. An den Grad der Verkehrsgeltung seien in diesem Fall so hohe Anforderungen zu stellen, daß eine Zuordnung durch einen Teil der österreichischen Sparkassenangestellten jedenfalls nicht als ausreichend angesehen werden könne. Das vorgelegte Werbematerial könne die Verkehrsgeltung des Zeichens nicht beweisen. Sei aber dem Zeichen der Klägerin der Schutz nach 9 Abs 3 UWG zu versagen, dann brauche auch nicht geprüft zu werden, ob die Beklagte durch die Bezeichnung ihres Fonds als "P.S.K. Eurostock" gegen 2 UWG verstoße, weil diese Bestimmung von der spezielleren Norm des 9 Abs 3 UWG verdrängt werde. Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei. Das Erstgericht habe die Klage aus rechtlichen Gründen zu Recht abgewiesen. Die Beklagte verwende die Wortfolge "Eurostock" nur im Zusammenhang mit dem Zeichen "P.S.K." und vermeide damit die Verwechslung mit dem Produkt der Klägerin. Bei "Eurostock" handle es sich - wie bei "Haus und Grund" (ÖBl 1991, 96) - um eine Wortkombination, die für Anleger und wirtschaftlich Interessierte klar sei. Daß die Abkürzung "Euro" nichts anderes als einen Hinweis auf die geographische Bezeichnung "Europa" bedeute und damit nicht schutzwürdig sei, bedürfe keiner weiteren Erklärung. Das ursprünglich englische Wort "Stock" bedeute im heutigen Fremdwortverständnis der deutschen Sprache ua so viel wie Aktien. "Eurostock" weise somit auf Europa sowie auf Aktien auf Börsen gehandelte Wertpapiere hin. Es liege also kein Fall vor, bei dem die sonst gebräuchliche Bedeutung der einzelnen Wörter so in den Hintergrund tritt, daß die Wortverbindung geeignet sei, bei ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden. Eine Einsicht in das Kursblatt der "Wiener Zeitung" zeige im übrigen, daß unter Investmentfonds einschließlich Fremdwährungsfonds am Werte notiert worden seien, unter denen außer den hier umstrittenen Werten noch neunmal das Wort "Euro" oder "Europa" und noch dreimal das Wort "Stock" vorgekommen sei. Aus diesen Gründen gewähre der Beisatz "P.S.K." ausreichenden Schutz gegen Verwechslungsgefahr. Auf das umfangreiche Vorbringen der Klägerin zur Mängel- und Beweisrüge brauche daher nicht eingegangen zu werden. Rechtliche Beurteilung Die Revision ist entgegen der Meinung der Beklagten zulässig, weil die angefochtene Entscheidung nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes steht; sie ist auch berechtigt. Der Rechtsansicht der Klägerin, daß ihrer - bereits vor der Registrierung der Marke der Beklagten gebrauchten - Wortmarke "Eurostock" schon für sich allein hinreichende Kennzeichnungskraft zukomme, ist nicht zu folgen: Seite 2 von 5

3 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (ies) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter iws; Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 163; Baumbach-Hefermehl, WZR12, 310 Rz 21 zu 4 dwzg und 316 Rz 34 zu 4 dwzg; ÖBl 1986, 77; ÖBl 1990, 24; ÖBl 1991, 98; ÖBl 1991, 254; ÖBl 1992, 221; ÖBl 1993, 15 ua). Diesen Phantasiewörtern stehen Bezeichnungen gegenüber, die überhaupt nicht schutzfähig sind und solche, die nur bei Verkehrsgeltung schützbar werden. Für die Abgrenzung zwischen diesen beiden Arten von Bezeichnungen sind - jedenfalls soweit es um die Benennung von Waren oder Dienstleistungen geht - nach ständiger Rechtsprechung dieselben Kriterien heranzuziehen, die nach 4 Abs 1 Z 2 und 3 MSchG ivm 4 Abs 2 MSchG für die Registrierbarkeit einer Marke maßgebend sind. Absolut schutzunfähig auch nach Wettbewerbsrecht sind daher Zeichen, die zur Bezeichnung bestimmter Gattungen von Waren oder Dienstleistungen im Verkehr allgemein gebräuchlich sind ( 4 Abs 1 Z 3 MSchG). Hingegen können Wörter, die zwar - für sich gesehen - keine Unterscheidungskraft haben, aber ausschließlich Angaben im Sinne des 4 Abs 1 Z 2 MSchG enthalten, bei entsprechender Verkehrsgeltung Schutz nach 9 Abs 3 UWG erlangen (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2 II 148 f; SZ 54/1 = ÖBl 1981, 106; ÖBl 1991, 32 mwn; ÖBl 1991, 251 uva). Die Wortkombination "Eurostock" ist als Kennzeichen für Investmentgeschäfte, die Vermittlung und den Vertrieb von Investmentfonds sowie die Veranlagung und Verwaltung von Vermögen in Investmentfonds kein irgendeiner Sprache angehörendes Wort, sondern eine Neuschöpfung. Sie ist somit jedenfalls nicht der allgemein gebräuchliche Ausdruck für solche Dienstleistungen oder den Gegenstand der Dienstleistungen, also für (europäische) Investment- oder Wertpapierfonds odgl. Von einer absoluten Schutzunfähigkeit isd 4 Abs 1 Z 3 MschG kann daher nicht gesprochen werden. Andererseits wird die Verbindung der Begriffe "Euro" und "Stock" im Verkehr auch nicht - wie in manchen anderen Fällen (vgl ÖBl 1979, 47; ÖBl 1979, 77; ÖBl 1981, 104; ÖBl 1986, 127; ÖBl 1993, 15 mwn) - als eigenartige sprachliche Neubildung aufgefaßt werden, in welcher die sonst übliche Bedeutung der einzelnen Worte so in den Hintergrund tritt, daß die Wortverbindung geeignet ist, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen und es von anderen zu unterscheiden. Wie schon die Vorinstanzen zutreffend ausgeführt haben, ist "Euro" eine überaus häufig gebrauchte Abkürzung für "Europa". Das aus dem Englischen kommende Wort "Stock" ist den beteiligten Verkehrskreisen - also denjenigen Personen, die mit der Kapitalanlage in Wertpapieren udgl. ernstlich befaßt sind oder sich dafür als (mögliche) Anleger interessieren - durchaus geläufig. "Stock" bedeutet im gegebenen Zusammenhang - wie in den Wortkombinationen "Stock broker," "Stock certificate" oder "Stock Exchange" - Aktienkapital oder Wertpapier uä (vgl Gablers Wirtschaftslexikon11, II S. 1487; Banklexikon8, 1487; Duden, Fremdwörterbuch5, 744). Beide Wortbestandteile sind somit beschreibend im Sinne des 4 Abs 1 Z 2 MSchG, handelt es sich doch dabei ausschließlich um Angaben über die Beschaffenheit der von der Klägerin erbrachten Dienstleistungen. Mit diesem Zeichen kann die Klägerin daher - vorbehaltlich eines besseren Zeitranges der Marke der Beklagten ( 31 Abs 1 MSchG) - nur dann Markenschutz genießen, wenn es (im Prioritätszeitpunkt) in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen ihrer Dienstleistungen galt ( 4 Abs 2 MSchG). Als Geschäftsabzeichen isd 9 Abs 3 UWG wäre es freilich für die Klägerin schon dann geschützt, wenn es "innerhalb beteiligter Verkehrskreise" als Zeichen für ihre Dienstleistungen gälte (zum Unterschied zwischen 4 Abs 2 MSchG und 9 Abs 3 UWG vgl ÖBl 1991, 32 mwn; ÖBl 1991, 251). Dieser Schutz setzt allerdings - anders als der Markenschutz - die Aufrechterhaltung der Verkehrsgeltung voraus (Schönherr, ÖBl 1981, 154). Die Marke der Klägerin ist auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen. Die Gerichte sind nach ständiger Rechtssprechung - soweit es um Rechtsfragen geht - bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes, der durch die Eintragung einer Marke in das Markenregister erworben wird ( 9 Abs 3 UWG), an die Entscheidung des Patentamtes im Eintragungsverfahren nicht gebunden; sie haben vielmehr die Vorfrage, ob das Markenrecht des Klägers nach den Bestimmungen des Markenschutzgesetzes besteht, selbständig zu prüfen und zu lösen (Hohenecker-Friedl aao 56; Friedl, ÖBl 1960, 41 ff, insb 44; SZ 49/65; SZ 52/192; ÖBl 1991, 32; ÖBl 1992, 163 ua) und können daher einer registrierten Marke den Schutz nach 9 Abs 3 UWG versagen, wenn sie im Gegensatz zur Markenbehörde ein absolutes Eintragungshindernis annehmen (ÖBl 1991, 32; ÖBl 1992, 163 ua). Die Registrierung einer Marke durch das Patentamt begründet jedoch bei Zeichen, die nur auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden können, (nur) dann einen prima-facie-beweis für die Verkehrsgeltung, wenn ein solcher Nachweis Grundlage der Eintragung war (ÖBl 1982, 160; ÖBl 1986, 7; ÖBl 1991, 254; ÖBl 1992, 218 ua). Das ist hier der Fall. Da jedoch das Erstgericht den Verkehrsgeltungsnachweis als nicht erbracht angesehen hat, das Berufungsgericht aber die dagegen von der Klägerin in ihrer Berufung ausgeführte Mängel- und Beweisrüge nicht erledigt hat, kann der rechtlichen Beurteilung - entgegen den Revisionsausführungen (S. 147) - derzeit nicht zugrundegelegt werden, daß die Beklagte im maßgeblichen Prioritätszeitpunkt für das Zeichen "Eurostock" Verkehrsgeltung erlangt gehabt hätte. Seite 3 von 5

4 Soweit das Berufungsgericht meint, daß es auf die Schutzfähigkeit der Marke der Klägerin deshalb nicht ankomme, weil die Klage selbst bei Bejahung der Schutzfähigkeit mangels der Gefahr von Verwechslungen abgewiesen werden müßte, kann dem nicht zugestimmt werden: Die Wortkombination "Eurostock" ist, sofern die Klägerin damit nicht Verkehrsgeltung erlangt haben sollte, kein bloß "schwaches Zeichen", dessen Schutz demnach einschränkend dahin zu beurteilen wäre, daß nur die unveränderte, buchstabengetreue Übernahme unzulässig wäre, aber schon geringfügige Abweichungen die Gefahr von Verwechslungen beseitigen könnten (SZ 59/157 = ÖBl 1987, 24; ÖBl 1991, 96 mwn); vielmehr muß diesem Zeichen für sich allein - wie schon ausgeführt - bei Fehlen der Verkehrsgeltung die Unterscheidungskraft zur Gänze abgesprochen werden. Sollte aber der Klägerin mit ihrer Wortmarke Verkehrsgeltung in einer besseren Priorität, als sie die Beklagte mit ihrer Marke besitzt, zukommen, dann würde der von der Beklagten gewählte Beisatz "P.S.K." nicht ausreichen, die Gefahr von Verwechslungen hintanzuhalten. In diesem Fall wäre der von der Beklagten angestellte Vergleich mit der fehlenden Gefahr einer Verwechslung etwa zwischen einem "PSK-Sparbuch" und einem "CA-Sparbuch" unzutreffend, weil eben "Eurostock" im Gegensatz zu der allgemein gebräuchlichen und daher absolut schutzunfähigen Bezeichnung "Sparbuch" Namensfunktion hätte. Ein nicht unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise könnte daher die Wertpapierfonds der beiden Streitteile miteinander verwechseln, zumindest aber organisatorische oder sonstige Zusammenhänge zwischen den beiden Streitteilen vermuten. Es läge daher jedenfalls Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn (Hohenecker-Friedl aao 50; ecolex 1993, 397 uva) vor. Da die Beklagte Inhaberin der Marke P.S.K. Eurostock mit der Priorität vom 13.Februar 1991 ist, wäre der Anspruch der Klägerin, soweit er auf 9 Abs 3 UWG gestützt ist, nicht schon dann berechtigt, wenn ihr Zeichen "Eurostock" zur Zeit der Anmeldung dieser Marke (15.Mai 1991) Verkehrsgeltung isd 4 Abs 2 MSchG erlangt haben sollte; vielmehr kommt es darauf an, ob das nicht registrierte Zeichen "Eurostock" schon (spätestens) zur Zeit der Anmeldung der Marke der Beklagten (13.Februar 1991) innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen der Dienstleistungen der Klägerin gegolten hat (vgl 31 Abs 1 MSchG). Diese Priorität hat die Klägerin entgegen der Meinung der Beklagten in erster Instanz mit hinreichender Deutlichkeit behauptet. Da aber das Berufungsgericht die Beweis- und Verfahrensrüge der Klägerin zur Frage des Verkehrsgeltungsnachweises nicht behandelt hat, ist eine abschließende Beurteilung des Anspruches nach 9 Abs 3 UWG noch nicht möglich. Die Klägerin hat sich auch darauf berufen, daß die Beklagte mit der Verwendung der Bezeichnung "Eurostock" das Publikum irreführe, also ein Verstoß gegen 2 UWG vorläge. Selbst wenn man die Rechtsprechung, wonach 9 Abs 3 UWG ganz allgemein gegenüber 2 UWG die lex specialis sei (ÖBl 1982, 98; ÖBl 1982, 101; auch ÖBl 1986, 97) im Hinblick auf die daran in der Lehre geübte Kritik (St.Frotz, Zum Verhältnis von 9 Abs 3 UWG zu 2 UWG, ÖBl 1982, 89; Rummel in Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht2 II 293; Koppensteiner aao 134 f) nicht aufrechterhalten wollte, käme es hier doch auch bei der Beurteilung des Sachverhaltes nach 2 UWG auf die Frage der Verkehrsgeltung an. Versagt nämlich 9 Abs 3 UWG die Monopolisierung des Zeichengebrauches mangels der dort geforderten Verkehrsgeltung, dann kann ein solches Monopolrecht aucht nicht auf dem Weg über 2 UWG (oder die Generalklausel des 1 UWG) herbeigeführt werden; 2 UWG wäre daher teleologisch soweit zu reduzieren, als sonst die Funktion des 9 Abs 3 UWG nicht realisiert werden könnte (St.Frotz aao 90 f; Koppensteiner aao 135). Bestand zwischen dem Zeichen "Eurostock" und der Klägerin in den Augen des Publikums noch kein Zusammenhang, so kommt im übrigen auch ein sittenwidriges Handeln der Beklagten durch Ausbeutung eines von der Klägerin damit bereits erworbenen Rufes (S. 155) nicht in Frage. Da der Oberste Gerichtshof nicht Tatsacheninstanz ist, hat er zu den von den Vorinstanzen als unzureichend angesehenen tatsächlichen Grundlagen der Verkehrsgeltung nicht Stellung zu nehmen (ÖBl 1991, 32). Vielmehr wird es Sache des Gerichtes zweiter Instanz sein, sich mit der im Berufungsverfahren geltend gemachten Beweis- und Mängelrüge zu befassen. Das angefochtene Urteil war daher in Stattgebung der Revision aufzuheben; die Sache war an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuverweisen ( 510 Abs 1 Satz 2 ZPO). Sollte das Berufungsgericht die von der Beweis- und Mängelrüge betroffene (negative) Feststellung des Erstgerichtes, daß eine Verkehrsgeltung des Zeichens "Eurostock" für die Klägerin nicht bewiesen sei, übernehmen, dann wird das Ersturteil zu bestätigen sein. Ergänzende Feststellungen darüber, ob sich die Beklagte an Werbemaßnahmen der Klägerin besonders angelehnt habe, sind nicht erforderlich, weil das Klagebegehren nur auf das Verbot des Gebrauchs der Marke "Eurostock" gerichtet ist. Rechtlich wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß die Verkehrsgeltung bei beschreibenden Angaben einen hohen Grad aufweisen muß (vgl ÖBl 1991, 32; ÖBl 1991, 251 mwn). Seite 4 von 5

5 Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf 52 ZPO. Seite 5 von 5