Risiken der Vorsorge

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1 Augsburger Rechtsstudien 66 Sebastian Mielke Risiken der Vorsorge Eine Untersuchung am Beispiel der Nanotechnologie Nomos

2 Augsburger Rechtsstudien Herausgegeben im Auftrag der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg von Professor Dr. Ivo Appel Professor Dr. Thomas M. J. Möllers Band 66

3 Sebastian Mielke Risiken der Vorsorge Eine Untersuchung am Beispiel der Nanotechnologie Nomos

4 Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Determinanten des Berufszugangs am Beispiel des Handwerksrechts Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Augsburg, Univ., Diss., 2011 ISBN Auflage 2011 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 13 Einleitung 17 A. Nanotechnologie in der Gesellschaft 17 B. Der Gang der Arbeit Kapitel: Nanotechnologie 25 A. Dimensionen 25 I. Terminologie 25 II. Physikalische Eigenschaften von Stoffen im Nanobereich 28 B. Chancen der Nanotechnologie 29 I. Produkt- und Produktionsinnovationen durch Nanotechnologie 29 II. Nanotechnologie als Teil der converging technologies 32 III. Umweltentlastungspotentiale von Nanotechnologie 34 IV. Nanotechnologie als ökonomischer Faktor 35 V. Fazit 36 C. Risiken der Nanotechnologie 36 I. Risiken für die Gesundheit Aufnahme von Nanopartikeln über die Lunge Aufnahme von Nanopartikeln über die Haut Aufnahme von Nanopartikeln über den Verdauungstrakt Aufnahme von Nanopartikeln über die Plazenta Zusammenfassung 41 II. Risiken für die Umwelt Mögliche Auswirkungen auf Flora und Fauna Mögliche Auswirkungen auf Umweltmedien Mögliche Gefahren physikalisch-chemischer Eigenschaften Zusammenfassung 44 III. Fazit Kapitel: Gefahr und Risiko im Recht 46 A. Der überkommene Gefahrbegriff 46 I. Gefahr 48 7

6 II. Gefahrenverdacht 51 III. Fazit 53 B. Klassische Gefahrenabwehr im Umwelt- und Technikrecht 54 I. Gefahr, Risiko und Restrisiko 54 II. Risiko Der Risikobegriff nach deutschem Rechtsverständnis Der europarechtliche Risikobegriff Zusammenfassung 61 III. Restrisiko 61 C. Das zweistufige Modell der Gefahrenabwehr 62 D. Gefahrenvorsorge 65 I. Gefahrenvorsorge nach deutschem Verständnis Gefahrenvorsorge im Umwelt- und Technikrecht 67 a. Die Nanopartikel-Entscheidung des BVerwG 68 b. Die Abgrenzung von Risikovorsorge und Gefahrenabwehr 70 c. Die Rechtfertigung von Vorsorgemaßnahmen 70 d. Die Rechtspflicht zu Vorsorge Exkurs: Gefahrenvorsorge im Polizeirecht 74 II. Gefahrenvorsorge nach europäischem Verständnis Anwendung durch die Kommission Vorsorge in der Rechtsprechung des EuGH und des EuG Das Präventionsprinzip Zusammenfassung 81 III. Kritik am Modell der Vorsorge Die innovationshemmende Wirkung von Vorsorge 82 a. Das hinkende und das vorauseilende Recht 82 b. Vorsorge als Voraussetzung für Innovation 85 c. Die mittelbar innovationsfördernde Wirkung von Vorsorge 86 d. Die Bestimmbarkeit des Besorgnisanlasses Risiken zweiter Ordnung Verhinderung von Erfahrungswissen Ausreichende Legitimierungswirkung von Vorsorge Zusammenfassung 94 IV. Fazit Kapitel: Das Konzept eines Risk-Based Approach 98 A. Die Unbestimmtheit von Vorsorge als Problem 98 I. Möglichst rationale Ermittlung von Entscheidungsvoraussetzungen 99 II. Die Intensität von Vorsorgemaßnahmen 101 III. Ressourcenallokation/Konkretisierung des Besorgnisanlasses 102 IV. Entscheidungsoffenheit von Vorsorge 103 B. Risikoregulierung in den USA und Großbritannien 104 8

7 I. Die us-amerikanische Strategie der Kosten-Nutzen-Analyse Die Benzol-Entscheidungen Die us-amerikanische Verwaltungspraxis 108 II. Risikoregulierung in Großbritannien Doctrine of limited judicial review Instrumente der Risikoregulierung 113 a. Vorläufer eines Risikorechts 113 b. Risiko als Rechtsbegriff 114 c. Entwicklung von Vorsorge in Großbritannien 115 d. Einzelne Instrumente behördlicher Risikoregulierung 117 e. Zusammenfassung 119 C. Elemente des Risk-Based Approach 120 I. Ermittlung und Auswahl von Risikofaktoren 121 II. Standardisierung der Risikoermittlung und -bewertung 122 III. Folgenorientierung 123 IV. Kosten-Nutzen-Analysen 125 V. Einbeziehung politischer, sozialer und ökonomischer Aspekte 130 VI. Abgestufter und zielgerichteter Einsatz von Ressourcen 130 VII. Fazit 131 D. Elemente eines Risk-Based Approach auf europäischer Ebene 132 E. Ansätze eines Risk-Based Approach in Deutschland 134 I. Verfahrensmodelle für den Umgang mit Risiken 135 II. Ansätze in der Risikoabschätzung 136 III. Ansätze in der Risikobewertung Vertretbarkeitsprüfungen 138 a. Pflanzenschutzgesetz 139 b. Tierschutzgesetz 140 c. Gentechnikgesetz Weitere Instrumente 142 a. Probabilistische Risikoanalysen 142 b. Nutzen-Risiken-Analysen 143 c. Substitutionen 145 d. Sozioökonomische Nutzen-Risiken-Analysen 146 e. Beste verfügbare Techniken 147 IV. Fazit 147 F. Würdigung: Risk-Based Approach Kapitel: Wert und Grenzen des Risk-Based Approach 150 A. Risk-Based Approach und deutsches Vorsorgeprinzip 150 I. Konkretisierung durch Grenzwerte Immissionsgrenzwerte Bodengrenzwerte 153 9

8 II. Konkretisierung durch Technikstandards Technikstandards im Immissionsschutzrecht Technikstandards im Atomrecht 155 III. Konkretisierung durch technische Regelwerke 156 IV. Konkretisierung durch Sicherheitsstufen 157 V. Konkretisierung durch Verbote 158 VI. Konkretisierung durch institutionalisierten Sachverstand 159 VII. Fazit 160 B. Mehrwert einer Anwendung des RBA im deutschen Recht 160 I. Ermittlung des Besorgnisanlasses 161 II. Verhältnismäßigkeit von Vorsorge 163 III. Allgemeiner Bestimmtheitsgrundsatz 166 IV. Fazit 169 C. Risk-Based Approach und Verfassung 169 I. Wesentlichkeitstheorie 170 II. Grundsatz der Gewaltenteilung Grundgehalt Funktionsverlagerung zur Exekutive Rechtswegsgarantie, Artikel 19 Abs. 4 GG 177 III. Grundrechtliche Schutzpflichten Grundgehalt Untermaßverbot Eingriffsschwelle 184 IV. Fazit 186 D. Würdigung: Technik- und Umweltrisiken im deutschen Recht Kapitel: Risikorecht und Nanotechnologie 188 A. Nanotechnologie im internationalen Kontext 188 I. FAO/WHO 189 II. IFCS und ICCM 191 III. International Risk Governance Council 194 IV. Fazit 196 B. Die Regulierung von Nanotechnologie in den USA und in Europa 197 I. Der us-amerikanische Ansatz Clean Air Act (CAA) und Clean Water Act (CWA) Das amerikanische Lebensmittelrecht Die Regulierung von Kosmetika in den Vereinigten Staaten Das Chemikalienrecht der Vereinigten Staaten Zusammenfassung 210 II. Der europäische Ansatz Das europäische Lebensmittelrecht Die europäische Kosmetikverordnung

9 3. Das europäische Chemikalienrecht 221 a. Die Registrierung von Stoffen 222 b. Ausnahmetatbestände 224 c. Informationspflichten und Stoffbewertung 225 d. Zulassung und Beschränkung von Stoffen 226 e. Zusammenfassende Bewertung Zusammenfassung 228 C. Nanotechnologie im deutschen Recht 231 I. Notwendigkeit einer spezialgesetzlichen Grundlage 233 II. Anwendbarkeit und Regelungsbreite nationaler Regelungen Das Bundesimmissionsschutzgesetz Das Wasserrecht Das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz Das Bundesbodenschutzgesetz Das Arzneimittelgesetz 239 III. Deutsche Rechtsprechung zur Nanotechnologie 240 D. Würdigung: Risikorecht und Nanotechnologie Kapitel: Schlussbetrachtung 243 A. Wegmarken 243 B. Zusammenführung 243 Literaturverzeichnis 247 Stichwortverzeichnis