Hessisches LAG Urteil vom Sa 189/98

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1 Hessisches LAG Urteil vom Sa 189/98 Redaktion TK Lexikon Arbeitsrecht 7. September 1998 Hessisches LAG Urteil vom Sa 189/98 HI Entscheidungsstichwort (Thema) HI968750_1 GmbH-Löschung Leitsatz (amtlich) HI968750_2 1. Wird eine GmbH während eines gegen sie geführten Rechtsstreits gem. 2 LöschG im Handelsregister gelöscht, so bleibt sie jedenfalls dann parteifähig, wenn sie sich gegen die Klage mit einem auf einen Auskunftsanspruch gestützten Leistungsverweigerungsrecht verteidigt. 2. Zur Frage, für welchen Zeitraum sich der Arbeitnehmer bei Annahmeverzug des Arbeitgebers erzielten Verdienst anrechnen lassen muß. Tenor HI968750_3 Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 27. November Ca 519/95 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Normenkette HI968750_4 ZPO 50; LöschG 2; BGB 615 Verfahrensgang HI968750_5 ArbG Hanau (Urteil vom ; Aktenzeichen 3 Ca 519/95) Tatbestand HI968750_6 Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug noch um Vergütungsansprüche des Klägers. Der Kläger war aufgrund schriftlichen Arbeitsvertrages vom (Bl. 6-8 d.a.) seit bei der Beklagten als Kommissionär zu einer Bruttomonatsvergütung von 3.850, DM beschäftigt. Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum Kläger fristlos, hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Termin. Durch mittlerweile rechtskräftiges Teilversäumnisurteil vom (Bl. 16/17 d.a.) stellte das Arbeitsgericht auf Antrag des Klägers fest, daß das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche Kündigung vom beendet worden sei. Nachdem ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Beklagten durch rechtskräftigen Beschluß des zuständigen Amtsgerichts mangels Masse abgewiesen worden war und daraufhin am die Auflösung der Beklagten gemäß 1 des Gesetzes über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom (LöschG) im Handelsregister eingetragen worden war, wurde am die Beklagte im Handelsregister gemäß 2 LöschG von Amts wegen gelöscht. Der Kläger hat vorgetragen, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestehe fort. Aufgrund dessen stünden ihm Vergütungsansprüche in Höhe von 7.700, DM brutto für die Monate Dezember 1995 und Januar 1996 zu, außerdem aufgrund vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbots eine vereinbarte Karrenzentschädigung in Höhe von , DM. Der Kläger hat beantragt,

2 festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 20. Oktober 1995 hinaus fortbesteht, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 7.700, DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen, die Beklagte zu verurteilen an ihn , DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung vom jedenfalls fristgemäß beendet worden. Gegenüber den Zahlungsansprüchen werde bis zur Auskunft des Klägers über anderweitige Einnahmen ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom festgestellt, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fortbesteht und im übrigen die Klage abgewiesen, hinsichtlich der Vergütungsansprüche mit der Begründung, die Beklagte habe sich mangels Erteilung von Auskünften über Zwischenverdienst im fraglichen Zeitraum zu Recht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl d.a.) Bezug genommen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am festgestellten und ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Er trägt vor, in den Monaten Dezember 1995 und Januar 1996 habe er insgesamt 2.709,20 DM an Arbeitslosengeld erhalten, nämlich wöchentlich 912,60 DM. Ab habe er ein neues Arbeitsverhältnis begründet. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hanau 3 Ca 519/95 vom die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 7.700, DM brutto nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit bezüglich 2.709,20 DM netto zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie meint, der Kläger könne weiterhin keine Zahlung von Vergütung verlangen, da ihr weiterhin ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts erster Instanz stehe fest, daß eine wirksame Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfolgt sei. Demnach befände sie sich auch für Zeiten nach Januar 1996 in Annahmeverzug. Auskunftspflichtig sei der Kläger aber für den gesamten Zeitraum des Annahmeverzuges. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereiteten Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am Bezug genommen. Entscheidungsgründe HI968750_7 Die gemäß 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes ( 64 Abs. 2 ArbGG) keinerlei Bedenken.

3 Sie auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden ( 66 Abs. 1 ArbGG, 516, 518, 519 ZPO) und damit insgesamt zulässig. In der Sache hat die Berufung keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat nämlich die Klage, soweit sie im Berufungsrechtszug angefallen ist, zu Recht abgewiesen. Der Rechtsstreit ist nicht aufgrund der Löschung der Beklagten im Handelsregister unterbrochen mit der Folge, daß eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht in Betracht käme ( 249 ZPO). Denn eine Unterbrechung des Rechtsstreits ist weder nach 239 ZPO noch nach 241 ZPO eingetreten. 239 ZPO greift schon deshalb nicht ein, weil es bezüglich der Beklagten an einer Gesamtrechtsnachfolge fehlt (vgl. BGH, , LM Nr. 1 zu 74 GmbHG). 241 ZPO, wonach bei Beendigung der Vertretungsbefugnis der Rechtsstreit unterbrochen ist, kommt ebensowenig zum Zuge. Insoweit spricht zwar alles dafür, daß die Vertretungsbefügnis des früheren Geschäftsführers der Beklagten endete, als die GmbH wegen Vermögenslosigkeit gelöscht wurde, und die GmbH nur durch nach 2 Abs. 3 LöschG neu ernannte Liquidatoren rechtlich erhebliche Erklärungen abgeben kann (vgl. BGH, , NJW-RR 94, 542; BFH, , AP Nr. 3 zu 50 ZPO; OLG Hamm, , MDR 96, 525 (528)). Hier spielt diese Frage jedoch schon deshalb keine Rolle, weil die Beklagte im Zeitpunkt der Löschung im Handelsregister durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war. Damit konnte nach 246 Abs. 1 ZPO eine Unterbrechung des Verfahrens nicht eintreten (vgl. BGH, und , jeweils a.a.o.; Kammerurteil vom Sa 1617/92 GmbH R 94,483). Die Klage ist zulässig. Die Beklagte hat nicht im Laufe des Rechtsstreits aufgrund der erfolgten Eintragung ihrer Löschung im Handelsregister ihre Rechtsfähigkeit und damit ihre Parteifähigkeit verloren, so daß die Klage unzulässig geworden wäre. Insoweit kann es dahinstehen, ob eine juristische Person während eines gegen sie anhängigen Rechtsstreits ihre Parteifähigkeit überhaupt verlieren kann (vgl. einerseits BGH, Z 74, 112; andererseits BAG, , AP Nr. 4 zu 50 ZPO; BAG, , AP Nr. 7 zu 286 ZPO; BAG, , AP Nr. 9 zu 7 BetrAVG). Selbst wenn man dies für möglich hält, liegt ein derartiger Fall hier nicht vor. Denn die im vorliegenden Fall Beklagte hat ihre Parteifähigkeit nicht verloren. Allein der Umstand, daß die Löschung der Beklagten im Handelsregister eingetragen worden ist, konnte nicht zum Verlust ihrer Rechts- und Parteifähigkeit führen. Die Löschung selbst hat nämlich keine rechtsgestaltende Wirkung in dem Sinne, daß sie die Gesellschaft endgültig zum Erlöschen bringt, sondern nur die Bedeutung der Beurkundung einer Tatsache (vgl. BGH, , a.a.o.; BGH, , VersR 91, 121; BAG, , a.a.o.; Kammerurteil vom , a.a.o.). Das belegt 2 Abs. 3 LöschG, wonach trotz Löschung die Liquidation stattfindet, wenn sich nach der Löschung herausstellt, daß noch Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt. Damit geht das Gesetz selbst davon aus, daß die Gesellschaft unbeschadet der Löschung noch fortbestehen kann, nämlich dann, wenn sich nachträglich Vermögen ergibt. Richtig ist, daß Löschung im Handelsregister und Vermögenslosigkeit zusammengenommen in der Regel zur Beendigung der Gesellschaft und damit zum Verlust der Rechts- und Parteifähigkeit führen (vgl. Kammerurteil vom , a.a.o.; Baumbach/Huck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 16. Aufl. 1996, Anhang 60 Rdnr. 9). Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. Auch bei Löschung einer GmbH im Handelsregister und Vermögenslosigkeit derselben kann sich nämlich die Parteifähigkeit in einem gegen die gelöschte GmbH durchgeführten Rechtsstreit daraus ergeben, daß weiterer unter Umständen auch nicht vermögensrechtlicher Abwicklungsbedarf vorhanden ist (vgl. Bork JZ 91; 841 (848); Baumbach/Huck/Schulze-Osterloh, a.a.o.). Insoweit ergibt sich zwar nichts unmittelbares aus 2 Abs. 3 LöschG, weil diese Bestimmung auf vermögensrechtliche Ansprüche abstellt. Bei nicht vermögensrechtlichen Abwicklungsbedarf ist jedoch 273 Abs. 4 AktG entsprechend anzuwenden (vgl. Bork, JZ 91, 841 (845) m.w.n.). Hier kann dahinstehen, ob, unbeschadet des Umstandes, daß der Kläger insoweit nichts vorgetragen hat, Vermögenslosigkeit der Beklagten schon deshalb nicht festgestellt werden kann, weil sie bei erfolgreicher Verteidigung gegen die Berufung des

4 Klägers einen Kostenerstattungsanspruch erlangen würde (vgl. BGH, , WM 96, 145; OLG Koblenz, , DB 92, 1232). Es besteht nämlich schon deshalb weiterer Abwicklungsbedarf, der den Verlust der Parteifähigkeit der Beklagten ausschließt, weil die Beklagte sich gegen die im Berufungsrechtszug anhängige Klage des Klägers mit einem auf ein Auskunftsrecht gestützten Leistungsverweigerungsrecht verteidigt. Damit macht sie einen Gegenanspruch geltend und berühmt sich eigener Rechte. Wenn und solange sie dies tut, ist sie nicht erloschen (vgl. Bokelmann, NJW 77, 1130 (1131)). Die Klage ist jedoch abzuweisen, da sie zur Zeit nicht begründet ist. Der Kläger hat zwar für die Monate Dezember 1995 und Januar 1996 einen Anspruch auf Zahlung der zwischen den Parteien arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung aufgrund Annahmeverzuges. Denn zwischen den Parteien bestand in dieser Zeit, wie aufgrund der nicht angegriffenen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils außer Zweifel steht, ein Arbeitsverhältnis, eines ausdrücklichen, tatsächlichen oder wörtlichen, Angebots des Klägers bedurfte es aufgrund des Kündigungsausspruchs vom und der im Rechtsstreit von seiten der Beklagten vertretenen Auffassung, daß das Arbeitsverhältnis vor Dezember 1995 beendet worden sei, wegen 296 BGB nicht (vgl. BAG, , AP Nr. 53 zu 615 BGB). Die Beklagte kann die Zahlung des Verzugslohnes jedoch nach 320 Abs. 1 BGB verweigern, weil ihr ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Der Arbeitnehmer, der gegenüber seinem in Annahmeverzug geratenen Arbeitgeber Ansprüche auf Fortzahlung der Vergütung geltend macht, ist dem Arbeitgeber in entsprechender Anwendung von 74 c Abs. 2 HGB zur Auskunft über die Höhe seines Verdienstes im Verzugszeitraum verpflichtet (vgl. BAG; , AP Nr. 79 zu 615 BGB m.w.n.). Solange der Arbeitnehmer diese Auskunft nicht erteilt, kann der Arbeitgeber die Zahlung verweigern ( 320 Abs. 1 BGB), die Klage ist als zur Zeit unbegründet abzuweisen (vgl. BAG, , AP Nr. 16 zu 242 BGB Auskunftspflicht; BAG, , a.a.o.). Seine danach bestehende Auskunftsverpflichtung hat der Kläger hier nicht erfüllt. Die im Berufungsrechtszug gemachte Angabe über den Erhalt von Arbeitslosengeld für die Monate Dezember 1995 und Januar 1996 führte nämlich nicht zur Erfüllung und damit zum Erlöschen des Auskunftsanspruchs der Beklagten. Denn Auskunft schuldet der Kläger nicht nur für diese beiden Monate, sondern für den gesamten Zeitraum des Annahmeverzugs. Dieser erstreckt sich jedenfalls bis zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils im vorliegenden Rechtsstreit, also bis zum Nach 615 Satz 2 BGB ist der anderweitige Verdienst des Arbeitnehmer auf die Vergütung für die gesamte Dauer des Annahmeverzuges und nicht nur auf die Vergütung für den Zeitabschnitt anzurechnen, in dem der anderweitige Verdienst erzielt wurde (vgl. BAG, , a.a.o.; Sörgel/Kraft, BGB, 12. Aufl., 1997, 615 Rdnr. 54; MünchArbR/Boewer, Band I 1992, 76 Rdnr. 60). Das folgt aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes. Es ist die Vergütung für die infolge des Verzuges nicht geleisteten Dienste, also die Gesamtvergütung, zu berechnen und dieser Gesamtvergütung gegenüberzustellen, was der Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erwirbt, erspart oder zu erwerben böswillig unterläßt. Der Sinn und Zweck der gesetzlichen Vorschrift bestätigt dieses Ergebnis. Der Arbeitnehmer soll aufgrund des Annahmeverzuges nicht mehr und nicht weniger erhalten als die vereinbarte Vergütung. Damit soll ausgeschlossen werden, daß der Arbeitnehmer einen Gewinn macht, was bei Abrechnung nach Zeitabschnitten möglich wäre, wenn in einzelnen Zeitabschnitten überdurchschnittlich hoher Zwischenverdienst, in anderen gar kein Verdienst vorläge. Entsprechend schuldet der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber, wenn er Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges geltend macht, auch Auskunft über die Höhe des anderweitigen Verdienstes nicht nur für den Zeitraum, für den er derartige Ansprüche stellt, sondern für den gesamten Verzugszeitraum. Über die Höhe des im gesamten Verzugszeitraums erzielten Zwischenverdienstes hat der Kläger der Beklagten keine Auskunft erteilt, obgleich er nach seinem eigenen Vorbringen ab ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Der Annahmeverzugszeitraum und damit der Zeitraum über den Auskunft über Zwischenverdienst zu erteilen war, lief jedenfalls bis zum Urteil erster Instanz im vorliegenden Rechtsstreit, dem Durch die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses am wurde der Annahmeverzug nicht beendet. Die

5 Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses beendet, wie gerade 615 Satz 2 BGB unmißverständlich zeigt, den Annahmeverzug gerade nicht. Der Kläger hat auch keine sonstigen Tatsachen vorgetragen, die zu einer Beendigung des Annahmeverzuges geführt haben könnten. Insoweit kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß für den Fall, daß der Arbeitnehmer nach erfolgreichem Kündigungsschutzprozeß die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitgeber verweigert, eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach dem Rechtsgedanken des 12 Satz 4+5 KSchG auch dann nur auf den Zeitraum bis zum Antritt eines neuen Arbeitsverhältnisses begrenzt ist, wenn das Kündigungsschutzgesetz, wie hier mangels Erfüllung der Wartezeit des 1 Abs. 1 KSchG am , gar keine Anwendung findet (vgl. BAG; , AP Nr. 16 zu 242 BGB Auskunftspflicht; MünchArB/Boewer, a.a.o.; KR-Rost, 4. Aufl. 1995, 11 KSchG Rdnr. 62). Denn hier liegt ein derartiger Fall nicht vor. Der Kläger hat selbst nicht vorgetragen, daß er gegenüber der Beklagten nach Rechtskraft des Teilversäumnis- Urteiles vom die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses verweigert hätte. Im Gegenteil hat er, wie der unangefochtene Teil des erstinstanzlichen Urteils zeigt, noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht der ersten Instanz ( ) die Ansicht vertreten, das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis bestehe fort. Eine entsprechende Feststellung hat er denn auch durch das arbeitsgerichtliche Urteil erlangt. Woraus bei dieser Sachlage eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien hergeleitet werden soll, ist unerfindlich. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien und damit auch der Annahmeverzug der Beklagten jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht noch fortbestand. Dann schuldet der Kläger auch Auskunft über die Höhe der im Gesamtzeitraum des Verzuges erzielten Arbeitsverdienste, dieser Auskunftspflicht ist er nicht nachgekommen. Soweit der Kläger im Berufungstermin die Ansicht vertreten hat, das Abstellen auf den gesamten Zeitraum habe zur Konsequenz, daß ihm die Geltendmachung von Teilansprüchen für bestimmte Zeiten des Annahmeverzuges praktisch verwehrt sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Einen Auskunftsanspruch hat der Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer nur für die Vergangenheit und nicht für zukünftige Zeiten des Annahmeverzuges. Sollte sich nachträglich im Laufe des Verfahrens über Annahmeverzug herausstellen, daß der ursprünglich vom Kläger verlangte Betrag wegen der Notwendigkeit der Anrechnung zwischenzeitlich höheren Verdienstes sich vermindert, kann der Kläger prozessualen Nachteilen durch Erklärung der (teilweisen) Erledigung der Hauptsache entgegentreten. Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen ( 97 Abs. 1 ZPO). Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich. Unterschriften HI968750_8 gez. Hattesen, gez. Ames, gez. Röder Fundstellen HI968750_9 Dokument-Index HI968750

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