Kommunale Kooperationshoheit und europäisches Vergaberecht

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1 Schriften zum deutschen und europäischen Kommunalrecht 38 Kommunale Kooperationshoheit und europäisches Vergaberecht Eine Untersuchung zu Kollisionen und Lösungen zwischen deutscher kommunaler Selbstverwaltung und europäischem Gemeinschaftsrecht von Friedrich Schoch, Eberhard Schmidt-Aßmann, Catharina Erps 1. Auflage Kommunale Kooperationshoheit und europäisches Vergaberecht Schoch / Schmidt-Aßmann / Erps schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Öffentliches Recht Boorberg Stuttgart/München 2010 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 Einleitung A. Kapitel 1: Ausgangspunkt: Die kommunale Kooperation als Element der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie I. Grundlagen der kommunalen Selbstverwaltung Historische Wurzeln des Selbstverwaltungsrechts a) Die Lehre von der Dezentralisation b) Die Lehre vom pouvoir municipal c) Die Lehre vom local government d) Die Lehre von der Genossenschaft e) Zusammenfassung Entwicklung der modernen kommunalen Selbstverwaltung in Deutschland a) Die preußische Städteordnung des Reichsfreiherrn vom und zum Stein von b) Die Selbstverwaltung in der Weimarer Republik c) Die Selbstverwaltung im Dritten Reich d) Die Selbstverwaltung in der DDR e) Die Selbstverwaltung nach den Vorschriften des Grundgesetzes (1) Die Selbstverwaltung in den Beratungen des Parlamentarischen Rates (2) Die Selbstverwaltung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (3) Die Selbstverwaltung in den Verfassungen der Länder der Bundesrepublik Deutschland (4) Zwischenergebnis f) Zusammenfassung Ergebnis II. Grundlagen des Rechts auf kommunale Kooperation innerhalb der kommunalen Selbstverwaltung Entwicklung einer Definition von Kooperationshoheit a) Einordnung der Kooperationshoheit vor dem Hintergrund des Art. 28 Abs. 2 GG b) Deklaratorischer Charakter der einfachgesetzlich ausgestalteten Kooperationsformen c) Numerus clausus der Kooperationsformen? d) Wahl des Begriffs der Kooperationshoheit für den Untersuchungsgegenstand

3 (1) Begriffsinhalt der Kooperation (2) Entscheidung gegen den Begriff der Koalitionsfreiheit (3) Entscheidung gegen den Begriff der Kooperationsfreiheit e) Ergebnis: Definition von Kooperationshoheit Kooperationsmçglichkeiten zur Aufgabenerledigung in den einzelnen Bundesländern a) Kooperation unter çffentlich-rechtlichen Trägern (1) Kooperationen im Rahmen neu geschaffener Rechtsträger (a) Der kommunale Zweckverband (i) Definition und Rechtsform (ii) Die Bezeichnung als Zweckverband (b) Das gemeinsame Kommunalunternehmen.. 83 (i) Grundlage: Das Kommunalunternehmen 83 (ii) Besonderheiten des gemeinsamen Kommunalunternehmens (2) Kooperationen ohne die Schaffung neuer Rechtsträger (a) Die kommunale Arbeitsgemeinschaft (i) Die einfache kommunale Arbeitsgemeinschaft (ii) Die besondere kommunale Arbeitsgemeinschaft (b) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung (i) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Erfüllung von Aufgaben (ii) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Durchführung von Aufgaben (iii) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Mitbenutzung von Einrichtungen (iv) Öffentlich-rechtliche Vereinbarung zur gemeinsamen Aufgabenerledigung (c) Die sondergesetzlichen Verbände (i) Der Planungsverband (ii) Der Wasser- und Bodenverband (iii) Der Schulverband (iv) Der Feuerwehrverband (v) Der baden-württembergische Nachbarschaftsverband (vi) Der Regionalverband (3) Zusammenfassung

4 b) Kooperation unter Beteiligung Privater (1) Das gemischtwirtschaftliche Unternehmen (2) Sonstige Kooperationen im Rahmen von Public Private Partnership (a) Entwicklung aus der Theorie des New Public Management (b) Beispiele für Kooperationen im Sinne von Public Private Partnership (i) Formen der funktionalen Privatisierung 108 (ii) Formen der Finanzierungsprivatisierung 111 (3) Organisation der Kooperation unter Beteiligung Privater durch ein neues Verwaltungskooperationsrecht? (4) Zusammenfassung c) Kooperation in Privatrechtsform (1) Voraussetzungen für die Wahl privater Organisationsformen (a) Wahlfreiheit zwischen çffentlich-rechtlicher und privater Rechtsform (b) Erfordernis einer Haftungsbegrenzung der Kommune (c) Sicherstellung der Steuerung und Kontrolle durch die Kommune (2) Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) 122 (3) Die Aktiengesellschaft (AG) (4) Sonstige privatrechtliche Rechtsformen (a) Der Verein (b) Die privatrechtliche Stiftung (c) Die eingetragene Genossenschaft (5) Zusammenfassung d) Mçglichkeiten der grenzüberschreitenden kommunalen Zusammenarbeit e) Zusammenfassung Ergebnis III. Schlussbetrachtung zum ersten Kapitel B. Kapitel 2: Das Vergaberecht bei kommunalen Kooperationsvorhaben I. Grundlagen des europäischen und deutschen Vergaberechts Deutsches und europäisches Vergaberecht a) Entwicklung des europäischen Vergaberechts (1) Entwicklung des europäischen Vergaberechts seit Beginn der 1970er Jahre

5 (2) Reform der Vergaberichtlinien (a) Die klassische Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) (i) Vergabeverfahren im wettbewerblichen Dialog (ii) Die Schwellenwerte (iii) Rahmenvereinbarungen (iv) Elektronische Vergabesysteme: e-procurement (E-Beschaffungen, E-Auktionen und dynamisches Beschaffungssystem) (v) Wettbewerbsfremde Aspekte und zentrale Beschaffungsstellen (vi) Zusammenfassung (b) Die neue Sektorenrichtlinie (SKR n. F.) (i) Subjektiver Anwendungsbereich (ii) Freistellung von Sektorenbereichen (iii) Auftragsvergabe an verbundene Unternehmen (iv) Zusammenfassung (c) Schlussbetrachtung (3) Ergebnis b) Entwicklung des deutschen Vergaberechts (1) Regelung des Vergabewesens durch die Verdingungsordnungen (2) Einfluss des Europarechts auf das deutsche Vergaberecht (a) Integration der Richtlinienvorgaben in die Verdingungsordnungen (b) Die sog. haushaltsrechtliche Lçsung (c) Die wettbewerbsrechtliche Lçsung (d) Reform durch das Legislativpaket (i) Geplante Umsetzung in der sog. großen Lçsung (ii) Erfolgte Umsetzung in der sog. kleinen Lçsung (iii) Vergaberechtsänderungsgesetz (iv) Aspekte zukünftiger Reformen vor dem Hintergrund der Mitteilung der Kommission zur Unterschwellenvergabe (e) Zusammenfassung c) Ergebnis

6 II. 2. Ziele, Zwecke, Grundsätze und Prinzipien der Vergaberechtsregeln a) Ziele und Zwecke des europäischen Vergaberechts (1) Die Herstellung eines freien Wettbewerbs (2) Die Verwirklichung der Grundfreiheiten (a) Die Warenverkehrsfreiheit, Art. 23 ff. EG (b) Die Arbeitnehmerfreizügigkeit, Art. 39 ff. EG. 179 (c) Die Niederlassungsfreiheit, Art. 43 ff. EG (d) Die Dienstleistungsfreiheit, Art. 49 ff. EG (e) Das allgemeine Diskriminierungsverbot, Art. 12 EG (3) Gewährleistung der ungeschriebenen vergaberechtlichen Grundsätze (a) Die Transparenzpflicht (b) Die Pflicht zur Herstellung einer angemessenen Öffentlichkeit (c) Die Nachprüfbarkeit der Vergabeentscheidung im richtlinienfreien Bereich (d) Der Grundsatz der unparteiischen Vergabe (e) Die vergaberechtliche Verhältnismäßigkeit (4) Zwischenergebnis b) Ziele und Zwecke des deutschen Vergaberechts (1) Die Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung (2) Die Öffnung des nationalen çffentlichen Beschaffungsmarkts (3) Ergänzung der Regelungszwecke durch vergaberechtliche Prinzipien (a) Das Wettbewerbs- und Transparenzprinzip, 97 Abs. 1 GWB (b) Das Diskriminierungsverbot, 97 Abs. 2 GWB 193 (c) Der Mittelstandsschutz, 97 Abs. 3 GWB (d) Das Prinzip der langfristigen Wirtschaftlichkeit, 97 Abs. 5 GWB (e) Das Haushaltsrechtsprinzip c) Zusammenfassung Ergebnis Rechtliche Anforderungen des Vergaberechts an die çffentliche Auftragsvergabe Der rechtliche Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Vergaberechtsregeln a) Die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben (1) Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechts

7 (a) Die Bedeutung der Grundfreiheiten (b) Die Bedeutung des Wettbewerbsrechts (2) Vorgaben des sekundären Gemeinschaftsrechts (a) Die Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR). 200 (i) Die Schwellenwerte (ii) Die Vergabeverfahren (b) Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie (SKR n.f.) (i) Der Anwendungsbereich (ii) Die Schwellenwerte (iii) Die Vergabeverfahren (c) Die Rechtsmittelrichtlinien (3) Vorgaben durch internationale Vereinbarungen der Gemeinschaft b) Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes. 210 (1) Problemaufriss (2) Entscheidungen zu In-house-Geschäften (a) Das Teckal-Urteil (b) Das Urteil Stadt Halle (c) Das Urteil Parking Brixen (d) Das Urteil Stadt Mçdling (e) Das Urteil ANAV/Bari (f) Das Urteil Carbotermo (g) Das Urteil Asenfo/Tragsa (h) Das Urteil Coditel Brabant (i) Das Urteil Stadtreinigung Hamburg (3) Entscheidungen zu Inter-state-Geschäften (a) Die Rechtssache Lottomatica (b) Die Rechtssache Kommission/Frankreich (c) Das Urteil in der Rechtssache Kommission/ Spanien (d) Das Urteil Irische Rettungstransportdienste. 235 (4) Zusammenfassung c) Die Handlungen der Kommission d) Die Stellungnahmen anderer Gemeinschaftsorgane Der rechtliche Rahmen der çffentlichen Auftragsvergabe in Deutschland a) Die Vorgaben des nationalen Vergaberechts (1) Vorgaben des Grundgesetzes (2) Regelungen oberhalb der Schwellenwerte im Anwendungsbereich des GWB (a) Öffentlicher Auftraggeber (subjektiver Anwendungsbereich)

8 (b) Öffentlicher Auftrag (objektiver Anwendungsbereich) (c) Vergabeverfahren (d) Rechtsmittel (3) Regelungen zur Vergabe unterhalb der Schwellenwerte (a) Auftraggeber nach nationalem Vergaberecht. 248 (b) Öffentlicher Auftrag (c) Vergabeverfahren (d) Rechtsmittel (4) Landesrechtliche Regelungen b) Die Rechtsprechung der Gerichte in Deutschland (1) OLG Düsseldorf (2) OLG Frankfurt a. M (3) OLG Naumburg (4) OLG Celle c) Stellungnahmen der Bundesregierung III. Entwicklung eines Prüfungsrasters zur Einordnung vergabepflichtiger Vorgänge Sachlicher Anwendungsbereich: çffentlicher Auftrag a) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter (1) Ausschluss von In-sich-Geschäften (2) Ausschluss von In-house-Geschäften b) Entgeltlichkeit c) Schriftform d) Vertragsnatur und Vertragsabschluss e) Vorliegen einer Liefer-, Bau- oder Dienstleistung f) Das ungeschriebene Kriterium des Beschaffungsvorgangs Persçnlicher Anwendungsbereich a) Öffentlicher Auftraggeberbegriff (1) Rechtspersçnlichkeit (2) Besonderer Gründungszweck (3) Aufgaben im Allgemeininteresse (4) Tätigkeit nicht gewerblicher Art (5) Staatliche Beherrschung und Finanzierung b) Bieterbegriff Erreichen der Schwellenwerte Kein Ausnahmetatbestand IV. Zusammenfassung der wesentlichen Prüfungspunkte und Entwicklung eines Prüfungsschemas zur Untersuchung der Vergabepflichtigkeit kommunaler Kooperationsvorhaben V. Schlussbetrachtung zum zweiten Kapitel

9 C. Kapitel 3: Kollisionslagen und Lçsungen I. Vergabepflichtigkeit der einzelnen Kooperationsformen Der kommunale Zweckverband a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter (a) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. 282 (b) Tätigkeit im Wesentlichen für den çffentlichen Auftraggeber (c) Keine Beteiligung privaten Kapitals (d) Dauerhaftigkeit der Kriterien (e) Zwischenergebnis Organisationsvorgang (3) Ergebnis b) Persçnlicher Anwendungsbereich (1) Öffentlicher Auftraggeber (2) Bieter c) Erreichen der Schwellenwerte d) Kein Ausnahmetatbestand e) Ergebnis Das gemeinsame Kommunalunternehmen a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter (a) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle (b) Tätigkeit im Wesentlichen für den çffentlichen Auftraggeber (c) Keine Beteiligung privaten Kapitals (d) Dauerhaftigkeit der Kriterien (e) Zwischenergebnis Organisationsvorgang (3) Ergebnis b) Persçnlicher Anwendungsbereich c) Ergebnis Die kommunale Arbeitsgemeinschaft Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter (a) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. 307 (i) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Erfüllung von Aufgaben (ii) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Durchführung von Aufgaben

10 (iii) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Mitbenutzung von Einrichtungen (iv) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur gemeinsamen Aufgabenerledigung. 309 (b) Zwischenergebnis Organisationsvorgang (a) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Erfüllung von Aufgaben (b) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Durchführung von Aufgaben (c) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur Mitbenutzung von Einrichtungen (d) Die çffentlich-rechtliche Vereinbarung zur gemeinsamen Aufgabenerledigung (3) Ergebnis b) Persçnlicher Anwendungsbereich c) Ergebnis Die sondergesetzlichen Verbände Das gemischtwirtschaftliche Unternehmen a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter Organisationsvorgang b) Persçnlicher Anwendungsbereich c) Ergebnis Kooperationen im Rahmen von PPP a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter (a) PPP in Form von funktionaler Privatisierung 319 (b) PPP in Form von Finanzierungsprivatisierung 320 Organisationsvorgang (a) PPP in Form von funktionaler Privatisierung 321 (b) PPP in Form von Finanzierungsprivatisierung 321 b) Persçnlicher Anwendungsbereich c) Ergebnis Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter (a) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. 323 (b) Tätigkeit im Wesentlichen für den çffentlichen Auftraggeber

11 (c) Keine Beteiligung privaten Kapitals (d) Dauerhaftigkeit der Kriterien (e) Zwischenergebnis Organisationsvorgang (3) Ergebnis b) Persçnlicher Anwendungsbereich c) Ergebnis Die Aktiengesellschaft a) Sachlicher Anwendungsbereich (1) Beteiligung von Auftraggeber und Bieter (a) Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle. 327 (b) Tätigkeit im Wesentlichen für den çffentlichen Auftraggeber (c) Keine Beteiligung privaten Kapitals (d) Dauerhaftigkeit der Kriterien (e) Zwischenergebnis Organisationsvorgang (3) Ergebnis b) Persçnlicher Anwendungsbereich c) Ergebnis Die sonstigen privatrechtlichen Rechtsformen II. Weitergehende Untersuchung der vergabepflichtigen Kooperationsformen Die vergabepflichtigen Kooperationsformen vor dem Hintergrund der Kooperationshoheit Die vergabepflichtigen Kooperationsformen vor dem Hintergrund des Vergaberechts a) Die çffentlich-rechtlichen Vereinbarungen b) Das gemischtwirtschaftliche Unternehmen c) Die sonstigen Formen von PPP-Modellen d) Ergebnis Keine Kollision vergaberechtlicher Ziele und kommunaler Kooperationshoheit III. Konsequenzen für die Zukunft der kommunalen Zusammenarbeit 342 IV. Lçsungsvorschlag: Klarstellung der Ausnahmetatbestände Keine generelle Freistellung der interkommunalen Zusammenarbeit vom Vergaberecht Regelung der Ausnahmetatbestände in den Vergaberichtlinien V. Endergebnis der Untersuchung

12 Anhang I: Prüfungsraster zur Einordnung vergabepflichtiger Vorgänge Anhang II: Übersicht über die Beurteilung der einzelnen Kooperationsformen Anhang III: Vorschlag für einen neu aufzunehmenden Ausnahmetatbestand in das sekundäre Gemeinschaftsrecht. 356 Literaturverzeichnis