Recht... Wirtschaft... Steuern... GeschGehG-E... USt... InvSt... Enforcement... DrittelbG...

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1 Recht... Wirtschaft... Steuern... GeschGehG-E... USt... InvSt... Enforcement... DrittelbG Jg. Seiten DIE ERSTE SEITE Prof. Dr. Jens Wüstemann Nachruf auf Professor Dr. Dr. h.c. mult. Adolf Moxter WIRTSCHAFTSRECHT Dr. Johannes Druschel, RA, und Andreas Jauch, LL.M., RA Der Schutz von Know-how im deutschen Zivilprozess: Der Status quo und die zu erwartenden ¾nderungen Teil I 1218 Marcus Stößer Der Sparvertrag in der Niedrigzinsphase 1223 STEUERRECHT Dipl.-Finw. (FH) Dr. Carsten Höink, RA/StB, und Marius Langenhövel, LL.M., RA Umsatzsteuer: EuGH schafft Vertrauensschutz in Anwendung der Differenzbesteuerung 1239 Dr. Bela Jansen, RA/StB, und Veronika Greger, StBin InvStG 2018 erste Praxis- und Anwendungsfragen Teil II 1243 Denis Korneev, RA/StB Umsatzsteuerfreie Übertragung von Kapitallebensversicherungen auf dem Zweitmarkt 1248 BILANZRECHT UND BETRIEBSWIRTSCHAFT Dr. Daniela Barth Überarbeitete Stichprobengrundsätze der DPR mögliche Implikationen für die Praxis 1259 ARBEITSRECHT Stefanie Gilcher, RAin/FAinArbR, und Anne Nolde, RAin Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat? Das DrittelbG Anwendbarkeit, Unternehmenspflichten und Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmer 1268 Fachmedien Recht und Wirtschaft dfv Mediengruppe Frankfurt am Main

2 Arbeitsrecht Aufsatz Stefanie Gilcher, RAin/FAinArbR, und Anne Nolde, RAin Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat? Das DrittelbG Anwendbarkeit, Unternehmenspflichten und Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmer Zahlreiche Unternehmen unterfallen dem DrittelbG und verfügen dennoch nicht über einen (entsprechend besetzten) Aufsichtsrat. Dies löst nach Auffassung von Wirtschaftsprüfern regelmäßig eine Berichtspflicht im Rahmen der Jahresabschlussprüfung aus ( 321 Abs. 1 S. 3 HGB). Der folgende Beitrag dient unter Zurverfügungstellung entsprechender Muster dazu, sich einen Überblick zu verschaffen: über die Anwendbarkeit des DrittelbG, die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat und die Aufgaben aus Sicht der Unternehmensleitung. I. Einleitung Im Jahr 2016 waren 641 Unternehmen in Deutschland paritätisch mitbestimmt. 1 Drittelmitbestimmt sind weit mehr: Etwa 1500 Unternehmen verfügten 2009 über einen drittelmitbestimmten Aufsichtsrat. 2 Sobald die Arbeitnehmeranzahl einer Gesellschaft regelmäßig den Schwellenwert von 500 Arbeitnehmern überschreitet 3 oder sich eine Gesellschaft mit entsprechender Arbeitnehmeranzahl neu gründet, finden das DrittelbG und die dazugehörige Wahlordnung (WODrittelbG) Anwendung. In der Fachliteratur wird zutreffend konstatiert, dass die WODrittelbG kaum als auf den ersten Blick durchschaubare und übersichtliche Regelungsmaterie bezeichnet werden kann. 4 Der Aufsichtsrat von Gesellschaften, die dem DrittelbG unterfallen, muss zu einem Drittel mit Vertretern der Arbeitnehmer besetzt sein. Die Anzahl der Mitglieder im Aufsichtsrat in drittelmitbestimmten Gesellschaften muss daher stets durch drei teilbar sein, vgl. 95 AktG. Im Übrigen richtet sich die Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrates nach dem Grundkapital: bis 1,5 Mio. Euro muss er aus neun Mitgliedern, bei über 1,5 Mio. Euro aus 15 Mitgliedern und bei über 10 Mio. Euro aus 21 Mitgliedern bestehen, 95 AktG. Ist der Schwellenwert von regelmäßig 500 Arbeitnehmern überschritten, hat die Geschäftsführung des Unternehmens entsprechend 1 WODrittelbG die sogenannte Unternehmensmitteilung 5 an den Betriebsrat zu richten und damit die Wahl der Arbeitnehmervertreter einzuleiten. Hieran schließt sich ein Prozess an, der kürzestenfalls 14 Wochen dauert dieser Zeitraum muss mindestens zwischen Unternehmensmitteilung und Beginn der Amtszeit des neuen Aufsichtsrats liegen. Im Zusammenhang mit einer solchen Wahl sind diverse Pflichten sowohl der Geschäftsführung als auch des Betriebsrates und des Wahlvorstandes zu beachten. Hier kommt es oftmals zu Versäumnissen: Wahlen finden teilweise fehlerhaft oder auch gar nicht statt. Fehler bei der Durchführung der Wahl können zur Anfechtbarkeit der Wahl führen, vgl. 11 DrittelbG. Dies wiederum kann zur Folge haben, dass der Aufsichtsrat nicht vorschriftsmäßig besetzt oder sogar beschlussunfähig ist. In diesem Fall kann der Arbeitnehmervertreter nach 104 AktG auch gerichtlich bestellt werden. 6 Unternehmen sind auch bei Neugründungen gut beraten, stets im Blick zu haben, ob es eines entsprechend besetzten Aufsichtsrats bedarf und wann und wie eine solche Wahl durchzuführen ist. Auch vor dem Hintergrund, dass das Unternehmen die Kostentragungspflicht für die Wahl trifft, vgl. 10 Abs. 3 DrittelbG, ist ein reibungsloser Ablauf aus Unternehmenssicht sinnvoll. II. Anwendungsbereich DrittelbG 1. Subsidiarität Das DrittelbG ist gegenüber den übrigen Mitbestimmungsgesetzen subsidiär. Es kommt nur dann zur Anwendung, wenn nicht nach diesen Gesetzen ein mitbestimmter Aufsichtsrat gebildet werden muss. 7 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 DrittelbG listet die insofern vorrangigen Gesetze enumerativ auf: MitbestG, Montan-MitbestG (dies gilt in Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie mit mehr als 1000 Arbeitnehmern) und MitbestErgG. Für die Abgrenzung von DrittelbG und MitbestG ist festzuhalten, dass AG, KGaA, GmbH und Gen, in denen mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt werden, der quasi-paritätischen Mitbestimmung (MitbestG) unterliegen. Haben sie hingegen mehr als 500 aber weniger als 2000 Arbeitnehmer, ist das DrittelbG maßgeblich. In Unternehmen, bei denen es sich um Montan-Unternehmen oder Montan-Holdinggesellschaften handelt, gilt das DrittelbG ebenfalls nicht. 8 Eine Ausnahme besteht hier für den VVaG, für den eine Mitbestimmung nur in Betracht kommt, wenn ohnehin ein Aufsichtsrat bei diesem vorhanden ist. 9 Er unterliegt dem MitbestG nie, unterfällt also auch dann dem DrittelbG, wenn mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt werden. 10 Das DrittelbG ist außerdem nicht anwendbar auf Personengesellschaften. 11 Zur Vermeidung der Anwendbarkeit des DrittelbG bieten sich auch die folgenden Rechtsformen an: SE, engl. Ltd., österreichische GmbH Maßgeblicher Arbeitnehmerbegriff Nach dem DrittelbG haben Arbeitnehmer in AG, KGaA, GmbH, VVaG (wenn ein Aufsichtsrat besteht, s. o.) und Genossenschaft ein 1 Quelle: Hans Böckler Stiftung; Download: bit.do/impuls0791, Abruf: Quelle: Hans Böckler Stiftung; Abruf: Zu Besonderheiten bei sog. Altgesellschaften vgl. unter II Velten, NZA-RR 2016 S Muster unter VII Allgemein zur Ersatzbestellung s. unter II Oetker, in: ErfK, 18. Aufl. 2018, DrittelbG 1, Rn Gach, in: MünchKomm-AktG, 4. Aufl. 2014, DrittelbG 1, Rn Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 1 DrittelbG, Rn Habersack, Fn. 9, 1 DrittelbG, Rn Prinz/Huke, Die Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat, 2. Aufl. 2016, S Vgl. hierzu ausführlich Schmid, SPA 2013, Betriebs-Berater BB

3 Aufsatz Arbeitsrecht Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat, wenn die Gesellschaft in der Regel über mehr als 500 Arbeitnehmer verfügt. 13 Maßgeblich für die Berechnung des Schwellenwertes von 500 Arbeitnehmern sind alle Arbeitnehmer, die keine leitenden Angestellten sind. Die Beurteilung der Frage, ob jemand leitender Angestellter ist, obliegt insofern dem Wahlvorstand, sollte sich aber an der gängigen Definition orientieren. Leitende Angestellte sind in 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 3 BetrVG legaldefiniert. Sie müssen nach Arbeitsvertrag und Stellung eine der im Gesetz in Nr. 1 3 genannten Funktionen ausüben. 14 Die rein tatsächliche Ausübung von Arbeitgeberaufgaben oder die bloße Befugnis dazu im Arbeitsvertrag genügt nicht. 15 Ob Leiharbeitnehmer in die Berechnung des Schwellenwertes miteinzubeziehen sind, wurde lange Zeit nicht einheitlich beurteilt. 16 Sie sind zwar grundsätzlich keine Arbeitnehmer des Entleiherunternehmens, sondern bleiben vielmehr nach 14 Abs. 1 AÜG Teil der Belegschaft des verleihenden Unternehmens. Gleichwohl hat der Gesetzgeber nunmehr festgelegt, dass Leiharbeitnehmer, die länger als sechs Monate im Entleiherunternehmen beschäftigt sind, für die Berechnung des Schwellenwertes einzubeziehen sind, vgl. 14 Abs. 2 S. 5 u. S. 6 AÜG. Umstritten ist, ob neben den im Inland tätigen Arbeitnehmern für die Berechnung des Schwellenwertes auch Arbeitnehmer im Ausland zu berücksichtigen sind. 17 Nach zutreffender Auffassung wird man jedoch davon ausgehen müssen, dass am Territorialitätsbezug der Mitbestimmungsgesetze festzuhalten ist. 18 Hierfür spricht insbesondere die gesetzgeberische Entscheidung, den territorialen Anwendungsbereich des MitbestG auf das Inland zu beschränken. Hieran hat der Gesetzgeber auch bei der Einführung des DrittelbG festgehalten. Die Entscheidung für das Territorialitätsprinzip hat der Gesetzgeber bewusst und auch explizit getroffen, indem er festhielt, dass im Ausland gelegene Tochtergesellschaften und deren Betriebe im Inland [ ] bei der Errechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht mitzählen sollen Besonderheit: Altgesellschaften Für die AG und die KGaA gilt: Wurden die Unternehmen vor dem nach 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG maßgeblichen Stichtagsdatum am gegründet und sind diese gleichzeitig keine Familienunternehmen, kommt es nicht darauf an, ob die Schwelle von 500 Arbeitnehmern überschritten wird. Es muss in diesen sog. Altgesellschaften immer einen drittelmitbestimmten Aufsichtsrat geben, wenn mindestens fünf Arbeitnehmer vorhanden sind. Als Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums ist 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG nach Auffassung des BVerfG auch verfassungsgemäß Besonderheit: Tendenzunternehmen a) Allgemein Religionsgemeinschaften und deren karitative und erzieherische Einrichtungen als Tendenzunternehmen werden durch 1 Abs. 2 S. 2 DrittelbG absolut geschützt. Die Beteiligung von Arbeitnehmern unterbleibt dann vollständig. Auf diese Weise soll die ungestörte Tendenzverfolgung ermöglicht werden. 21 Ein relativer Tendenzschutz gilt nach 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG für Unternehmen, die den dort genannten Zwecken (politische, koalitionspolitische, konfessionelle, karitative, erzieherische, wissenschaftliche oder künstlerische Zwecke oder Zwecke der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG anzuwenden ist) dienen. Insbesondere unterfallen kirchliche und nicht kommerziell betriebene bzw. gemeinnützig ausgerichtete Klinik- und Krankenhausgesellschaften, sowie Einrichtungen der Altenund Behindertenpflege, Behinderten- und Jugendarbeit 22 dem Tendenzschutz. Von wissenschaftlichen/künstlerischen Zwecken werden z. B. erfasst: GSI Helmholtzzentrum für Schwerionenforschung GmbH, Städtische Bühnen Frankfurt am Main GmbH oder als Medienunternehmen die Frankfurter Allgemeine Zeitung GmbH. 23 b) Konzernunternehmen Die Arbeitnehmer von abhängigen Konzernunternehmen sind für die Anzahl der Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens einzurechnen. Ergibt sich für ein herrschendes Unternehmen wegen des o. g. Tendenzschutzes Mitbestimmungsfreiheit, muss das allerdings nicht zugleich für das abhängige Unternehmen gelten: Entscheidend ist vielmehr, ob das Konzernunternehmen selbst dem Tendenzschutz unterliegt. 24 Es gelten dann die oben genannten Maßstäbe: Handelt es sich bei dem Konzernunternehmen um ein den in 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 DrittelbG genannten Zwecken dienendes Unternehmen, gilt der Tendenzschutz auch für dieses und der Aufsichtsrat kann ohne Arbeitnehmervertreter zusammengesetzt werden. Die Arbeitnehmer können unter Umständen berechtigt sein, die Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens zu wählen Folgen der Nichtbeachtung des DrittelbG Besteht bei der betreffenden Gesellschaft ein Aufsichtsrat und fehlt es sei es wegen angefochtener oder unterbliebener Wahl oder Ausscheiden eines Aufsichtsratsmitglieds an Arbeitnehmervertretern, führt dies dazu, dass der Aufsichtsrat nicht vorschriftsmäßig besetzt oder beschlussunfähig ist. 26 Im DrittelbG selbst findet sich keine Regelung, die das Nichterrichten eines Aufsichtsrates sanktioniert. Insbesondere bei der GmbH, bei der die Funktionen eines Aufsichtsrates von den Gesellschaftern wahrgenommen werden können, funktioniert die GmbH auch ohne den vorgeschriebenen Aufsichtsrat. Wirtschaftsprüfer nehmen jedoch eine Berichtspflicht nach 321 Abs. 1 S. 3 HGB an. Hiernach sind Unrichtigkeiten oder Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften zu berichten. Diese als indirekte Wirkung von Verstößen bezeichnete Aufnahme in den Jahresabschluss, durch welchen Complianceverstöße dargestellt werden, soll insbesondere auch im Kampf um knapper werdendes Fachpersonal zu erheblichen Problemen führen können. 27 Daneben kommt nach 104 AktG 28 die gerichtliche Ersatzbestellung von Arbeitnehmervertretern für den Aufsichtsrat in Betracht, allerdings im Regelfall nur bis zum nächsten regulären Bestellungstermin. 29 Zudem hat regelmäßig eine Ersetzung des gerichtlich bestellten Vertreters 13 Die (analoge) Anwendung auf andere als die in 1 DrittelbG genannten Gesellschaftsformen scheidet aus. 14 Besgen, in: BeckOK ArbR, 47. Ed , BetrVG 5, Rn BAG, AZR 136/79, DB 1982, 1990; Koch, in: ErfK, Fn. 7, BetrVG 5, Rn Zur Übersicht des Streitstandes vgl. Schubert/Liese, NZA 2016, So LG Frankfurt, O 1/14, ZIP 2015, So auch Seibt, DB 2015, 912; Bungert/Leyendecker-Langner, DB 2014, 2031; vgl. auch Wansleben, WM 2017, BT-Drs. 7/4845, BVerfG, BvR 2344/11, WM 2014, Heither/von Morgen, in: NK-ArbR, 2016, DrittelbG 1, Rn Bayer/Hoffmann, GmbHR 2015, Bayer/Hoffmann, GmbHR 2015, BVerfG, BvR 62/99, NJW 2003, 3189; Oetker, Fn. 7 DrittelbG 1, Rn Seibt, in: HWK, 7. Aufl. 2016, DrittelbG 1, Rn Dies ist nicht zwingend gleichzeitig der Fall: ein beschlussunfähiger Aufsichtsrat ist zwar zwingend unterbesetzt, aber umgekehrt ist ein unterbesetzter Aufsichtsrat nicht zwingend beschlussunfähig. 27 Hey, Zwang zum Aufsichtsrat durch Wirtschaftsprüferbericht, vom , Abruf: Insofern auch als Sanktionsnorm bezeichnet, vgl. Simon, in: Hölters, AktG, 3. Aufl. 2017, AktG 104, Rn. 30b. 29 OLG Frankfurt a. M., W 147/17, NZG 2017, Betriebs-Berater BB

4 Arbeitsrecht Aufsatz durch eine Nachwahl zu erfolgen eine solche Nachwahl ist nur dann entbehrlich, wenn sie wegen der zeitlichen Nähe zur nächsten turnusmäßigen Neuwahl unzumutbar wäre. Dies wird regelmäßig bei Zeitspannen von bis zu einem Jahr angenommen. 30 Ein Antrag auf gerichtliche Ersatzbestellung kann von den im Gesetz aufgezählten Personen, Gremien und Organisationen gestellt werden. Der Vorstand bzw. die Geschäftsführung kann u. U. sogar zur Antragstellung verpflichtet sein, wenn eine Ergänzung nicht vor der nächsten Aufsichtsratssitzung zu erwarten ist. Wird diese Antragspflicht verletzt, kann dies eine Schadenersatzverpflichtung nach sich ziehen. Das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds endet spätestens, wenn der entsprechende Mangel (Beschlussunfähigkeit oder Unterbesetzung) nicht mehr besteht. III. Pflichten des Unternehmens Das Unternehmen hat, sofern das DrittelbG einschlägig ist, im Wesentlichen die folgenden Punkte zu beachten: 1. Unternehmensmitteilung, 1 WODrittelbG Die Unternehmensmitteilung hat spätestens 14 Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit der Arbeitnehmervertreter zu erfolgen. Sie ist an den Betriebsrat bzw., wenn dieser nicht besteht, an die gesamte Arbeitnehmerschaft zu richten und muss den voraussichtlichen Beginn der Amtszeit sowie die Zahl der zu wählenden Arbeitnehmervertreter enthalten. 31 Die Mitteilung kann auch früher als 14 Wochen vor Beginn der Amtszeit erfolgen: Dies ist insbesondere sinnvoll, um bzgl. einer eventuellen Wahlanfechtung wegen Verfristung auf Nummer sicher zu gehen Bereitstellung Arbeitnehmerdaten Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Wahlvorstand bei der Wahl zu unterstützen. Ihn trifft insbesondere die Verpflichtung, dem Wahlvorstand die notwendigen Unterlagen, wie z. B. die zur Wahl benötigten Angaben zu Name, Tätigkeit oder Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmer etc. zur Verfügung zu stellen. 3. Freistellung Weiterhin ist der Arbeitgeber verpflichtet, die Mitglieder des Wahlvorstandes unter Entgeltfortzahlung von der Arbeit freizustellen. 4. Bekanntmachung Nach der Wahl hat die Unternehmensleitung nach 8 DrittelbG die Namen der gewählten Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder im Unternehmen bekanntzumachen. Dies erfolgt durch Aushang bspw. am schwarzen Brett oder im Intranet. Zudem sind die Namen im elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen Aufbewahrungspflicht Unmittelbar nach der Wahl übergibt der Wahlvorstand dem Unternehmen die Wahlunterlagen zur Aufbewahrung. Hierunter fallen Wählerliste(n), Wahlausschreiben, Stimmzettel, Protokolle der Wahlvorstandssitzungen, im Zusammenhang mit der Wahl geführter Schriftverkehr und die Wahlniederschrift(en) ebenso wie sämtliche elektronisch geführten Dokumente (bspw. eine nur elektronisch geführte Wählerliste; Informationen zur Wahl im Intranet; s im Zusammenhang mit der Wahl). 34 Das Unternehmen ist verpflichtet, diese für mindestens fünf Jahre aufzubewahren. 6. Kostentragungspflicht Die Kosten der Wahl trägt das Unternehmen, 10 Abs. 3 S. 1 DrittelbG. Dies sind insbesondere die Sachkosten und die Entgeltfortzahlungskosten. 35 Eine Kostentragungspflicht scheidet aus, wenn die Kosten nicht für erforderlich gehalten werden durften. 36 IV. Wahl und Zusammensetzung des Aufsichtsrats 1. Arbeitgebervertreter Die Vertreter der Anteilseigner werden entsprechend 101 AktG von der Hauptversammlung oder der Gesellschafterversammlung bestellt oder entsandt Arbeitnehmervertreter Die Wahl der Arbeitnehmervertreter richtet sich nach der WODrittelbG. Umstritten ist, ob ähnlich wie bei der Betriebsratstätigkeit von Arbeitnehmern auch für Aufsichtsratsmitglieder ein Anspruch auf entgeltliche Arbeitsfreistellung besteht. Dies wird man im Ergebnis verneinen müssen, insbesondere weil eine entsprechende gesetzliche Regelung gerade nicht existiert. 38 a) Aktives und passives Wahlrecht Aktiv wahlberechtigt sind grundsätzlich alle Arbeitnehmer des Unternehmens, die spätestens im Zeitpunkt der Wahl das 18. Lebensjahr vollendet haben, 5 Abs. 2 S. 1 DrittelbG. Für das passive Wahlrecht gilt, dass, wenn nur ein oder zwei Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat zu wählen sind, diese Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen, 4 Abs. 2 DrittelbG. Wählbar sind alle Arbeitnehmer, bei denen die in 100, 105 AktG 39 festgelegten Wählbarkeitsvoraussetzungen vorliegen. Es muss sich um natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen handeln. Zudem darf ein Aufsichtsratsmitglied nicht zugleich Vorstandsmitglied, dauernder Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokurist oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. 40 Auch Mitglieder des Wahlvorstandes können zur Wahl vorgeschlagen werden. 41 Die umstrittene Frage, 42 ob es gegen Unionsrecht verstößt, wenn das aktive und passive Wahlrecht nur solchen Arbeitnehmern eingeräumt wird, die in Betrieben oder Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind, hat der EuGH nunmehr verneint. 43 Es stellt insbesondere keine Behinderung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer dar, wenn diese im Falle 30 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 11 DrittelbG, Rn. 8 und 22 MitbestG, Rn Muster unter VII Rubner/Fischer, NJW-Spezial 2015, Abruf: , Abruf: Prinz/Huke, Fn. 11, S Prinz/Huke, Fn. 11, S Thüsing, in: Richardi, BetrVG, 16. Aufl. 2018, 20 BetrVG, Rn. 35; 10 Abs. 3 S. 1 DrittelbG entspricht insofern 20 Abs. 3 S. 1 BetrVG. 37 Vgl. hierzu ausführlich Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, 101 AktG, Rn. 1 ff. 38 Schönhöft/Oelze, NZA 2016, Über die entsprechende Verweisungsnorm gelten die Vorschriften auch für die anderen Gesellschaftsformen, so z. B. 52 GmbHG. 40 Zu den weiteren Voraussetzungen ausführlich Henssler, Fn. 37, 100 AktG, Rn. 1 ff. und 105 AktG, Rn. 1 ff. sowie Peres, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 3. Aufl. 2016, 52 GmbHG, Rn. 34 ff. 41 LAG Hessen, TaBV 26/10, ArbuR 2011, Dazu ausführlich Wansleben, WM 2017, EuGH, C-566/15 Erzberger/TUI, BB 2017, Betriebs-Berater BB

5 Aufsatz Arbeitsrecht eines Wechsels (auch durch Versetzung) zum Konzernunternehmen im Ausland ihres aktiven und passiven Wahlrechts 44 verlustig gehen. b) Leiharbeitnehmer Leiharbeitnehmern, die nach 7 BetrVG länger als drei Monate im Unternehmen beschäftigt sind, steht ein aktives Wahlrecht zu vgl. 5 Abs. 2 S. 2 DrittelbG. Dies gilt allerdings nicht für das passive Wahlrecht: Wegen 4 Abs. 2 DrittelbG (s. o. unter IV. 2. a)) sind Leiharbeitnehmer nicht erfasst, da sie nicht in diesem Sinne Arbeitnehmer des Unternehmens sind. Sie sind damit in Aufsichtsräte mit einer Größe von bis zu sechs Mitgliedern nicht wählbar. 45 Bei Aufsichtsräten ab neun Mitgliedern hingegen können zusätzlich zu zwei Unternehmensangehörigen auch Nichtunternehmensangehörige zu Arbeitnehmervertretern gewählt werden. Dies können neben Leiharbeitnehmern auch Gewerkschaftsvertreter, Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften oder Repräsentanten des Europäischen Betriebsrats sein Wahlvorstand Dem Wahlvorstand obliegt die Durchführung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat ( 2 Abs. 1 S. 2 WODrittelbG). Er ist unverzüglich (hier höchstens zwei Wochen 47 ) nach der Mitteilung durch Betriebsratsbeschluss zu bilden. Gibt es keinen Betriebsrat oder handelt dieser nicht innerhalb von zwei Wochen, wird der Wahlvorstand durch Betriebsversammlung (Mehrheit der abgegebenen Stimmen) bestimmt. Mitglied im Wahlvorstand können nur wahlberechtigte Arbeitnehmer des Betriebes sein; Männer und Frauen sollen entsprechend des Proporzes im Unternehmen vertreten sein. Da es sich hierbei um eine soll -Vorschrift handelt, sind Verstöße in der Regel unschädlich. Der Wahlvorstand muss mindestens aus drei Personen bestehen; bei größerem organisatorischem Aufwand kann die Anzahl im Einzelfall erhöht werden. 48 Es empfiehlt sich, Ersatzmitglieder zu bestimmen auf diese Weise wird ein reibungsloser Ablauf sichergestellt. 4. Wählerliste und Wahlausschreiben Die Wahl soll nach 1 S. 3 WODrittelbG so durchgeführt werden, dass das Ergebnis möglichst zwei Wochen vor Beginn der Amtszeit des neuen Aufsichtsrates feststeht. Unverzüglich nach Bildung des Wahlvorstandes (i. d. R. ebenfalls innerhalb von maximal zwei Wochen) ist die Wählerliste zu erstellen, 4 WODrittelbG. Auf dieser sind die Wahlberechtigten in alphabetischer Reihenfolge aufzunehmen. Dem Wahlvorstand ist insofern in Anlehnung an Prinz/Huke 49 zu raten, mit zwei Listen zu operieren: Einerseits mit der Arbeitsliste, in welcher er auch solche Daten festhält, die nicht zur Einsicht durch alle Wahlberechtigten geeignet sind, weil sie Geburtsdaten, Anmerkungen und Notizen zu Besonderheiten wie Elternzeit, Langzeiterkrankungen oder Briefwahl enthält. Andererseits mit der Einsichtnahmeliste, die den Wahlberechtigten zur Verfügung zu stellen ist. Diese Liste darf schließlich aus Datenschutzgesichtspunkten auf keinen Fall sensible Arbeitnehmerdaten enthalten. Die Einsichtnahme in Wählerliste, DrittelbG und WO- DrittelbG ist den Arbeitnehmern bis zum Abschluss der Wahl zu ermöglichen (schwarzes Brett o. Ä.; ergänzend bspw. Intranet). Arbeitnehmer haben die Möglichkeit, Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste zu erheben, 6 WODrittelbG (Bsp.: ein Arbeitnehmer ist fehlerhaft nicht in die Liste aufgenommen, ein aufgenommener Arbeitnehmer ist leitender Angestellter o. Ä.). Spätestens sechs Wochen vor dem Tag der Stimmabgabe ist das Wahlausschreiben zu erlassen, 5 WODrittelbG. 50 Dieses muss Folgendes enthalten: 1. Datum seines Erlasses 2. Wo/wie die Wahlberechtigten in Wählerliste, DrittelbG und WO- DrittelbG Einsicht nehmen können 3. Dass nur Arbeitnehmer wählen können, die in der Wählerliste eingetragen sind 4. Dass Einsprüche gegen die Wählerliste nur innerhalb von einer Woche seit Erlass des Wahlausschreibens schriftlich beim Wahlvorstand eingelegt werden können; der letzte Tag der Frist ist anzugeben 5. Dass Einsprüche gegen Berichtigung und Ergänzung der Wählerliste nur innerhalb von einer Woche seit Berichtigung oder Ergänzung eingelegt werden können 6. Zahl der zu wählenden Arbeitnehmervertreter; soweit Arbeitnehmervertreter nach 4 Abs. 2 des Gesetzes Arbeitnehmer des Unternehmens sein müssen, ist hierauf hinzuweisen 7. Dass die in 105 Abs. 1 AktG genannten Personen nicht Mitglied des Aufsichtsrats sein können 8. Dass der Betriebsrat und die Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen seit dem Erlass des Wahlausschreibens Wahlvorschläge einreichen können; der letzte Tag der Frist ist anzugeben 9. Mindestzahl von Arbeitnehmern, von denen ein gültiger Wahlvorschlag der Arbeitnehmer unterzeichnet sein muss 10. Dass in jedem Wahlvorschlag für jeden Bewerber jeweils ein Ersatzmitglied des Aufsichtsrats vorgeschlagen werden kann 11. Dass bei Wahl eines Aufsichtsrats-Mitglieds auch das zusammen mit ihm vorgeschlagene Ersatzmitglied gewählt ist 12. Dass die Stimmabgabe an die Wahlvorschläge gebunden ist und dass nur solche Wahlvorschläge berücksichtigt werden, die fristgerecht eingereicht sind 13. Wo/wie die Wahlberechtigten von den Wahlvorschlägen bis zum Abschluss der Stimmabgabe Kenntnis erlangen können 14. Ort, Tag und Zeit der Stimmabgabe und der öffentlichen Stimmauszählung 15. Hinweis auf die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe sowie die Betriebsteile und Kleinstbetriebe, für die schriftliche Stimmabgabe nach 16 Abs. 3 Nr. 1 WODrittelbG beschlossen ist und ob die schriftliche Stimmabgabe nach 16 Abs. 3 Nr. 2 WODrittelbG beschlossen worden ist 16. Dass Einsprüche, Wahlvorschläge und sonstige Erklärungen gegenüber dem Betriebswahlvorstand abzugeben sind 17. Namen der Mitglieder und Betriebsanschrift des Wahlvorstands 18. Die Bekanntmachung des Wahlausschreibens erfolgt entsprechend der Einsichtnahme in die Wählerliste (schwarzes Brett, Intranet etc). 5. Wahlvorschläge Wahlvorschläge können innerhalb von zwei Wochen ab Erlass des Wahlausschreibens vom Betriebsrat (durch Beschluss) oder aus den Reihen der Arbeitnehmer (unterzeichnet von mindestens 10% oder von 100 Wahlberechtigten) gemacht werden, vgl. 6 S. 1 u. 2 DrittelbG, 7 Abs. 1 WODrittelbG. Jeder Vorschlag soll nach 7 Abs. 2 S. 1 WODrittelbG doppelt so viele Bewerber enthalten, wie Arbeitnehmervertreter zu wählen sind. 51 Der Wahlvorschlag muss außer- 44 Im konkreten Fall ging es um den Verlust des Aufsichtsratspostens. 45 von Morgen/Heither Fn. 21 DrittelbG 4, Rn Henssler, Fn. 9, DrittelbG 4, Rn Prinz/Huke, Fn. 11, S So z. B. wegen der notwendigen Anzahl an Wahllokalen, vgl. Prinz/Huke, Fn. 11, S Prinz/Huke, Fn Muster unter VII Auch hier sind Verstöße, da es sich um eine soll -Vorschrift handelt, in der Regel unschädlich. So kann bspw. am Ende des gesamten Vorgangs auch nur ein Bewerber zur Betriebs-Berater BB

6 Arbeitsrecht Aufsatz dem die schriftliche Zustimmung der jeweils vorgeschlagenen Kandidaten auch die der Ersatzmitglieder beinhalten. Die Bewerber sind unter Angabe von Name, Geburtsdatum und Beschäftigungsart in den Vorschlag aufzunehmen. 52 Werden Vorschläge nicht fristgerecht eingereicht oder fehlt es an der erforderlichen Anzahl von Stützunterschriften, ist der Wahlvorschlag ungültig, 11 Abs. 1 WODrittelbG. Letzteres ist dann bekanntzugeben und es wird eine Nachfrist von einer Woche zur Einreichung von weiteren Vorschlägen festgelegt und bekanntgemacht. Scheitert auch dies, ist die Wahl insgesamt hinfällig Wahlvorgang Die Wahl der Arbeitnehmervertreter erfolgt allgemein, geheim, gleich und unmittelbar. Eine Delegiertenwahl sieht das DrittelbG nicht vor. Die Wahl findet in Wahlräumen entweder unter Anwesenheit von zwei Wahlvorstandsmitgliedern oder einem Mitglied bei gleichzeitiger Anwesenheit eines Wahlhelfers statt, 14 Abs. 2 WODrittelbG. Die Stimmabgabe erfolgt persönlich (Wahlurne) oder unter den gesetzlichen Voraussetzungen (entfernte Betriebsteile, Krankheit, Urlaub etc.) per Briefwahl. 54 Bei der persönlichen Stimmabgabe ist die ungestörte und unbeobachtete Stimmabgabe zu gewährleisten. Der Stimmzettel ist so zusammen zu legen, dass bis zur öffentlichen Stimmauszählung nicht wahrgenommen werden kann, welche Wahl getroffen wurde. 55 Die per Briefwahl abgegebenen Stimmen werden nach der Wahl ebenfalls ohne Einsichtsmöglichkeit gefaltet und in den Wahlumschlag verstaut. Diese Stimmzettel werden vom Wahlvorstand unmittelbar vor Ende der Abstimmungsmöglichkeit in die Wahlurne verbracht. 56 Anschließend sind die abgegebenen Stimmen öffentlich auszuzählen. Durch den Wahlvorstand ist die Gültigkeit der abgegebenen Stimmen zu überprüfen. Ungültig sind bspw. verspätet eingegangene Briefwahlunterlagen, Stimmzettel, die die maximal mögliche Anzahl an Kreuzchen überschreiten, 57 Stimmzettel, die neben den Kreuzen an der dazu vorgesehenen Stelle weitere Zusätze, Botschaften o. Ä. enthalten. Gewählt ist derjenige, auf den die meisten Stimmen entfallen (Stimmengleichheit = Los). Der Wahlvorstand macht das Wahlergebnis und die Gewählten unverzüglich nach der Wahl für die Dauer von zwei Wochen bekannt (schwarzes Brett o. Ä.). Anschließend erfolgt die Bekanntmachung der AR-Mitglieder und deren Ersatzmitglieder durch das Unternehmen, 22 Abs. 2 WODrittelbG sowie die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger Besonderheit: Wahl im Konzern Die Wahl in Unternehmen mit mehreren Betrieben bzw. die Wahl im Konzern läuft nach den Vorschriften der 23ff. WODrittelbG ab. In diesem Fall führen die sog. Betriebswahlvorstände in den einzelnen Einheiten die Wahl im Auftrag und nach den Vorgaben des Unternehmenswahlvorstandes (mehrere Betriebe) 59 bzw. des Hauptwahlvorstandes (mehrere Unternehmen) 60 aus, 25 WODrittelbG. Wird, ähnlich wie im Falle der Wahl in einem Unternehmen mit nur einem Betrieb, nicht innerhalb von zwei Wochen ein entsprechender Wahlvorstand bestellt sei es weil kein entsprechender Betriebsrat besteht oder weil dieser schlicht nicht reagiert, erfolgt die Bestimmung des Unternehmenswahlvorstandes entweder durch den Betriebsrat des nach der Anzahl der Wahlberechtigten größten Betriebs oder, falls dort kein Betriebsrat besteht, durch die Betriebsversammlung eben dieses größten Betriebs, 26 Abs. 2 WODrittelbG. Die Bestimmung des Hauptwahlvorstandes folgt einem ähnlichen Muster, 26 Abs. 3 WODrittelbG: Unterbleibt eine entsprechende Bestellung, erfolgt diese durch den Gesamtbetriebsrat bzw., wenn ein solcher nicht besteht durch den Betriebsrat des größten Unternehmens. Gibt es weder Gesamtbetriebsrat noch einen Betriebsrat in einem der Unternehmen des Konzerns, entscheidet die Betriebsversammlung des größten Betriebes. Die Wählerlisten werden auch im Konzern oder bei mehreren Betrieben von den einzelnen Betriebswahlvorständen aufgestellt. Der Erlass des Wahlausschreibens hingegen erfolgt durch den Unternehmensoder Hauptwahlvorstand; diesem gegenüber sind auch die Wahlvorschläge abzugeben. 61 Die Bekanntmachung hingegen erfolgt durch die jeweiligen Betriebswahlvorstände: Sie ergänzen u. a. Angaben dazu, auf welche Weise die Wahlberechtigten Einsicht in Wählerliste, DrittelbG und WODrittelbG nehmen und wo die Wahlvorschläge zur Kenntnis gebracht werden, sowie über Ort und Zeit von Stimmabgabe und -auszählung. 62 Wahlvorschläge werden gegenüber dem Unternehmens- oder Hauptwahlvorstand abgegeben. Gibt es einen Unternehmenswahlvorstand, aber fehlen in einzelnen Betrieben Betriebswahlvorstände, findet eine Wahl statt, an der die Arbeitnehmer der betroffenen Betriebe nicht teilnehmen. 63 Die Wahl ist deswegen auch nicht anfechtbar, da die Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, im Falle des Nichtbestehens oder Untätigbleibens des Betriebsrates durch Betriebsversammlung selbst einen Wahlvorstand zu bilden das Unterlassen der Bildung des Wahlvorstandes wird daher als Enthaltung verstanden. 64 An der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens eines Konzerns ( 18 Abs. 1 AktG) nehmen auch die Arbeitnehmer der anderen Konzernunternehmen teil. 65 Es wird nach 18 Abs. 1 S. 3 AktG insofern widerleglich vermutet, dass abhängige Unternehmen mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bilden. V. Anfechtbarkeit der Aufsichtsratswahl Werden die vorgenannten Grundsätze nicht beachtet, kann die Wahl ggf. angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, vgl. 11 Abs. 1 DrittelbG. Wesentlich sind zwingende Wahlvorschriften, Verstöße gegen soll -Vorschriften hingegen berechtigen regelmäßig nicht zur Anfechtung. Eine Anfechtung scheidet allerdings aus, wenn durch einen Wahl stehen. Dies macht, obwohl dann nur die Wahl zwischen diesem und keinem Bewerber besteht, die Wahl nicht ungültig oder sonst fehlerhaft. 52 Prinz/Huke, Fn. 11, S Zur gerichtlichen Bestellung s. o. 54 Prinz/Huke, Fn. 11, S. 181 ff. 55 Prinz/Huke, Fn. 11, S Prinz/Huke, Fn. 11, S Zu wenige Ankreuzungen schaden hingegen nicht, solange mindestens ein gültiger Wahlvorschlag gewählt wurde Abruf: ; Abruf: Bestellt vom Gesamtbetriebsrat. 60 Bestellt vom Konzernbetriebsrat. 61 Zur Abgrenzung s. o. 62 Prinz/Huke, Fn. 11, S Prinz/Huke, Fn. 11, S Prinz/Huke, Fn. 11, S BAG, ABR 56/10, AG 2012, Betriebs-Berater BB

7 Aufsatz Arbeitsrecht Verstoß das Wahlergebnis nicht beeinflusst wurde. 66 Gibt die Entscheidung des Gerichts der Anfechtung statt, tritt anstelle des Aufsichtsratsmitglieds dessen Wahl angefochten wurde, das für diesen benannte Ersatzmitglied. Ist kein Ersatzmitglied benannt, kommt es zu einer Nachwahl, wenn eine solche verhältnismäßig ist. 67 Die Anfechtungsberechtigten sind in 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 DrittelbG enumerativ aufgezählt: mindestens drei Wahlberechtigte, die Betriebsräte und das zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugte Organ. Insbesondere den im Betrieb vertretenen Gewerkschaften steht kein Anfechtungsrecht zu. 68 Die Anfechtungsfrist beträgt zwei Wochen. Sie beginnt ab Bekanntmachung der Wahl im elektronischen Bundesanzeiger zu laufen, 8 DrittelbG. Auf die Bekanntmachung des Wahlergebnisses durch den Wahlvorstand kommt es für die Anfechtung nicht an. VI. Beispiel Ablaufplan einer Wahl nach der WODrittelbG Nachfolgend ist ein Ablaufplan einer Aufsichtsratswahl der Arbeitnehmervertreter exemplarisch über einen Zeitraum von vier Wochen dargestellt. Da die Daten voneinander abhängen, variieren diese im konkreten Einzelfall natürlich. Woche Woche 1 (spätestens 14 Wochen vor Beginn der Amtszeit, kann unproblematisch auch früher geschehen) Woche 2 und 3 (unverzüglich nach Unternehmensmitteilung) Woche 4 und 5 Ab Woche 6 (spätestens 6 Wochen vor dem Tag der ersten Stimmabgabe) Woche 7 Ab Woche 6, spätestens Woche 8 Woche 9 Woche 10 Woche 11 (spätestens eine Woche vor dem Tag der ersten Stimmabgabe) Woche VII. Muster 1. Unternehmensmitteilung [Briefkopf Unternehmen] An den Betriebsrat des/der [Unternehmen] [Anschrift Betriebsrat] Vorzunehmende Handlung Unternehmensmitteilung, 1 WODrittelbG Bildung des Wahlvorstandes, 2 WODrittelbG; Wahl der Geschäftsführung des Wahlvorstandes, 3 WODrittelbG Erstellen der Wählerliste, 4 WODrittelbG Erlass des Wahlausschreibens, 5 WODrittelbG Einsprüche gegen die Richtigkeit des Wahlausschreibens möglich, 6 WODrittelbG Möglichkeit zur Einreichung von Wahlvorschlägen, 7 WODrittelbG Ggf. Bekanntmachung der Nachfrist von einer Woche, 11 WODrittelbG Bekanntmachung eines eventuellen Nichtstattfindens nach (erfolglosem) Ablauf der Nachfrist Bekanntmachung der gültigen Wahlvorschläge, 12 WODrittelbG Wahl der Arbeitnehmervertreter, Stimmauszählung und Niederschrift des Wahlergebnisses, 18ff. WODrittelbG Bekanntmachung des Wahlergebnisses und Benachrichtigung der Gewählten, 21 WODrittelbG Bekanntmachung und Veröffentlichung durch das Unternehmen; Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger; Übergabe der Wahlunterlagen an das Unternehmen und Aufbewahrungspflicht des Unternehmens für mindestens fünf Jahre, 22 WODrittelbG [Ort], den [Datum] Mitteilung des Unternehmens nach 1 WODrittelbG Es sind nach 1 DrittelbG die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen. Deren Amtszeit soll mit Beendigung der [Hauptversammlung 69 /Gesellschafterversammlung 70 /Generalversammlung 71 /Mitgliedervertreterversammlung 72 ] die über die Entlastung für das Geschäftsjahr [konkretes Jahr] entscheidet und die aller Voraussicht nach am [Datum] stattfindet, 73 beginnen. Es sind [Anzahl] 74 Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat zu wählen. Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer soll so durchgeführt werden, dass das Ergebnis der Wahl nach Möglichkeit zwei Wochen vor dem voraussichtlichen Beginn der Amtszeit feststeht. Unterschrift(en) Vorstand/Geschäftsführung 2. Wahlausschreiben Bekanntmachung des Wahlausschreibens [Briefkopf Wahlvorstand] vom: [Datum] Wahl zum Aufsichtsrat der [Gesellschaft] Wahlausschreiben ( 5 WODrittelbG) Ort, den [Datum] Bekanntgemacht bis: [Datum] Wählerliste, Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelbG) und Wahlordnung zum DrittelbG (WODrittelbG) liegen in [Raum einfügen] aus. [Optional: Zudem sind sie im Intranet unter folgendem Link abrufbar: (Link)]. Der Wahlvorstand setzt sich zusammen aus: Name, Vorname, Name, Vorname [ ] Der Wahlvorstand ist unter [Adresse/Raum/Telefonnummer/ggf. -Adresse] zu erreichen. Es sind nur diejenigen Arbeitnehmer wahlberechtigt, die in die Wählerliste eingetragen sind. Es sind [Zahl] Arbeitnehmervertreter für den Aufsichtsrat zu wählen. Dieser muss, da nur ein [hier zutreffende Zahl einfügen] Vertreter der Arbeitnehmer zu wählen ist, Arbeitnehmer des Unternehmens sein. Innerhalb von einer Woche ab Erlass dieses Wahlausschreibens spätestens bis zum [Datum letzter möglicher Tag, Uhrzeit] kann Einspruch gegen die Wählerliste eingelegt werden. Der Einspruch ist schriftlich an den Wahlvorstand zu richten. Innerhalb von einer Woche ab Berichtigung oder Ergänzung der Wählerliste kann Einspruch gegen die Berichtigung oder Ergänzung eingelegt werden. Der Betriebsrat und die Arbeitnehmer haben die Möglichkeit innerhalb von zwei Wochen ab Erlass dieses Wahlausschreibens Wahlvorschläge abzugeben. Diese können bis spätestens zum [Datum] beim Wahlvorstand eingereicht werden. Die Wahlvorschläge müssen von mindestens einem Zehntel [Zahl einfügen] oder einhundert aller Wahlberechtigten unterzeichnet sein. Für jeden zur Wahl vorgeschlagenen Bewerber kann gleichzeitig ein Ersatzmitglied vorgeschlagen werden. Wird der Bewerber gewählt, ist auch das mit dem Bewerber vorgeschlagene Ersatzmitglied als Ersatzmitglied gewählt. 66 LAG Hessen, TaBV 26/10, ArbuR 2011, LAG Köln, (4) TaBV 11/00, NZA-RR 2001, 317; zur Nachwahl s. a. oben unter II Oetker, Fn. 7 DrittelbG 11, Rn AG; KGaA. 70 GmbH. 71 Genossenschaft. 72 VVaG. 73 Bei der Neugründung einer Gesellschaft ist hier auf den Termin abzustellen, zu dem der Aufsichtsrat mit seiner Arbeit beginnen soll. 74 Sind nur ein bzw. zwei Arbeitnehmervertreter zu wählen, ist folgender Passus zu ergänzen: Sind zwei oder weniger Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer zu wählen, müssen diese Arbeitnehmer des Unternehmens sein. Betriebs-Berater BB

8 Powered by TCPDF ( Arbeitsrecht Entscheidung BAG AZR 717/15 Die in 105 AktG genannten Personen können nicht Mitglied des Aufsichtsrats werden. (Dies sind namentlich, vgl. 105 Abs. 1 AktG: Vorstandsmitglieder, dauernde Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokuristen oder zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handlungsbevollmächtigte der Gesellschaft). Nur fristgerecht eingereichte, gültige Wahlvorschläge finden Berücksichtigung. Nur für diese kann eine Stimme abgegeben werde. Die eingegangenen Wahlvorschläge werden in [Raum] ausgehängt und können dort eingesehen werden. [Optional: Zudem finden sie sich unter folgendem Link [Link einfügen]) im Intranet]. Die Stimmabgabe findet statt am: [Datum] von [XXX] Uhr bis [XXX] Uhr in: [Raum/Ortsbezeichnung] Die Auszählung der Stimmen findet statt am: [Datum] von [XXX] Uhr bis [ca. XXX] Uhr in: [Raum/Ortsbezeichnung] Es besteht die Möglichkeit der schriftlichen Stimmabgabe für folgende weit entfernte Betriebsteile: [XXX]. Einsprüche, Wahlvorschläge und sonstige Erklärungen sind gegenüber dem Wahlvorstand abzugeben. Unterschriften, Wahlvorstand VIII. Fazit Die Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz ist in der Tat kein leicht durchschaubares Feld. Mit entsprechender Vorbereitung sowie Vorbereitungszeit und unter Beachtung der vorgenannten Hinweise sollten jedoch die größten Klippen umschifft und die Aufsichtsratswahl sicher in den Hafen gesteuert werden können. Stefanie Gilcher, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht. Anne Nolde, Rechtsanwältin, beide ARNECKE SIBETH, Frankfurt am Main. BAG: Gebot der Rechtsquellenklarheit bei Betriebsvereinbarungen BAG, Urteil vom AZR 717/15 ECLI:DE:BAG:2017: U.1AZR Volltext des Urteils: BB-ONLINE BBL unter AMTLICHER LEITSATZ Schließt ein herrschendes Unternehmen zugleich handelnd für die Konzernunternehmen mit dem Konzernbetriebsrat, dem oder den jeweiligen Gesamtbetriebsräten oder den Einzelbetriebsräten eine Betriebsvereinbarung oder einen Sozialplan ab, muss sich aus deren Inhalt zweifelsfrei ergeben, welche Regelungen von welchem Betriebsverfassungsorgan im Rahmen seiner gesetzlichen Zuständigkeit vereinbart wird. Auch insoweit gilt das Gebot der Rechtsquellenklarheit. BetrVG 75, 77 Abs. 4 SACHVERHALT Die Parteien streiten über die Höhe einer Sozialplanabfindung sowie einer sog. Entscheidungsprämie. Die 1972 geborene Klägerin war seit dem 15. Juni 2001 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Sachbearbeiterin beschäftigt. In dem am 9. Juni 2001 geschlossenen Arbeitsvertrag ist die Anwendbarkeit der Tarifverträge für die private Versicherungswirtschaft in der jeweiligen Fassung vereinbart. Die Klägerin war zuletzt in der Organisationseinheit Verkaufsförderung im Bereich Marketing D.A.S. am Standort in M beschäftigt. Sie beanspruchte ab dem 27. April 2008 mehrere Elternzeiten nach dem BEEG, während derer sie teilweise mit unterschiedlichen Wochenarbeitszeiten in Teilzeit tätig war, sowie eine sog. betriebliche Elternzeit auf der Grundlage der Konzernbetriebsvereinbarung zur besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie vom 9. Dezember 2008 (KBV BuF), während derer sie gleichfalls teilzeitbeschäftigt war. Nach dem Ende der letzten Elternzeit arbeitete sie seit dem 27. Februar 2014 mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 38 Stunden in Vollzeit. Sie erhielt zuletzt eine monatliche Vergütung von 4.424,90 Euro brutto sowie eine jährliche Sonderzahlung ihv ,28 Euro brutto. Im Konzern der Beklagten wurden im Jahre 2013 eine Reihe betriebsändernder Maßnahmen durchgeführt. Dazu zählt im Unternehmen der Beklagten das Projekt Marketing. Von diesem war die Klägerin betroffen. Das Projekt sah den Abbau von Stellen und eine Verlagerung verbleibender Arbeitsplätze nach D vor. Hierzu wurde zwischen der Beklagten und dem bei ihr gebildeten Gesamtbetriebsrat am 30. April 2013 ein Interessenausgleich zum Projekt Marketing vereinbart. Im Rahmen von Verhandlungen zur Initiative Zukunft Vertrieb sowie den Projekten Harmonisierung Personal und Marketing schloss die Beklagte zugleich handelnd namens und im Auftrag der in einer Anlage 1 aufgeführten konzernzugehörigen Unternehmen am 7. Februar 2013 mit dem Konzernbetriebsrat (soweit zuständig) und den (soweit zuständig) Gesamtbetriebsräten ein Eckpunktepapier IZV ( Sofortprogramm IZV, HP und Marketing EPP IZV). Es sollte für die darin aufgeführten Initiativen und Projekte die Möglichkeit eröffnen, im Rahmen eines Sofortprogramms betroffenen Arbeitnehmern ua. einen Aufhebungsvertrag mit Abfindung anzubieten, deren Höhe sich nach Maßgabe einer Gesamtbetriebsvereinbarung D.A.S. vom 20. Dezember 2012 bestimmt. Für das Projekt Marketing vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat am 26. Juli 2013 den Sozialplan zum Projekt Marketing (SP Marketing). Dieser gestaltete die Bedingungen für ein freiwilliges Ausscheiden 1274 Betriebs-Berater BB