Das Recht konzerninterner Darlehen

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1 Konzern, Konzernrecht und Konzernfinanzierung Herausgegeben von Walther Hadding und Uwe H. Schneider TEIL II Das Recht konzerninterner Darlehen Von Rainer Eichholz Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis Einleitung 21 /. Aktuelle Entwicklungen imbereich der Konzernfinanzierung 21 //. In-house-banking ah Element der Konzernfinanzierung Die Grundlagen Praktische Einsatzmoglichkeiten 23 ///. Darlehen ah Teil konzerninterner Finanzierung Diskussionsstand und einzelne Fragestellungen 23 IV. Eingrenzung der Thematik 25 V. Gang der Untersuchung Kapitel: Der Konzern und seine Finanzierung mittels konzerninterner Gelddarlehen in der Praxis 27 /. Die Erscheinungsformen des Konzerns Der Unterordnungskonzern 28 a) Allgemeine Voraussetzungen 28 aa) Die Unternehmenseigenschaft 28 bb) Die Abhangigkeit 29 cc) Die einheitliche Leitung 29 b) Die einzelnen Gestaltungsformen 30 aa) Die Eingliederung 30 bb) Der Vertragskonzern 31 cc) Der faktische und qualifiziert faktische Konzern 32 dd) Das Gemeinschaftsunternehmen Der Gleichordnungskonzem Die wirtschaftlichen Aspekte der Organisationsform Konzern 34 a) Die Steigerung der Wettbewerbsfahigkeit 34 b) Der EinfluB des Steuerrechts 34 //. Die Konzernfinanzierung Die Begriffsbestimmung 35 a) Der Begriff Unternehmensfinanzierung 35 b) Der Begriff Konzernfinanzierung Die organisatorische Ausgestaltung der Finanzierungsablaufe Die Finanzierungsarten 38

3 10 Inhaltsverzeichnis a) Die Innenfinanzierung 39 b) Die AuBenfinanzierung 39 c) Die Unterscheidung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital.. 39 d) Die Besonderheiten im Konzern 40 ///. Das Gelddarlehen ah Teil der konzerninternen Finanzierung Der Begriff des Gelddarlehens im Konzern 41 a) Die Bewertung konzerninterner Zuweisung von Finanzmitteln als eigenstandiges Rechtsinstitut 41 b) Der weite Anwendungsbereich des Darlehensrechts 42 c) Die Abgrenzung zur unregelmabigen Verwahrung Gelddarlehen zwischen Konzernunternehmen in der Unternehmenspraxis 44 a) Der Einsatz konzerninterner Darlehen 44 aa) Die Kapitalversorgungsfunktion 45 bb) Die Organisationsfunktion 45 cc) Die Ausgangslage 46 dd) Die Durchfiihrung einer Konzernerweiterung 46 ee) Die Auswirkungen einer Konzernerweiterung 47 b) Die Motive fur die Verwendung konzerninterner Darlehen aa) Allgemeine unternehmenspolitische Zielsetzungen 49 bb) Die Einsparung darlehensspezifischer Kosten 50 cc) Die Einsparung allgemeiner Kosten Kapitcl: Das Gelddarlehen zwischen Konzernunternehmen als Bankgeschaft i. S. d. Gesetzes iiber das Kreditwesen 53 /. Die Ausgangslage nach dem KWG 53 //. Die Einordnung von Unternehmen als Kreditinstitut 53 ///. Der vollkaufmannische Umfang der Darlehensgescha'fte Der Beurteilungsmafistab Die Bewertung in der Praxis Die Regeln fur konzerninterne Geschafte 56 IV. Die Annahme eines Gelddarlehens als Einlagengeschdft Die Auslegung des Begriffs,,Einlage" Die historische Auslegung 57 a) Die MaBgeblichkeit der Initiative 58 b) Die Regelung in der Zinsverordnung vom Die systematische Auslegung Die an Sinn und Zweck des 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG orientierte Auslegung 60 a) Die allgemeine Zielrichtung der Bankenaufsicht 60 b) Der Glaubigerschutz als eine Hauptaufgabe der Bankenaufsicht 61

4 Inhaltsverzeichnis 11 c) Die Bedeutung des Glaubigerschutzes fiir die Auslegung des Begriffs,,Einlage" 61 aa) Der Glaubigerschutz als allgemeines Element der Rechtsordnung 62 bb) Die spezifischen Risiken von Kreditinstituten als Voraussetzung fiir den besonderen Schutz ihrer Glaubiger 62 cc) Folgerungen fiir den Einlagenbegriff Die Einordnung der Annahme konzerninterner Darlehen 67 V. Das Gewiihren von Gelddarlehen ah Kreditgeschdft Der Darlehensbegriff des KWG Die Einordnung konzerninterner Gelddarlehen 69 VI. Konzerninterne Gelddarlehen im englischen und franzosischen Bankenaufsichtsrecht Kapitel: Die Rechtsbeziehungen der Konzernunternehmen zueinander 71 /. Das aufsteigende Darlehen im Vertragskonzern Die Konzernleitung mittels Weisung 71 a) Rechtsnatur, Inhalt und Umfang der Weisung 72 b) Beschrankungen des Weisungsrechts 73 aa) Verbot der Darlehensgewahrung zum Zweck des Erwerbs eigener Aktien 74 bb) Die Regelung in 308 AktG Arten der Weisung 76 a) Die Einzelweisung ohne nachteilige Wirkung 76 b) Die nachteilige Einzelweisung 76 aa) Der BeurteilungsmaBstab bei der Darlehensgewahrung bb) Die Refinanzierung 77 cc) Die Konditionen 79 dd) Sonderrisiken 81 ee) Zwischenergebnis 82 c) Die im Konzerninteresse zulassige nachteilige Weisung 82 aa) Der Begriff BKonzerninteresse" 83 bb) Die Einordnungen von Weisungen zur Darlehensgewahrung 84 d) Die sachlich ungerechtfertigte, aber zu befolgende Einzelweisung 85 aa) Die Ungeeignetheit zur Forderung von Konzerninteressen 85 bb) Die Evidenz der Ungeeignetheit 85 e) Die unzulassige Einzelweisung 86 aa) Das Verbot der Existenzgefahrdung 86 bb) Existenzgefahrdung durch die Gewahrung von Darlehen 90 cc) Der Zeitpunkt der Beurteilung 91 f) Die Gruppenweisung 92 g) Die Globalweisung 92

5 12 Inhaltsverzeichnis II. Das absteigende Darlehen im Vertragskonzern Die Liquiditatsverantwortung der Obergesellschaft Abgrenzung zur Pflicht einer angemessenen Eigenkapitalausstattung Die Pflicht zur Liquiditatserhaltung 95 a) Die Herleitung aus dem Gesetz 95 aa) Die amtliche Gesetzesuberschrift 96 bb) Die Regelung des 300 AktG 96 cc) Der Hochstbetrag der Gewinnabfuhrung 97 dd) Die Verlustiibernahmepflicht 98 b) Der Vergleich mit anderen Rechtsfiguren 100 aa) Die Verwaltungstreuhand 100 bb) Die Pacht 101 cc) Der NieBbrauch 102 c) SchluBfolgerung 102 d) Die Auswirkungen auf die Liquiditatszufuhr 103 aa) Der unterjahrige Verlustausgleich 104 bb) Das Darlehen 106 ///. Das Darlehen imfaktischen Konzern Die Ausgangslage Keine Begriindung eines faktischen Konzerns durch Darlehensvertrage 108 a) Die schuldrechtlich vermittelte EinfluBnahme 108 b) Die tatsachliche EinfluBnahme 108 c) Die Notwendigkeit mitgliedschaftlicher EinfluBnahme Darlehensvertrage als unzulassige konzernrechtliche Gestaltung a) Die Einordnung von Darlehensvertragen als Beherrschungsvertrag 110 b) Der BeurteilungsmaBstab Ill c) Die Einordnung konzerninterner Darlehen 112 d) Die Rechtsfolge 112 aa) Der Unterschied zwischen Schuldrecht und Organisationsrecht 112 bb) Die Umgehung von Rechtsfolgen 113 cc) Das Ergebnis Die Rechtsregeln zulassiger Darlehen im einfachen faktischen Konzern 114 a) Die Veranlassung von Darlehensgewahrungen 115 aa) Die Grenzen des Veranlassungsrechts 115 bb) Die Einordnung von Darlehen 116 b) Keine Liquiditatsverantwortung der Obergesellschaft Die Begriindung eines qualifiziert faktischen Konzerns durch Darlehen 117 a) Die Ausgangslage 117 b) Der Begriff des qualifiziert faktischen Konzerns 118

6 Inhaltsverzeichnis 13 aa) Die unterschiedlichen Beschreibungsansatze 118 bb) Die Konsequenz fiir konzeminterne Darlehen Die Rechtsregeln fiir Darlehen im qualifiziert faktischen Konzern 120 IV. Das Darlehen im Eingliederungskonzern Die Konzernleitung im Eingliederungskonzern Rechtsregeln fiir Darlehen im Eingliederungskonzern 122 V. Das Darlehen im Gleichordnungskonzern Die Ausgangslage Rechtsregeln fiir Darlehen im Gleichordnungskonzern 123 VI. Konzeminterne Darlehen im mehrstufigen Konzern Die anwendbaren Rechtsregeln Mischformen mehrstufiger Konzerne Kapitel: Der Vermbgensschutz bei der Verwendung konzerninterner Darlehen 126 /. Die Kapitalaufbringung Die Ausgangslage Die Einordnung von Darlehen als Sacheinlage Die Einbringung von Darlehensforderungen als verdeckte Sacheinlage 129 a) Die Aufrechnung mit der Einlageforderung 131 b) Die Tilgung der Einlageforderung mit den Mitteln der Kapitalerhohung 132 aa) Die Tilgungswirkung 133 bb) Die endgiiltige freie Verfiigung 134 cc) Die Besonderheiten im Konzern 135 dd) Die Rechtsfolgen 137 //. Die Kapitalerhaltung Die Sonderregel fiir den Eingliederungskonzern Die Sonderregel fiir den Vertragskonzern Die Sonderregel fiir den faktischen und qualifiziert faktischen Konzern Keine Sonderregel fiir den Gleichordnungskonzern Darlehen als verbotene Einlagenriickgewahr 140 a) Die Abweichung von Marktkonditionen 141 b) Der BeurteilungsmaBstab bei Marktkonditionen 141 aa) Die Bedeutung der Bonitat des Schuldners 142 bb) Die Bedeutung des Insolvenzrisikos 142 cc) Die Notwendigkeit der Einzelanalyse 143

7 14 Inhaltsverzeichnis c) Einlagenriickgewahr bei Darlehensgewahrungen an Dritte d) Die Rechtsfolgen Kapitel: Die Beziehungen der Konzernunternehmen zu Dritten 146 I. Der Schutz der Gldubiger der abhdngigen Geselhchaft Die konzernrechtlichen Regeln 146 a) Die Verlustiibernahmepflicht der Muttergesellschaft gem. 302 AktG 147 b) Der Nachteilsausgleich im einfachen faktischen Konzern 147 c) Der konzernrechtliche Glaubigerschutz im Eingliederungskonzern Die Durchgriffshaftung 148 a) Die allgemeinen Grundlagen 149 b) Der konzernspezifische Durchgriff 150 c) Die konzernweite Vermogensvermischung 150 d) Die Vermogensvermischung durch Darlehen Das kapitalersetzende Aktionarsdarlehen 151 a) Die vertragliche Vereinbarung 152 b) Die Ankniipfung an gesetzliche Vorschriften 153 c) Die Losungsansatze aa) Die Regeln der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 153 bb) Die Regeln der GmbH-Novelle von d) Die Auswirkungen auf die Praxis 155 e) Ubertragbarkeit der Regeln auf die Aktiengesellschaft 155 f) Die Gesellschaftereigenschaft 157 g) Die Kapitalersatzfunktion 157 aa) Der Regelungszweck 157 bb) Der BeurteilungsmaBstab 158 h) Der Zeitpunkt der Beurteilung Besonderheiten bei der konzernierten Aktiengesellschaft 159 a) Die Gesellschaftereigenschaft bei Konzernunternehmen 160 b) Die Kapitalersatzfunktion 160 aa) Kapitalersatz im Eingliederungskonzern 161 bb) Das Sicherungssystem der 300 ff. AktG als vertragskonzernrechtliche Sonderregel 162 cc) Kapitalersatz im qualifiziert faktischen Konzern 164 dd) Das Sicherungssystem der 311 ff. AktG als Sonderregel fur den einfachen faktischen Konzern 164 ee) Kapitalersatz im mehrstufigen Konzern 165 c) Die Rechtsfolge 166 //. Der Schutz der Gldubiger der herrschenden Geselhchaft Das Problem Der umgekehrte Haftungsdurchgriff 167

8 Inhaltsverzeichnis Die Anwendung der Kapitalersatzregeln auf Darlehen an den Gesellschafter 168 ///. Der Gldubigerschutz bei Gleichordnungsverbindungen Die Ausgangslage Die Ausdehnung der Anwendbarkeit des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auf Gleichordnungskonzerne 170 a) Das Problem 170 b) Die Losungsansatze 171 c) Die Vergleichbarkeit der Sachverhalte Kapitel: Die Organzustandigkeiten 173 /. Die Organzustandigkeiten bei der herrschenden Geselhchaft Der Vorstand 173 a) Die Leitungspflicht 173 b) Die Berichtspflicht Der Aufsichtsrat 176 a) Die Mitwirkung an Vorstandsentscheidungen 176 b) Die Uberwachung von Darlehensgeschaften 176 c) Zustimmungsvorbehalte fiir Darlehensgeschafte 177 aa) Zustimmungsvorbehalte in bezug auf abhangige Gesellschaften 178 bb) Zustimmungsvorbehalte in bezug auf die Muttergesellschaft Die Hauptversammlung 180 a) Gesetzliche Zustandigkeit der Hauptversammlung 180 b) Hauptversammlungszustandigkeit gem. 119 Abs. 1 Ziff. 2 AktG bei Riicklagenbildung mittels konzerninterner Darlehen 181 c) Die Regelung in 121 AktG 183 d) Ungeschriebene Hauptversammlungszustandigkeit 184 aa) Die Refinanzierung von Darlehen durch eine Kapitalerhohung bei der Tochtergesellschaft 185 bb) Die Ausgangslage nach der Rechtsprechung 186 cc) Die Ubertragbarkeit der Rechtsprechung auf die Refinanzierung konzerninterner Darlehen 187 dd) Andere Formen der Refinanzierung 190 e) Zustandigkeit kraft Satzung 191 //. Die Organzustandigkeiten bei der abhdngigen Geselhchaft Der Vorstand Der Aufsichtsrat Die Hauptversammlung 193 ///. Die Organzustandigkeiten bei Gleichordnungsverbindungen 193

9 16 Inhaltsverzeichnis 7. Kapitel: Die Verantwortlichkeit fur Darlehensgeschafte 195 /. Die Haftung der Organe des herrschenden Unternehmens Die Haftung der gesetzlichen Vertreter 195 a) Die Haftung fiir Sorgfaltspflichtverletzungen 195 aa) 309 AktG als alleinige Anspruchsgrundlage 196 bb) Die Verantwortlichkeit fiir Pflichtverletzungen 196 cc) Der allgemeine BeurteilungsmaBstab 197 dd) Der BeurteilungsmaBstab bei Darlehensgeschaften 198 ee) Die Ermittlung des Schadens bei Darlehensgeschaften ff) Verschulden 199 gg) Besonderheiten des Eingliederungskonzerns 200 b) Die Haftung fiir schadigende EinfluBnahme im Vertrags- und Eingliederungskonzern 200 c) Die Haftung fiir schadigende EinfluBnahme im faktischen und qualifiziert faktischen Konzern Die Haftung der Mitglieder des Aufsichtsrats 202 a) Die Haftung im Rahmen der Uberwachungsaufgabe 202 b) Die Haftung fiir schadigende EinfluBnahme Die Haftung des herrschenden Unternehmens 203 a) Die Haftung als Vertragspartner im Vertragskonzern 203 b) Die Haftung als Aktionar 204 //. Die Haftung der Organe der abhdngigen Geselhchaft Die Haftung der Organe im Vertrags- und Eingliederungskonzern Die Haftung der Organe im faktischen und qualifiziert faktischen Konzern 207 ///. Die Verantwortlichkeit der Organe im Gleichordnungskonzern 207 Zusammenfassung in Thesen 208 Literaturverzeichnis 215 Anhang 234 Sachwortverzeichnis 240