Übungen im Zivilverfahrensrecht, SS 2014

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1 Übungen im Zivilverfahrensrecht, SS 2014 Dr. Roger Weber, Richter am Bezirksgericht Zürich Örtliche Zuständigkeit und Prozessvoraussetzungen Fall 10/1 Sachverhalt Die F-GmbH ist eine Autoleasinggesellschaft mit Sitz in Wallisellen (Bezirk Bülach) und einer Zweigniederlassung in Meilen. Sie hat mit P, der in Winterthur wohnt und in Meilen arbeitet, in der Filiale Meilen einen Leasingvertrag über einen Personenwagen (Neupreis Fr. 40'000) geschlossen. Dieser sieht einen Vertragsbeginn am 1. Januar 2012, eine Laufzeit von 2 Jahren und monatliche Leasingraten von Fr. 800 vor. Für den Fall, dass P mit mehr als drei Leasingraten in Verzug geraten solle, wird der F-GmbH das Recht eingeräumt, vom Vertrag zurückzutreten. Für diesen Fall erhöhen sich nachträglich die Leasingraten nach einer besonderen Tabelle. Als P die Leasingraten für die Monate Januar bis April 2013 schuldig bleibt, erklärt die F-GmbH den Rücktritt vom Vertrag und verlangt unter dem Titel der offenen Leasingraten und der nachträglichen Erhöhung der schon bezahlten Raten einen Gesamtbetrag von Fr. 5' Welche Gerichtsstände kommen infrage, wenn P das Fahrzeug als Lieferwagen für seine Bäckerei geleast hat? Auf die Klage aus Vertrag ist vorab ZPO 31 anwendbar, wo der Wohnsitz des P (Winterthur) und darüber hinaus der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung als Gerichtsstände vorgesehen sind. Die Klage am Wohnsitz des Beklagten lässt sich auch auf ZPO 10 I lit. a stützen. Zwar gehen besondere Gerichtsstände den allgemeinen vor, aber bezogen auf den Gerichtsstand am Wohnsitz des Beklagten sagt ja ZPO 31 nichts anderes im Sinne von ZPO 10 I. Zum Erfüllungsort: Das Leasing stellt einen Innominatkontrakt mit kauf-, mietund wohl auch kreditvertraglichen Elementen dar (zu den vielfältigen Formen des Leasings und den Meinungen dazu s. BSK OR I-AMSTUTZ/SCHLUEP, Einl. vor Art. 184 ff., N 81 ff.). Bestimmt nicht die charakteristische Leistung bildet die Zahlung der Leasingraten durch P. Es kommt vielmehr auf die Leistung der Leasinggeberin an. Was genau die Erfüllung bildet, ist allerdings wegen der unterschiedlichen

2 2 Ausprägung von Leasingverträgen schwierig zu bestimmen. Ist die F GmbH zugleich die Autohändlerin, die den Wagen liefert, bereitet der Erfüllungsort wenig Schwierigkeiten, denn dann erfolgt sowohl die Übergabe des Autos (kauf- und mietrechtliche Optik) als auch die Gutschrift im Umfang des Werts des geleasten Fahrzeugs in Meilen (kreditrechtliche Optik; vgl. zur vergleichbaren Situation beim Buchgeld-Darlehen BSK OR I-SCHÄRER/MAUREN-BRECHER, Art. 312 N 7). Muss die Leasinggesellschaft das Fahrzeug bei einem Autohändler erwerben, wird's ziemlich kompliziert, denn beim Kauf der Sache wird die F GmbH den Händler zugleich anweisen, die Kaufsache einstweilen bei sich zu behalten, um ihn dann nach Abschluss des Leasingvertrags aufzufordern, den Wagen dem P auf erstes Verlangen herauszugeben. Rechtlich wird der Kaufvertrag mit dem Händler mit einem Besitzeskonstitut verbunden. Dieses hat aber mit der Erfüllung des Leasingvertrages nichts zu tun. Mit der Unterzeichnung des Leasingvertrages kommt es dann zu einer Besitzanweisung, mithin zu einem sachenrechtlichen Vertrag zwischen F und P, das beim Autohändler stehende Fahrzeug solle nun in den Besitz des P übergehen. Dabei wird die Anweisung für den Autohändler erst verbindlich, wenn sie ihm mitgeteilt worden ist (ZGB 924 I und II, BSK ZGB II-STARK, Art. 924 N 7 und 10). Die Erfüllungshandlung der Leasinggesellschaft erfolgt daher auch in der Dreieckskonstruktion auf jeden Fall in Meilen (Abschluss des Besitzanweisungsvertrages bzw. Gutschrift der Leasingsumme). Da der Vertrag aus dem Betrieb der Niederlassung der Klägerin in Meilen herrührt, kann auch der Gerichtsstand nach ZPO 12 geprüft werden, obwohl uns das hier aber nach dem Gesagten keinen zusätzlichen Gerichtsstand zur Verfügung stellt. Beim Niederlassungsgerichtsstand ist znächst auf die gesetzliche Formulierung zu achten: aus dem Betrieb zielt ausschliesslich auf jene Filiale, mit der das infrage stehende Geschäft abgewickelt wurde. Hier weckt das keine Bedenken. ZPO 12 ist nach der Lehre aber in persönlicher Hinsicht einschränkend auszulegen, so dass nur der Ort der Niederlassung der beklagten Partei infrage kommt (z.b. KUKO ZPO-HAAS/SCHLUMPF; BK ZPO-BERGER, Art. 12 N 7). Traditionell ging es bei der Anerkennung eines Gerichtsstands am Ort der Niederlassung darum, dem Beklagten den damals nach abv 59 verfassungsrechtlich geschützten Gerichtsstand an seinem Wohnsitz oder Sitz (nur) dann zu nehmen, wenn er an einem andern Ort äusserlich wahrnehmbare Einrichtungen

3 3 unterhielt (BGE 101 Ia 39 E. 1 und 3). Heute geniesst der Wohnsitzgerichtsstand des Beklagten allerdings keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz mehr, denn BV 30 II behält eine abweichende gesetzliche Anordnung ausdrücklich vor. Der Wortlaut von ZPO 12 beschränkt den Anwendungsbereich des Niederlassungsgerichtsstands zudem allem Anschein nach nicht auf die Niederlassung des Beklagten, wie aus der Formulierung des Gesetzes hervorgeht. Hätte der Gesetzgeber eine entsprechende Einschränkung gewollt, müsste der Wortlaut etwa so aussehen: "Für Klagen aus dem Betrieb einer Niederlassung ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder aber am Ort ihrer Niederlassung zuständig." Die Botschaft zur ZPO verweist bezüglich Art. 11 des bundesrätlichen Entwurfs einzig auf agestg 5. Aus der Botschaft zum GestG lassen sich über die Tragweite der Bestimmung in persönlicher Hinsicht keine Hinweise entnehmen (BBl 1999 III 2846). Für eine wortgetreue Interpretation von ZPO 12 scheint auch der Gerichtsstand am Erfüllungsort zu sprechen, denn dieser stellt eine Abweichung vom ordentlichen Gerichtsstand vor, für die es kaum sachliche Gründe gibt und die mitunter schwierig zu handhaben ist, wie das Leasing-Beispiel zeigt. Ein umfassend zu verstehender Niederlassungsgerichtsstand liesse sich auch mit dem Argument begründen, dass dem Schutzanliegen, das mit der Garantie des Wohnsitzgerichtsstands früher verfolgt wurde, heute in ZPO 35 abschliessend Rechnung getragen wird. Dennoch verdient die traditionelle Betrachtungsweise den Vorzug: BV 30 II sieht den Wohnsitz der beklagten Partei als Regelgerichtsstand vor. Abweichungen bedürfen daher einer klaren Stellungnahme des Gesetzgebers. Nun stellt ZPO 12 zwar eine Abweichung vom Wohnsitz- oder Sitzprinzip dar, allerdings nur im Sinne der Erweiterung des ordentlichen Gerichtsstands auf einen Ort, an welchem die beklagte Partei sozusagen den Anschein eines Wohnsitzes oder Sitzes erweckt. Weder beim Erlass der ZPO noch des GestG hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass er an der traditionellen Sichtweise etwas ändern möchte. Die Anerkennung eines Gerichtsstands am Ort der Niederlassung auch der klagenden Partei würde nun aber zu einem veritablen Klägergerichtsstand führen, den die ZPO so nicht kennt (vgl. immerhin die familienrechtlichen Gerichtsstände). In die gleiche Richtung weist auch Art. 112 IPRG: Dort ist aufgrund des systematischen Zusammenhangs der beiden Absätze wohl klar, dass nur die Niederlassung der beklagten Partei ge-

4 4 meint sein kann (letztlich unklar allerdings wiederum der Wortlaut von LugÜ 5 Ziff. 5; s. zum Gerichtsstand der Niederlassung des Arbeitgebers BGE 129 III 31). Zur Frage der Parteifähigkeit: Auch eine im HR eingetragene Zweigniederlassung ist nicht etwa Verfahrenspartei, denn diese ist nicht rechts- und parteifähig im Sinne von ZPO 66. Mit dem Bäcker P ist immer er als natürliche Person gemeint, auch dann, wenn er sich als Einzelkaufmann im HR hat eintragen lassen. Sobald man es mit Kaufleuten zu tun hat, empfiehlt sich vor einem Vertragsschluss oder einer Klage ein Blick ins HR. Nicht selten stellt sich heraus, dass der Betrieb unter der Ägide einer juristischen Person (GmbH, AG) geführt wird. Fasst man nicht den Vertragspartner ins Recht, führt das mangels Passivlegitimation zur Abweisung der Klage. Besondere Vorsicht ist geboten mit partnerschaftlich geführten Betrieben. Kollektiv- und Kommanditgesellschaften sind zwar an sich blosse Rechtsgemeinschaften, gebildet aus den beteiligten natürlichen Personen. Sie sind aber von Gesetzes wegen nach aussen hin verselbständigt, so dass sie unter ihrer Firma klagen und verklagt werden können (OR 562, 602). Anders verhält es sich bei Erbengemeinschaften: Bei Aktivprozessen ist ihre gesamthandschaftliche Berechtigung am Nachlass zu beachten, so dass alle Erben mit den Personalien in der Klage einzeln aufzuführen sind (notwendige Streitgenossenschaft, ZPO 70). Passiv vereinfacht sich die Sache bei Forderungsprozessen durch die Solidarhaftung der Erben (ZGB 603 I, nach der Teilung ZGB 639), denn dadurch haftet jeder Erbe für die ganze geerbte Schuld neben den übrigen und kann daher auch einzeln eingeklagt werden. 2. Was ändert sich, wenn das Fahrzeug P als Privatwagen dienen soll? Der Vertrag wird dadurch zum Konsumentenvertrag. Ungeachtet dessen, ob er unter das Konsumkreditgesetz fällt oder nicht (was er tut, s. KKG 1 II und 7), ist ZPO 32 I b anwendbar, wie ZPO 32 II klar stellt. Ob ein Auto für Fr tatsächlich ein Gut des üblichen Verbrauchs ist, mag allein aufgrund des Wortlauts zweifelhaft scheinen. Die Praxis legt den Begriff trotz des bundesgerichtlichen Bekenntnisses zu einer engen Auslegung insofern eher weit aus, als sie ihn nicht nur auf verbrauchbare Sachen bezieht und die Abgrenzung eher anhand

5 5 negativer Kriterien vollzieht. Ausgeschlossen sind einerseits Verträge über Waren und Dienstleistungen mit beruflichem oder gewerblichem Zweck und andererseits solche über Investitionsgüter (BGE 132 III 268; BGer, 4A_432/2007 E [unpubl. Teil von BGE 134 III 218]). Im Interesse der Einheit der Rechtsordnung, insbesondere mit Rücksicht auf die Obergrenze von Fr für die Anwendbarkeit des KKG beim Leasing nach dessen Art. 7 I lit. e, kann hier von einem Konsumentenvertrag im Sinne von ZPO 32 II gesprochen werden. Diskussion der Arten der Gerichtsstände: Ausschliessliche und nicht ausschliessliche, zwingende und nicht zwingende (auch dispositive genannt), allgemeine und besondere. Hier liegt ein ausschliesslicher Gerichtsstand vor, das Gesetz stellt keinen zweiten zur Verfügung. Es handelt sich bei ZPO 32 I lit. b um einen teilzwingenden Gerichtsstand: ZPO 32 spricht zwar nicht von einem zwingenden Gerichtsstand, was aufgrund von ZPO 9 zur Annahme verleiten könnte, die Parteien könnten darüber verfügen. ZPO 35 definiert aber die Grenzen des zwingenden Rechts und schliesst Gerichtsstandsvereinbarungen zum Voraus und eine Einlassung des Beklagten aus. Nach Massgabe von ZPO 35 I lit. a und 35 II werden also alle anderen Gerichtsstände des Gesetzes von ZPO 32 I lit. b verdrängt. Vorbehalten bleibt einzig eine (explizite) Gerichtsstandsvereinbarung nach Entstehung des Streites. Eine solche kann schon geschlossen werden, wenn Tatsache und Tragweite des Konfliktes absehbar sind. Definition der Einlassung: Äusserung der beklagten Partei zur Sache ohne explizite Unzuständigkeitseinrede (ZPO 18). Man kann die Einlassung als prozessuale Sondernorm für das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung begreifen: Nach OR 6 genügt das Schweigen auf einen Antrag für das Zustandekommen eines Vertrages normalerweise nicht. Zudem würde selbst eine explizite Einlassung im Rahmen der Klageantwort den Erfordernissen von OR 5 für Antrag und Annahme unter Abwesenden nicht genügen, denn der Kläger dürfte auf seiner Gerichtsstandsofferte in Form der eingereichten Klage eine Antwort innert relativ kurzer Frist erwarten, so dass er an seine Offerte schon nicht mehr gebunden wäre im Zeitpunkt der schriftlichen Klageantwort oder der Hauptverhandlung. Dass man die Grundsätze des OR zum Vertragsschluss auch auf Gerichtsstandsvereinbarungen anwendet, obwohl Zivilprozessrecht (primär) öffentliches Recht ist, liegt daran, dass das OR Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze ist.

6 6 Innerhalb des materiellen Zivilrechts ergibt sich das aus ZGB 7. ZPO 18 geht insbesondere gegenüber Laien sehr weit. M.E. ermöglicht, ja gebietet es die richterliche Fragepflicht (ZPO 56) ohne weiteres, den rechtsunkundigen Beklagten auf die Möglichkeit der Unzuständigkeitseinrede aufmerksam zu machen. 3. Nehmen wir an, es handle sich um ein gewerbliches Leasing und die Klägerin habe eine Klage beim zuständigen Gericht eingereicht: Was lässt sich zur sachlichen Zuständigkeit und zur Verfahrensart sagen? Sachlich zuständig wäre das Einzelgericht (GOG/ZH 24 lit. a), denn die Klage ist im vereinfachten Verfahren zu behandeln (ZPO 243 I). Das Handelsgericht kommt nicht infrage, auch wenn P seine Bäckerei als Einzelfirma im Handelsregister eingetragen hätte, denn der Streitwert für eine Beschwerde in Zivilsachen ans Bundegericht ist nicht erreicht (ZPO 6 II b, BGG 74 I b: mind. Fr. 30'000). 4. Unter den gleichen Annahmen wie gemäss Frage 3: Wie geht die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vor, wenn die Klägerin bei ihr die Klage einreicht? Sie informiert die Parteien über die Prozesskosten und die unentgeltliche Rechtspflege (ZPO 97), verlangt ev. von der F GmbH einen Kostenvorschuss (ZPO 98) und lädt nach Eingang desselben zur Verhandlung vor oder stellt P die allenfalls mit einer Begründung versehene Klage zur freigestellten Beantwortung zu (ZPO 245). Einen sofortigen Nichteintretensentscheid (ZPO 59 I e contrario, ZPO 236 I) darf sie dagegen nicht fällen, denn P hat die Möglichkeit, sich auf die Klage einzulassen (ZPO 18). Wie wir gesehen haben, sind die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Gerichtsstände in der Variante des gewerblichen Leasings nicht zwingend. Im Sinne von ZPO 18 zur Sache äussert sich P erst mit der Klageantwort in erster Instanz, sei es an der Hauptverhandlung gemäss ZPO 245 I oder einer (materiellen) Stellungnahme zu einer schriftlich begründeten Klage im Sinne von ZPO 245 II. Fortsetzung Sachverhalt Fall 10/1 Wir bleiben beim gewerblichen Leasing. Die F GmbH stellt in Winterthur ein Schlichtungsgesuch. Der Friedensrichter führt die Schlichtungsverhandlung durch und erteilt der Klägerin nach gescheitertem Einigungsversuch die Klagebewilligung. Der von der

7 7 Klägerin im Anschluss daran beigezogene Anwalt stellt fest, dass die Parteien im Leasingvertrag, der dem Streit zugrunde liegt, Zürich als ausschliesslichen Gerichtsstand gewählt haben. Er klagt darauf innert Frist und gestützt auf die Winterthurer Klagebewilligung beim Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich die geforderte Summe ein. Der Beklagte wendet ein, die Klagebewilligung stamme von einer örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde. Damit sei die Klage nicht gehörig eingeleitet worden. 5. Wie ist das Argument des Beklagten zivilprozessual einzuordnen? Hier geht es nur noch indirekt um eine Zuständigkeitsfrage, denn wenn die Schlichtung nicht am richtigen Ort durchgeführt wurde, kann sich dies auf ihre Gültigkeit auswirken. Die gehörige Verfahrenseinleitung im Sinne von ZPO 197 ff. ist damit eine in ZPO 59 II nicht explizit aufgezählte ("insbesondere") Prozessvoraussetzung. 6. Ist seinem Argument zu folgen? Für beide Lösungen lassen sich gute Gründe anführen: Einerseits scheint es unter dem Aspekt der Prozessökonomie fruchtlos, die Schlichtung in Zürich zu wiederholen, obwohl sie in Winterthur zu keinem Ergebnis geführt hat. Andererseits kann zu grosse Liberalität mit diesem Gedanken dazu führen, dass der Schlichtungszweck unterlaufen wird. Man stelle sich nur vor, die Klägerin stelle das Schlichtungsgesuch im Kanton Tessin in der Erwartung, P erscheine nicht oder habe dann wenigstens einen Nachteil, weil er kein Italienisch kann. Im vorliegenden Fall ist der Gerichtsstand nicht zwingend. Die Schlichtung erfolgte am Wohnort des P, hatte für diesen also bestimmt keine Nachteile zur Folge. Auch ein vereinbarter Gerichtsstand ist zwar im Zweifel ausschliesslich (s. ZPO 17 I Satz 2), aber nicht zwingend, so dass eine Einlassung auf ein Gerichts- und damit erst recht ein Schlichtungsverfahren an einem anderen als dem vereinbarten Ort ohne weiteres möglich ist. Wie wir gesehen haben, ist die Einlassung selbst noch im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren möglich, denn auch noch die vorbehaltlose Äusserung des Beklagten zur Streitsache vor Gericht eine solche dar (ZPO 18). Daraus ist zu folgern, dass P sich auch auf die Schlichtung an seinem Wohnort einlassen kann und dies hier auch getan hat. Die Klageeinleitung ist daher korrekt erfolgt. So auch die auf der Plattform abgelegten Entscheide

8 8 des Bezirksgerichts Zürich FV v und des Obergerichts NP v Anders entscheiden müsste man, wenn P zur Schlichtung nicht erschienen wäre oder gar explizit gegen die Vorladung protestiert hätte, denn selbstverständlich kann er sich auch in der Schlichtungsphase auf die Gerichtsstandsvereinbarung berufen. In einer der Übungen argumentierte ein Teilnehmer mit der Sperr- und Fixationswirkung, welche die Rechtshängigkeit der Klage schon im Stadium des Schlichtungsverfahrens hat (ZPO 64 I lit. a und b). Damit so die These sei Zuständigkeitsdiskussionen im Stadium des Gerichtsverfahrens der Boden entzogen. Mit der Formulierung: Die örtliche Zuständigkeit bleibt erhalten, ist aber nur gemeint, dass Veränderungen in den Umständen, die sich nach Eintritt der Rechtshängigkeit ergeben, bezüglich der örtlichen Zuständigkeit keine Rolle mehr spielen. Der Beklagte kann sich der Klage also z.b. nicht mehr durch einen Wohnortswechsel entziehen, nachdem sie rechtshängig geworden ist (anders das Betreibungsverfahren, wo Wohnortswechsel noch sehr spät zu einer Veränderung der Zuständigkeit führen, SchKG 53). Die Sperrwirkung der Rechtshängigkeit (lit. a) bedeutet zwar tatsächlich, dass der gleiche Streit nicht anderweitig rechtshängig gemacht werden kann. Das schliesst aber die Prüfung der Prozessvoraussetzungen durch das angerufene Gericht nicht aus. Fehlen sie, so beendet das Gericht die Rechtshängigkeit durch Nichteintretensentscheid, und die Klage kann beim zuständigen Gericht neu eingebracht werden, soweit der Anspruch noch besteht. Damit ein materieller Anspruch nicht allein wegen einer fehlerhaften Klageeinleitung untergehen kann, bestimmt ZPO 63 I und II zusätzlich, dass die Rechtshängigkeit des Verfahrens vor dem zweiten Gericht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Erstverfahrens zurückbezogen wird, wenn die zur Korrektur erhobene Klage innert eines Monats seit dem Rückzug oder dem Nichteintretensentscheid des Erstgerichts neu eingereicht wird. Dies ist besonders dann wichtig, wenn das materielle Recht für eine Klage eine Verwirkungsfrist vorsieht, wie etwa bei der Herabsetzungs- oder Ungültigkeitsklage im Erbrecht, beim Kündigungsschutz im Mietrecht oder bei der Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses einer AG (ZGB 521 und 533, OR 273, 706a I).

9 9 7. Welches besondere Mittel steht dem Gericht zur Verfügung, wenn es die Frage der gehörigen Klageeinleitung abschliessend geklärt haben will, bevor es sich mit der Klage inhaltlich befasst? Ein Zwischenentscheid nach ZPO 237 (s. Bezirksgericht Zürich, FV v ). Dieser ist nicht nur selbständig berufungsfähig (ZPO 308 I a), sondern er muss sofort angefochten werden, sonst verliert die betroffene Partei die entsprechenden Rügen, kann sie also anders als für gewöhnlich mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid nicht mehr geltend machen. Wegen dieser besonderen Wirkung eines Zwischenentscheids sollten wir es unbedingt vermeiden, gewöhnliche prozessleitende Entscheide als Zwischenentscheide zu bezeichnen. Zwischenentscheide sind zweischneidig: Die Provokation des sofortigen Instanzenzugs in einer bestimmten Frage erweist sich am Ende oft als unökonomisch und kann zur Prozessverschleppung führen. Ist sich die erste Instanz ihrer Sache bei der Bejahung einer Prozessvoraussetzung einigermassen sicher, verhandelt sie besser materiell über den Fall, denn ob sie einen Zwischenentscheid fällen will oder nicht, steht in ihrem Ermessen (s. ZPO 237 I: kann ). Zu beachten ist, dass Zwischenentscheide in einfachen Fällen nicht zulässig sind (ZPO 237 I a.e.). 8. Wie wäre die Gehörigkeit der Klageeinleitung zu beurteilen, wenn wir es mit einem Konsumentenvertrag zu tun hätten, P in Zürich wohnen würde, die Parteien Winterthur als Gerichtsstand vereinbart hätten und in Zürich mit einer Klagebewilligung aus Winterthur geklagt würde? Eine Einlassung auf die Schlichtung in Winterthur kann hier nicht als zulässig erachtet werden, denn jetzt haben wir es mit dem teilzwingenden Konsumentengerichtsstand zu tun, der auch schon in der Schlichtungsphase zu beachten ist (BGE 139 III 273 E. 2; s.a. den zur Publ. best. BGE 4A_387/2013 E. 3.2): Bei den Gerichtsständen nach ZPO 35 ist einzig eine (explizite) Gerichtsstandsvereinbarung nach Entstehung des Streits möglich, die dann auch für das Schlichtungsverfahren gilt. Solange eine solche Vereinbarung nicht vorliegt, kann selbst

10 10 aus der Durchführung der Schlichtung mit beiden Parteien nicht eine gehörige Prozesseinleitung abgeleitet werden. 9. a) Nehmen wir an, wir haben es mit gewerblichem Leasing zu tun und schon der Friedensrichter in Winterthur hätte die Gerichtsstandklausel zugunsten der Behörden und Gerichte in Zürich bemerkt. Was kann er tun? b) Bei Annahme eines Konsumentenvertrages: Was könnte der gestützt auf eine Gerichtsstandsklausel angerufene Friedensrichter in Zürich tun, wenn er feststellt, dass P in Winterthur wohnt? Selbst bei offensichtlichen prozessualen Mängeln der Klage braucht die Schlichtungsbehörde nicht selber darüber zu entscheiden. In der Regel erfolgt die Prüfung der gehörigen Klageeinleitung erst im Gerichtsverfahren (BGE 139 III 273 E. 2.3; BGE 4A_387/2013 E. 3.2). Das bedeutet aber nicht, dass die Schlichtungsbehörde nicht auch selber prozessuale Entscheide fällen kann. Allerdings muss dagegen jedenfalls insofern ein Rechtsmittel ermöglicht werden, als durch den Entscheid der Behörde materielle Rechte verloren zu gehen drohen, wie etwa bei Abweisung eines Frist- oder Terminwiederherstellungsgesuchs in einem Verfahren über einen Anspruch, der von der Einhaltung einer materiellen Verwirkungsfrist abhängt (BGE 139 III 478 E. 6). Im Fall a) liegt nicht zwingend ein Mangel vor, denn eine Einlassung ist ja möglich. Der Friedensrichter sollte immerhin auf das Problem der Gerichtsstandsklausel hinweisen, damit der Beklagte sich auf eine korrekte Schlichtung berufen kann und die Klägerin nicht aus Versehen auch noch die anschliessende Klage am Bezirksgericht Winterthur einleitet, die sich dann auf entsprechende Einrede hin als unzulässig erweisen könnte. Zum Fall b): Nach der h.l. soll die Schlichtungsbehörde in derartigen Fällen der klagenden Partei nur Gelegenheit zum Klagerückzug geben, müsste aber auf Verlangen die Schlichtung dennoch durchführen (ZK ZPO-HONEGGER, Art. 202 N 18 f.; EGLI, DIKE-Komm-ZPO, Art. 202 N 11 f.; MÖHLER, ZPO-Kommentar (Orell Füssli), Zürich 2010, Art. 202 N 17; KUKO ZPO-GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Art. 202 N 2). Das Obergericht des Kantons Zürich ging in einem Entscheid vom 12. Oktober 2011 gar noch weiter und verneinte schlechthin die Befugnis der Schlichtungsbehörde zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen, soweit nicht ein Ent-

11 11 scheid oder wenigstens ein Urteilsvorschlag der Behörde zur Debatte steht (Entscheid RU110019, publ. auf Diese Auffassung lehnt sich zwar an die alte Zürcher Rechtsprechung an, erscheint aber als problematisch, denn sie führt dazu, dass in jedem beliebigen Verfahren auf blosses Gesuch der klagenden Partei schweizweit ein Schlichtungsverfahren durchgeführt werden kann. Das ist nicht im Sinne der Wahrung des Anspruchs beider Parteien auf einen geordneten Schlichtungsversuch (ähnlich BSK ZPO-INFANGER, Art. 202 N 12 ff.). Zumindest bei den uneingeschränkt zwingenden Gerichtsständen muss ein Nichteintretensentscheid möglich sein. Der schon zitierte BGE 139 III 478 E. 6 deutet jedenfalls darauf hin, dass die Schlichtungsbehörde durchaus auch prozessuale Fragen entscheiden kann; dazu gehören auch die Prozessvoraussetzungen. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass trotz des teilzwingenden Gerichtsstands im Stadium der Schlichtung nach ZPO 35 II eine nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung möglich ist. Auch hier soll der Friedensrichter das mögliche Problem daher in erster Line ansprechen. Entscheiden kann er m.e. über die Frage, wenn P eine nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung explizit ablehnt. Fall 10/2 Sachverhalt Die B AG befasst sich gemäss Handelsregister mit Vermittlung und Durchführung von Finanzgeschäften jeglicher Art, auch Liegenschaftsgeschäften. Sie steckt in finanziellen Nöten. Die K SA möchte ihr bei der Sanierung unter die Arme greifen. Um zu flüssigen Mitteln zu gelangen, verkauft die B AG der K SA am 11. Februar 2008 die beiden Liegenschaften an der C-.und der D.-Strasse in E., einer Ortschaft im Bezirk Dielsdorf/ZH. In weiteren Vereinbarungen regeln die Parteien die Ablösung von Krediten, die die K SA der B AG gewährt hatte, und schliessen daneben einen Factoring-Vertrag ab. Damit die B AG die beiden verkauften Betriebsliegenschaften nicht verliert, schliessen die Parteien am gleichen Tag auch noch einen Mietvertrag ab. Die B AG darf danach die Liegenschaften als Mieterin zu einem halbjährlich im Voraus zu entrichtenden Mietzins von Fr. 60'000 weiterhin nutzen. Die K SA mahnt die B AG mit Schreiben vom 14. Juni 2012 wegen ausstehender Mietzinse in Höhe von Fr. 60'000 und droht ihr gleichzeitig ge-

12 12 stützt auf Art. 257d OR die Kündigung an. Die B AG wendet mit Schreiben vom 17. Juli 2012 ein, die beiden Kaufverträge vom 11. Februar 2008 seien nichtig, weshalb sie nach wie vor Eigentümerin der Liegenschaften sei, sodass kein Anspruch auf Mietzinszahlungen bestehe. Eventualiter erklärt sie gegenüber den Mietzinsforderungen die Verrechnung mit Schadenersatzforderungen. Die Mahnungen ignoriert die B AG. Darauf kündigt ihr die K SA am 24. Juli 2012 das Mietverhältnis mit dem erforderlichen Formular auf den 31. August Die B AG ficht die Kündigungen bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Dielsdorf an. An der Schlichtungsverhandlung vom 14. November 2012 gelangen die Parteien nicht zu einer Einigung. In einem Urteilsvorschlag vom gleichen Tag stellt die Behörde die Unwirksamkeit der Kündigungen fest. Die K SA lehnt den Vorschlag ab und erhält darauf von der Schlichtungsbehörde am 12. Dezember 2012 die Klagebewilligung. Damit reicht sie beim Mietgericht Dielsdorf am 28. Januar 2013 (Montag) Klage auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung ein. Das Mietgericht tritt mit Beschluss vom 7. Mai 2013 nicht auf die Klage ein. 10. Ist die Klage rechtzeitig erhoben worden? Ja. Nach ZPO 209 IV verfällt die Klagebewilligung im Verfahren um Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen zwar schon nach 30 Tagen. Vom 18. Dezember 2012 bis 2. Januar 2013 steht die Frist aber nach ZPO 145 I lit. c still, denn die Klagefrist gehört zum Gerichts- und nicht mehr zum Schlichtungsverfahren im Sinne von ZPO 145 II lit. a (BGE 138 III 615). Damit sind beim Beginn der "Gerichtsferien" erst 5 Tage der Frist verstrichen. Weitere 25 Tage kommen ab dem 3. Januar hinzu, so dass das Ende der Klagefrist auf den 27. Januar 2013 zu liegen käme. ZPO 142 III bewirkt die Verlängerung bis zum Montag, 28. Januar Die Klägerin reicht eine Feststellungsklage ein. Welche Besonderheit ist hier bezüglich der Prozessvoraussetzungen zu beachten? Diskussion des Feststellungsinteresses, ZPO 59 II lit. a, ZPO 88: Eine Feststellungsklage ist nur zulässig, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann, und die Fortdauer der Ungewissheit dem Kläger nicht zumutbar ist, weil er dadurch in seiner Bewe-

13 13 gungsfreiheit behindert wird (BGE 123 III 414 E. 7b S. 429 ; 123 III 49 E. 1a S. 51, je mit Hinweisen). Hier ist dieses Kriterium unproblematisch. Zwar wäre auch eine Klage auf Rück- (oder hier besser Heraus-)gabe der Mietsache denkbar, umso mehr als sich im Falle einer gültigen Zahlungsverzugskündigung die Frage einer Erstreckung des Mietverhältnisses nicht stellt (OR 272a I lit. a). Von der Gültigkeit der Kündigung hängen jedoch neben der Sachrückgabe auch weitere Fragen ab, so dass ein Feststellungsinteresse zu bejahen ist, umso mehr als die K SA mit ihrem Antrag nur auf das (von der Schlichtungsbehörde im abgelehnten Urteilsvorschlag geschützte) Begehren der B AG auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung reagiert. 12. In welcher Verfahrensart ist die Klage vor Mietgericht zu behandeln? Vereinfachtes Verfahren, ZPO 243 II lit. c. Auch wenn letztlich aufgrund der prozessualen Ausgangslage wegen des Urteilsvorschlags der Schlichtungsbehörde nun die Vermieterin geklagt hat, geht es der Sache nach immer noch um den gleichen Streitgegenstand, nämlich die Kündigungsschutzklage des Mieters. Zwar meint der Kündigungsschutz im klassischen Sinne nur die Ungültigerklärung der Kündigung gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von Art. 271 f. OR sowie die Mieterstreckung nach OR 272 ff. In einem weiteren Sinn umfasst er aber auch Nichtigkeitsgründe, also etwa die Vertragswidrigkeit einer Kündigung. Selbst wenn dem nicht so wäre, stellen diese Punkte aber Vorfragen zum Kündigungsschutz dar. Das Bundesgericht hat deshalb entschieden, dass der Vermieter jedenfalls dann im besonderen mietrechtlichen Verfahren auf Feststellung der Gültigkeit der Kündigung klagen kann, wenn die Schlichtungsbehörde die Kündigung in einem Urteilsvorschlag als nichtig betrachtet hat (BGE 139 III 457 E. 5, unter Berufung auf BGE 132 III 65 E. 3.2). Eine solche Vorfrage ist auch, ob überhaupt ein Mietvertrag besteht. 13. Der Nichteintretensentscheid des Mietgerichts beruht auf der Annahme, das Handelsgericht sei für den Fall zuständig. Ist das richtig? Prüfen wir die Voraussetzungen für eine Handelssache nach ZPO 6 II:

14 14 Lit. a: Betrachtet man nicht nur Kern-, sondern auch Hilfs- und Nebengeschäfte einer Partei als Elemente ihrer geschäftlichen Tätigkeit, so fällt zweifellos auch die Miete der Geschäftsräume unter den Begriff des Handelsgeschäfts, denn die Räumlichkeiten bilden ähnlich wie die Materialbeschaffung eine Voraussetzung für die Geschäftstätigkeit der B AG (so BGE 139 III 457 E. 3.2). Lit. b: Für den Streitwert bei Kündigungsschutzklagen könnte man zwar auf den Gedanken kommen, ZPO 92 II anzuwenden. Beim Kündigungsschutz legt das Bundesgericht allerdings der Streitwertberechnung den Mietzins während der dreijährigen Kündigungs-Sperrfrist zugrunde, die sich aus OR 271a I lit. e ergibt, wenn der Mieter den Prozess gewinnt. Die Grenze von Fr. 15'000 (Mietrecht, BGG 74 I lit. a) für eine Beschwerde ans BGer ist daher ohne weiteres erreicht. Lit. c: Aktiengesellschaften sind zwangsläufig im HR eingetragen. Der Kanton Zürich kennt ein Handelsgericht. Damit ist auch die Voraussetzung von ZPO 6 I erfüllt. Das Zürcher Obergericht schützte daher den Entscheid des Mietgerichts Dielsdorf (s. Entscheid NG v , auf dieser Plattform). Anders das BGer: Es erwog, die Kantone seien zwar in der Bestimmung der sachlich zuständigen Gerichte frei, dürften aber die bundesrechtlich vorgegebene Verfahrensart dadurch nicht verändern. Zwar könne man aufgrund von ZPO 198 lit. f und 243 III tatsächlich auf den Gedanken kommen, ein kantonalrechtlich eingesetztes Handelsgericht verdränge die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte oder (wo vorhanden) der Mietgerichte auch bei mietrechtlichen Kündigungsschutzstreitigkeiten, denn ZPO 243 III scheine ZPO 243 II einzuschränken. Demzufolge wäre die Streitigkeit zwischen den Parteien im ordentlichen Verfahren vor Handelsgericht auszutragen, und zwar ohne vorgängiges Schlichtungsverfahren bei der paritätischen Schlichtungsbehörde. Die Entstehungsgeschichte der beiden zitierten Normen zeige aber, dass der Gesetzgeber sich über die (mietrechtliche) Tragweite der Bestimmungen keine Rechenschaft gegeben habe. Die Verweisung von Mietstreitigkeiten in das vereinfachte Verfahren in ZPO 243 I (bei einem Streitwert bis Fr. 30'000) und in ZPO 243 II lit. c (unabhängig vom Streitwert) habe in erster Linie soziale Gründe, bewirke

15 15 aber auch die zwingende Vorschaltung einer spezialisierten und paritätisch zusammengesetzten Schlichtungsbehörde und sichere den Parteien u.a. einen möglichst raschen Entscheid in einem Verfahren ohne grosse Formalitäten, die soziale Untersuchungsmaxime und ein erweitertes Novenrecht (ZPO 244, 246, 247 II, 229 III). Es widerspreche daher der dienenden Funktion des Prozessrechts, all diese letztlich im Mietrecht wurzelnden Funktionen durch einen ordentlichen Prozess vor Handelsgericht auszuhebeln (BGE 139 III 347 E ). Demzufolge sei die Klage zu recht bei der paritätischen Schlichtungsbehörde eingeleitet worden und hätte sich das Mietgericht Dielsdorf nicht für sachlich unzuständig erklären dürfen. 14. Nehmen wir an, es gehe bei der Klage nicht um eine Kündigung, sondern um die ausstehende Mietzinsforderung der K SA in Höhe von Fr. 60'000. Wie ist in diesem Fall die sachliche Zuständigkeit zu bestimmen? Man kann aus dem zitierten BGE folgern, in diesem Bereich habe die Verfahrensordnung der ZPO nach dem klaren Willen des Gesetzgebers keine besondere Funktion, so dass nun generell die Zuständigkeit des Handelsgerichts greift. Tatsächlich ist das auch die Meinung des BGer, wie es sie in einem zur Publ. bestimmten Entscheid zum Ausdruck gebracht hat (BGE 4A_480/2013 v ). Das BGer erwog dort, der Bundesgesetzgeber habe die Regelung der sachlichen Zuständigkeit zwar den Kantonen überlassen, bezüglich der Handelsgerichtsbarkeit aber eine Einschränkung angebracht, von der die Kantone nicht abweichen dürften. Das schafft zwar eine einheitliche Rechtslage für die sachliche Zuständigkeit aller kantonalen Handelsgerichte. Zu beachten ist allerdings, dass ZPO 6 I eine Kann-Vorschrift ist. Bundesrechtlich definiert wird in ZPO 6 II genau genommen nur der Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit. Vom Wortlaut der Norm her betrachtet haben die Kantone daher sehr wohl die Möglichkeit, auch im Bereich der Handelssachen z.b. die parallele sachliche Zuständigkeit anderer Spezialgerichte vorzusehen. Der Kanton Zürich hat zwar ein Handelsgericht installiert, aber in differenzierter Weise. So sieht er für Handelssachen, die zugleich Streitigkeiten aus Miete und Pacht von Wohn- oder Geschäftsräumen bilden, auch

16 16 ein Mietgericht vor. Parallel zum Handels- und Mietgericht besteht auch noch ein Arbeitsgericht (GOG 10, 20, 21 und 25 f.). Aus GOG 26 und 44 lit. b ergäbe sich für unseren Fall eine parallele Zuständigkeit von Miet(kollegial)gericht und Handelsgericht. Die Parteien könnten nach dem GOG gar eine Zuständigkeitsvereinbarung treffen und dürften dabei das Mietgericht nicht im Voraus ausschliessen (GOG 21 II). Kommt es nicht zu einer Vereinbarung, so sieht GOG 126 die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit durch das Obergericht vor. Zugleich stellt GOG 126 I klar, dass selbst eine Einlassung auf das Verfahren vor dem angerufenen Gericht möglich sein soll. Nach dem zit. BGE würden sich diese Normen des GOG als bundesrechtswidrig erweisen. Trotz der apodiktischen Formulierung im genannten Entscheid bin ich mir nicht sicher, ob das BGer tatsächlich so weit gehen wollte. Im konkreten Fall ging es nämlich nur darum, ob der Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur oder derjenige des Handelsgerichts sachlich zuständig ist für ein Begehren zur Durchsetzung klaren Rechts im Sinne von ZPO 257 (Anweisung an die Mieterin, die gemieteten Geschäftsräumlichkeiten in einem Einkaufszentrum weiter zu betreiben). RW,