9. Mittelstandsforum Baden-Württemberg Forum 9 Unternehmensfinanzierung durch die Gesellschafter Schranken und Risiken

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1 9. Mittelstandsforum Baden-Württemberg 2012 Forum 9 Unternehmensfinanzierung durch die Gesellschafter Schranken und Risiken Dr. Peter Ruby Dr. Marc Seibold

2 Inhaltsverzeichnis I. Einführung Bedeutung der Gesellschafterfinanzierung Arten der Gesellschafterfinanzierung II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen Hintergrund Grundsätzliche Konstellationen Kreditgeschäft Garantiegeschäft Einlagengeschäft Folgen eines Verstoßes gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften III. Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz Grundsätze Einzelfälle 2

3 I. Einführung Arten der Gesellschafterfinanzierung Gesellschafterdarlehen Kreditbesicherung durch Gesellschafter Bedeutung der Gesellschafterfinanzierung Klassische Fremdfinanzierung durch Bankkredit hat sich in den letzten Jahren erschwert Andere Formen der Fremdfinanzierung sind häufig mit höheren Kosten und langer Vorlaufzeit verbunden "Krise der Gesellschaft" Gesellschafter als "lender of last ressort" 3

4 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (1) Hintergrund Erlaubnispflicht nach 32 Kreditwesengesetz (KWG) ("Banklizenz") ist erforderlich, wenn im Inland Bankgeschäfte in gewerbsmäßiger Form oder in einem Umfang betrieben werden, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Erteilung einer Banklizenz unterliegt im Hinblick auf personelle und finanzielle Anforderungen hohen Hürden. Grundsätzliche Konstellationen Relevante Bankgeschäfte i.s.d. KWG für die Gesellschafterfinanzierung sind u.a.: 4

5 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (2) Kreditgeschäft als die "Gewährung von Gelddarlehen" "Darf der Gesellschafter Darlehen an die Gesellschaft gewähren"? Garantiegeschäft als die "Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere" "Darf der Gesellschafter Darlehen besichern, die Dritte der Gesellschaft gewähren"? Einlagengeschäft als die "Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums" "Darf die Gesellschaft Darlehen bei Gesellschaftern aufnehmen"? 5

6 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (3) Kreditgeschäft Grundsätze Kreditgeschäft ist die Gewährung von Gelddarlehen i.s.v. 488 BGB unerheblich ist, ob: Zinsen vereinbart sind, Darlehensgeber sich über Eigenoder Fremdkapital refinanziert, Darlehensbetrag an Dritten ausbezahlt wird, Darlehen besichert ist oder nicht. Betreiben von Kreditgeschäften in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert Es gelten Schwellenwerte der BaFin: Kreditgeber hat > 100 Darlehen gewährt 6

7 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (4) Kreditgeber hat durch mindestens 21 Darlehen ein Gesamtdarlehensvolumen i.h.v. mindestens EUR gewährt Aber: Es sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen Erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft liegt bei Nichtüberschreiten der Schwellenwerte jedenfalls dann vor, wenn Wiederholungsabsicht gegeben ist Gewerbsmäßiges Betreiben von Kreditgeschäften Betreiben der Kreditgeschäfte muss auf gewisse Dauer angelegt sein d.h. Kreditgeschäft muss in Wiederholungsabsicht betrieben werden 7

8 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (5) umgekehrt liegt Betreiben auf "gewisse Dauer" nicht vor, wenn nur ein einzelnes oder mehrere einzelne Kreditgeschäfte bei Gelegenheit vorgenommen werden Dauerhaftes Betreiben der Kreditgeschäfte muss mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgen Unerheblich ist, ob tatsächlich Gewinn erzielt wird Stimmen in der Literatur verneinen Gewinnerzielungsabsicht, wenn die Leistung unentgeltlich (fraglich, da es gerade nicht auf Verzinsung ankommen soll) oder i.r.d. Vermögenverwaltung erfolgt (str. a.a. Rspr.) 8

9 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (6) BaFin hat insbesondere bei familiärer Verbundenheit von Gesellschaftern teilweise anerkannt, dass Gewährung von Darlehen durch diese an die Gesellschaft kein erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft darstellt 9

10 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (7) Ausnahmen "Darlehensrückzahlungsanspruch" lautet von Anfang an nicht auf Geld, sondern z.b. auf Wertpapiere "Erwerb eines Darlehens" von einem Kreditinstitut, das dieses bereits an die Gesellschaft gewährt hat Vorschüsse auf eigene Verbindlichkeiten Nicht auf Verbindlichkeiten Dritter Absatzfinanzierung Verkäufer stundet Kaufpreis (Verzinsung der Stundung ist nicht maßgeblich) oder gibt Garantie für Bankkredit des Käufers 10

11 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (8) Nachrangabrede Darlehensvertrag sieht "qualifizierten Nachrang" vor, so dass Darlehensverbindlichkeit in einer Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren wäre Zeitlich befristete Nachrangabrede und sonstige "Stundungen" schließen Passivierungspflicht nicht aus Stille Gesellschafter nur wenn "Einlage" Verlustbeteiligung vorsieht 11

12 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (9) Garantiegeschäft Grundsätze Bestellt der Gesellschafter der Bank eine Bürgschaft zur Sicherung des von der Bank an die Gesellschaft gewährten Darlehens, betreibt er grds. ein Garantiegeschäft Anders bei konzernangehörigen Unternehmen, da sie die Bürgschaft nicht für "einen anderen" bestellen 12

13 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (10) Gewerbsmäßiges Betreiben von Garantiegeschäften oder in einem Umfang, das einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert Grundsätze wie beim Kreditgeschäft Ausnahmen Garantiegeschäft gilt nur für Bürgschaften, Garantien, Schuldbeitritt und sonstige Gewährleistungen, nicht jedoch für barunterlegte Garantien oder Realsicherheiten 13

14 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (11) Einlagengeschäft Grundsätze Gesellschaft betreibt Einlagengeschäft, wenn ihr der Gesellschafter ein Gelddarlehen gewährt Auf Verzinsung kommt es nicht an Gesellschafter sind "Publikum" Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften Gelder auf einem Privatkonto stehen lassen, die jederzeit abrufbar sind (str.) BaFin hat damit wohl v.a. Publikumsgesellschaften im Blick Gesellschaft betreibt kein Einlagengeschäft, wenn 14

15 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (12) ihr ein verbundenes Unternehmen ein Darlehen gewährt Gesellschafter Einlagen (Stamm-/Grundkapital) leisten Betreiben von Einlagengeschäften in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetreib erfordert Es gelten Schwellenwerte der BaFin Gesellschaft hat > 5 Einzeleinlagen, deren Volumen gemeinsam > EUR ist Gesellschaft hat > 25 Einzeleinlagen, unabhängig von deren Gesamtvolumen 15

16 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (13) Aufgrund der geringen Schwellenwerte hohe Gefahr, dass Gesellschaft erlaubnispflichtige Einlagengeschäfte betreibt Entscheidend für BaFin ist Gesamteindruck Gewerbsmäßiges Betreiben von Einlagengeschäften Grundsätze wie bei Kreditgeschäft Für Gewinnerzielungsabsicht reicht, dass die Gesellschaft mit Einlagen wirtschaftet, was i.d.r. der Fall sein wird Ausnahmen Gesellschaft, die Anleihen begibt, betreibt kein Einlagengeschäft Zeit- und Kostenaufwand Platzierungsrisiko 16

17 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (14) Gesellschaft bestellt für Darlehensgeber eine bankübliche Sicherheit Sicherheitenbestellungen zugunsten Gesellschafter sind nicht banküblich Anfechtungsgefahr bei Insolvenz der Gesellschaft Nachrangabrede Es gelten spiegelbildlich die Anforderungen wie beim Kreditgeschäft "Saubere Lösung", da für Gesellschafter kein großer Unterschied, ob sie im Rang des 39 Abs. 1 Nr. 5 oder Abs. 2 InsO stehen. Stille Gesellschafter Es gelten spiegelbildlich die Anforderungen wie beim Kreditgeschäft 17

18 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (15) Für alle Bankgeschäfte geltende Ausnahmen nach 2 Abs.1 KWG sind u.a.: Tätigkeit als Kapitalanlagegesellschaft nach dem Investmentgesetz und als Investmentaktiengesellschaft ( 2 Abs. 1 Nr. 3 b KWG / 2 Abs. 5, 6 InvG) Tätigkeit als Unternehmensbeteiligungsgesellschaft nach dem Unternehmensbeteiligungsgesetz ( 2 Abs. 1 Nr. 6 KWG/ 2 Abs. 2 UBG) Konzernprivileg ( 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG) d.h. Bankgeschäfte werden ausschließlich zwischen Mutter-, Tochter-, Schwester- oder Enkelunternehmen betrieben 18

19 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (16) "Konzernunternehmen" sind Unternehmen gem. 290 HGB i.v.m. 15 ff. AktG oder auf die ein beherrschender Einfluss ausgeübt werden kann, d.h. Möglichkeit der Einflussnahme reicht Jeweiliger Sitz der Unternehmen ist nicht maßgeblich Cash-Pooling im Konzern soll ermöglicht werden Bankgeschäfte müssen zwischen "Konzernunternehmen" betrieben werden Mutter kann aber z.b. Sicherheit bestellen für Darlehen an Tochter, wenn Tochter Auftraggeber und Mutter Auftragnehmer der Sicherheitenbestellung ist. 19

20 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (17) "Fallen Joint-Venture-Finanzierungen unter das Konzernprivileg"? Gesellschafter, der an Joint-Venture-Gesellschaft die Mehrheit der Stimmrechte hält, fällt in den Anwendungsbereich des Konzernprivilegs Für Minderheitsgesellschafter greift Konzernprivileg nicht Bei Beteiligungsgesellschaften mit mehreren Beteiligungen kann gewerbliches Betreiben von Bankgeschäften leicht bejaht werden ("Wiederholungsabsicht") 20

21 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (18) Joint-Venture-Gesellschaft mit mehreren Gesellschaftern (A, B, C und D sind mit je 25 % beteiligt - "Mehrmütterschaft") Konzernprivileg soll greifen, wenn durch Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag/Satzung gesichert ist, dass die Gesellschafter ihren Einfluss gemeinsam auf die Joint- Venture-Gesellschaft ausüben. "Darf die Gesellschaft Lieferanten durch Darlehen, Vorschüsse oder Sicherheiten stützen"? Unproblematisch sind Vorschüsse auf eigene Verbindlichkeiten, barunterlegte Garantien / Realsicherheiten und Darlehen, die mit einer Nachrangabrede versehen sind Ansonsten Gefahr, dass erlaubnispflichtiges Kredit- und/oder Garantiegeschäft betreiben wird, sofern es sich nicht um einzelne bei Gelegenheit vorgenommene Geschäfte handelt 21

22 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (19) Beantragung eines Negativtestats bei der BaFin nach 4 KWG, ob Sachverhalt das Betreiben erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte darstellt Schriftliche Schilderung des Sachverhalts gegenüber der BaFin mit Einreichung der maßgeblichen Vertragsunterlagen Empfehlenswert, um sich abzusichern, nicht nur in Zweifelsfällen Beantragung einer Befreiung von 32 KWG bei der BaFin nach 2 Abs.4 KWG, sofern BaFin die Erteilung eines Negativtestats nach 4 KWG abgelehnt hat Befreiung soll erteilt werden, wenn Bankgeschäfte nur als Hilfsoder Nebengeschäfte von untergeordneter Bedeutung betrieben werden Bei Einlagengeschäft soll jedoch grundsätzlich keine Befreiung erteilt werden, nach Lit. soll es anders sein, wenn "Kundenkreis" nur aus Gesellschaftern besteht 22

23 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (20) Folgen eines Verstoßes gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften Strafbarkeit, 54 KWG Vertretungsberechtigter Organe bei juristischen Personen und vertretungsberechtigter Gesellschafter bei Personenhandelsgesellschaft bis zu 5 Jahre bei Vorsatz, bis zu 3 Jahre bei Fahrlässigkeit oder jeweils Geldstrafe Fahrlässigkeit wird bejaht, wenn keine Erkundigungen eingeholt wurden Bei Rechtsberatern anfragen und ggf. Negativtestat nach 4 KWG beantragen Geldbuße nach dem OwiG für Unternehmen oder Personen des Unternehmens, die ihrer Aufsichtspflicht nicht nachgekommen sind 23

24 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (21) Aufsichtsrechtliche Maßnahmen der BaFin Anordnung der Einstellung und Rückabwicklung der unerlaubt betriebenen Bankgeschäfte ggf. sofortige Anordnung der Rückzahlung aller angenommenen Darlehensbeträge Soweit Bankgeschäfte nur in einem Umfang betrieben werden, der die Einrichtung eines kaufmännsichen Geschäftsbetriebs erfordert, lautet die Anordnung i.d.r. darauf, den Betrieb auf einen erlaubnisfreien Umfang zurückzufahren BaFin setzt in "kritischen" Fällen ggf. einen sog. "Abwickler" ein, der die Geschäftsführung des Unternehmens übernimmt. 24

25 II. Aufsichtsrechtliche Rahmenbedingungen (22) Zivilrechtliche Haftung des Unternehmens bzw. seiner Organe nach 823 Abs. 2 BGB (i.d.r. nur für Unternehmen relevant, die Einlagengeschäfte betreiben) 32 KWG ist Schutzgesetz i.s.v. 823 Abs. 2 BGB Kausalität wird schon bejaht, wenn Unternehmen eine Erlaubnis nach 32 KWG nicht erhalten hätte Verschulden wird i.d.r. bejaht, wenn Unternehmen vor Betreiben der Geschäfte keine (Rechts)Beratung eingeholt hat Schaden der Darlehensgeber entspricht bei Insolvenz des Unternehmens dem Betrag, der nicht zurückbezahlt wurde 25

26 III. Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz (1) Grundsätze Rückzahlungsansprüche aus Gesellschafterdarlehen sind in der Insolvenz der Gesellschaft nachrangig ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ) Achtung: Trotz gesetzlichem Nachrang sind die Verbindlichkeiten aus diesem Darlehen in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft, also für die Frage, ob eine Überschuldung vorliegt, zu passivieren! Ausnahme: Zusätzliche Vereinbarung eines qualifizierten vertraglichen Nachrangs (auch für etwaige Sicherheiten) 26

27 III. Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz (2) Befriedigungen von Gesellschafterdarlehen oder von Darlehen Dritter, die durch Gesellschafter besichert sind, jeweils im letzten Jahr vor oder nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, sind anfechtbar ( 135 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 InsO) Besicherung von Gesellschafterdarlehen ist in den letzten 10 Jahren vor oder nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens anfechtbar ( 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO) Gesellschaftersicherheiten sind in der Insolvenz der Gesellschaft wirtschaftlich vorrangig zu verwerten ( 44 a, 143 Abs. 3 InsO) 27

28 III. Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz (3) Einzelfälle Doppelbesicherung Darlehen eines Drittgläubigers wird durch Gesellschaft und Gesellschafter besichert Drittgläubiger befriedigt sich vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Verwertung der Sicherheit, die von der Gesellschaft bestellt wurde Drittgläubiger darf Verwertungserlös behalten Gesellschaft/Insolvenzmasse hat gegen Gesellschafter Erstattungsanspruch aus 143 Abs. 3 InsO 28

29 III. Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz (4) Schenkungsanfechtung Drittsicherheiten ( 134 InsO) Erfolgt die Besicherung von Verbindlichkeiten Dritter in den letzten 4 Jahren vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Sicherungsgebers unentgeltlich ist die Sicherheitenbestellung gegenüber dem Sicherungsnehmer anfechtbar Bei Besicherung einer neuen Verbindlichkeit des Dritten ist Entgeltlichkeit gegeben Bei nachträglicher Besicherung einer bestehenden Verbindlichkeit des Dritten ist Entgeltlichkeit hingegen grundsätzlich nicht gegeben 29

30 III. Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz (5) Entgeltlichkeit wird nicht dadurch begründet, dass der Sicherungsgeber mit der Sicherheitenbestellung für die Verbindlichkeit eines Dritten ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt ("Konzern") Nachträgliche Besicherung einer eigenen Verbindlichkeit ist entgeltlich 30

31 III. Gesellschafterfinanzierung in der Insolvenz (6) Refinanzierung von Gesellschafterdarlehen durch Dritte Darlehensrückzahlungsanspruch eines Gesellschafter, der trotz seines Ausscheidens aus der Gesellschaft sein Darlehen behält, ist mit Ablauf von einem Jahr nach Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht mehr anfechtbar ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO analog) Veräußert ein Gesellschafter seinen Darlehensrückzahlungsanspruch an einen Nichtgesellschafter, ist dieser ebenfalls nach Ablauf von einem Jahr nicht mehr anfechtbar ( 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO analog) 31

32 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 32

33 Kontaktdaten Dr. Peter Ruby CMS Hasche Sigle Schöttlestraße 8, Stuttgart T +49 (0) F +49 (0) E Peter.Ruby@cms-hs.com Dr. Marc Seibold CMS Hasche Sigle Schöttlestraße 8, Stuttgart T +49 (0) F +49 (0) E Marc.Seibold@cms-hs.com 33