IX. 1b Abs. 5 BetrAVG Unverfallbarkeit bei durch Entgeltumwandlung finanzierter betrieblicher Altersversorgung

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1 IX. 1b Abs. 5 BetrAVG Entgeltumwandlung b BetrAVG Kap. 6 und Pensionsfonds als Versorgungseinrichtung, die dem Arbeitnehmer oder seinen Hinterbliebenen auf ihre Leistungen einen Rechtsanspruch gewährt. Abs. 3 S. 2 ordnet sodann an, dass 1b Abs. 1 BetrAVG entsprechend gelte. Auf die Kommentierung zu Abs. 1 (Rn. 3 ff.) wird daher verwiesen. Sonderregelungen, die bei der Direktversicherung das Bezugsrecht, die Abtretung oder Beleihung betreffen ( 1b Abs. 2 BetrAVG), sind bei der Pensionskasse und beim Pensionsfonds überflüssig, da der Arbeitnehmer ohnehin einen Rechtsanspruch gegen die Pensionskasse oder den Pensionsfonds hat. Der Arbeitgeber kann daher die Pensionskassenzusage oder Pensionsfondszusage wirtschaftlich weder nutzen noch über diese verfügen. b) Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage (Abs. 3 S. 2). Als Zeitpunkt der Erteilung der Versorgungszusage und damit als Beginn des Laufs der Unverfallbarkeitsfrist gilt gemäß 1b Abs. 3 S. 2 BetrAVG auch bei Pensionskasse und Pensionsfonds nach dem Gesetzeswortlaut der Versicherungsbeginn, frühestens jedoch der Beginn der Betriebszugehörigkeit. Bei Vorschaltzeiten (Zusage der Anmeldung zur Pensionskasse zb nach fünf Jahren Betriebszugehörigkeit) entsteht das gleiche Problem wie bei der Direktversicherung: Die gesetzlichen Unverfallbarkeitsfristen könnten unterlaufen werden, wenn man für den Beginn der Unverfallbarkeitsfrist tatsächlich auf den Versicherungsbeginn abstellen würde. Es gilt aber auch hier nach der Vorschaltzeitenrechtsprechung des BAG 153 der Grundsatz, dass bereits das Versprechen einer zukünftigen Versorgungszusage selbst eine Versorgungszusage darstellt. Gegen den Wortlaut des Gesetzes ist daher wie bei der Direktversicherung für den Lauf der Unverfallbarkeitsfristen nach richtiger Auffassung immer auf den Zeitpunkt des Versorgungsversprechens, nicht auf den Versicherungsbeginn bei Pensionskasse oder Pensionsfonds abzustellen (zum Meinungsstand siehe oben Rn. 88 ff.). Frühester Zeitpunkt der Zusage ist auch bei Pensionskasse und Pensionsfonds der Beginn der Betriebszugehörigkeit. Für den Fall, dass die Versorgungszusage vor Beginn des Arbeitsverhältnisses (zb im Arbeitsvertrag, einem Pensionsvertrag oder einer anderen Zusage) bereits vor Aufnahme des Arbeitsverhältnisses erteilt wird, beginnt die Unverfallbarkeitsfrist mit Beginn der Betriebszugehörigkeit zu laufen. 3. 1b Abs. 4 BetrAVG Unverfallbarkeit bei der Unterstützungskasse. a) Definition und Sonderregelungen (Abs. 4 S. 1). Das Gesetz definiert in Abs. 4 S. 1 die Unterstützungskasse als rechtsfähige Versorgungseinrichtung, die auf ihre Leistungen keinen Rechtsanspruch gewährt. Da ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers gegen die Unterstützungskasse formal nicht besteht, spricht das Gesetz in Abs. 4 nicht von Anwartschaften, die erhalten bleiben, sondern nimmt eine Gleichstellung von ausgeschiedenen Mitarbeitern mit im Betrieb verbliebenen Mitarbeitern vor. Die nach Erfüllung der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen des Abs. 1 S. 1 und 2 ausgeschiedenen Mitarbeiter werden damit betriebstreuen Mitarbeitern gleichgestellt. Es ergeben sich keine Unterschiede bezüglich der Unverfallbarkeit bei Direktzusage oder den anderen mittelbaren Durchführungswegen. Insbesondere sind die Sätze 3 ff. des Abs. 1 auch auf die Unterstützungskassenzusage anzuwenden, 154 auch wenn Abs. 4 S. 2 nur auf S. 1 und 2 des Abs. 1 verweist. Hier gilt das zur Direktversicherung ausgeführte (siehe oben Rn. 79). b) Zeitpunkt der Erteilung der Zusage (Abs. 4 S. 2). Die Unterstützungskassenzusage gilt gemäß 1b Abs. 4 S. 2 BetrAVG in dem Zeitpunkt als erteilt, von dem an der Arbeitnehmer zum Kreis der Begünstigten der Unterstützungskasse gehört. Auch hier gilt die Rechtsprechung zu den Vorschaltzeiten 155 (siehe Rn. 26). Sieht die Satzung der Unterstützungskasse zb vor, dass Begünstigte nur Arbeitnehmer sind, die dem Unternehmen seit mindestens zehn Jahren angehören und das 50. Lebensjahr vollendet haben, würde die Unverfallbarkeitsfrist nach dem Wortlaut des Gesetzes erst mit dem Zeitpunkt des Eintritts dieser Voraussetzungen zu laufen beginnen. Das BAG hat dies aber bereits 1978 auch für die Unterstützungskasse anders entschieden. 156 Die Unverfallbarkeitsfrist beginnt danach auch bei der Unterstützungskasse nicht erst mit Erfüllung der Voraussetzungen der Begünstigung, sondern bereits mit der Zusage als solcher (zur Zulässigkeit der Vereinbarung eines Mindest- oder Höchstalters siehe oben Rn. 28). IX. 1b Abs. 5 BetrAVG Unverfallbarkeit bei durch Entgeltumwandlung finanzierter betrieblicher Altersversorgung Für auf Entgeltumwandlung beruhende betriebliche Altersversorgung hat der Gesetzgeber in 1b Abs. 5 S Hs. BetrAVG einige Sonderregelungen getroffen. Abs. 5 wurde durch das AVmG vom in 1b BetrAVG eingefügt und bezüglich der Insolvenzsicherung durch den mit HZvNG vom eingefügten 7 Abs. 5 S. 3 Nr. 1 BetrAVG ergänzt. 153 BAG vom AZR 5/03, NZA 2004, Höfer, BetrAVG, Band I, Rn BAG AZR 278/77, DB 1979, 477; BAG vom AZR 5/03, NZA 2004, 789; Höfer, BetrAVG, Band I, Rn. 3034; Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Kemper 1b Rn BAG AZR 278/77, DB 1979, BGBl. I 2001, S BGBl. I 2002, S Axler 139

2 Kap. 6 1b BetrAVG Unverfallbarkeit und Durchführung Sofortige Unverfallbarkeit für Entgeltumwandlungszusagen (S. 1, 1. Halbsatz). Wird die betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung finanziert, behält der Arbeitnehmer gemäß 1b Abs. 5 S. 1, 1. Hs. BetrAVG die Anwartschaft, wenn das Arbeitsverhältnis vor dem Versorgungsfall endet. Die Anwartschaft wird also im Falle der Entgeltumwandlung ohne Rücksicht auf Zusagedauer und Lebensalter sofort unverfallbar. Dies ist sachgerecht, da der Arbeitnehmer ja auf die Auszahlung eines Teils seines Entgelts, welches Gegenleistung für die Arbeitsleistung ist, verzichtet hat. Bei einem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bleibt ihm die Anwartschaft daher ohne Rücksicht auf die Dauer der Zusage und das Lebensalter erhalten. 2. Zeitlicher Geltungsbereich und Insolvenzschutz. Die sofortige Unverfallbarkeit von Entgeltumwandlungszusagen gilt gemäß 30f S. 1 BetrAVG erst für ab dem erteilte Entgeltumwandlungszusagen. Auf vor dem erteilte Entgeltumwandlungszusagen findet 1b Abs. 5 BetrAVG ausdrücklich keine Anwendung. Für die gesetzliche Unverfallbarkeit gelten vielmehr die normalen Unverfallbarkeitsfristen der 1 Abs. 1 und 30f (bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem : Vollendung des 35. Lebensjahres und 10-jährige Zusagedauer oder 3-jährige Zusagedauer bei 12-jähriger Betriebszugehörigkeit; bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach dem : Vollendung des 30. Lebensjahres und 5jährige Zusagedauer). Dies wurde bereits lange vor der gesetzlichen Regelung als unbefriedigend empfunden. Bereits vor dem war die auf Entgeltumwandlung beruhende betriebliche Altersversorgung stark verbreitet. Das Bundesarbeitsgericht hat bereits im Jahr 1983 entschieden, 159 dass auf Entgeltumwandlung beruhende Zusagen sofort unverfallbar werden. Dabei handelt es sich allerdings nur um eine vertragliche Unverfallbarkeit gegenüber dem Arbeitgeber, die nicht zu einem gesetzlichen Insolvenzschutz führt. 7 Abs. 2 BetrAVG bezieht sich ausdrücklich nur auf nach 1b BetrAVG unverfallbare Versorgungsanwartschaften. 160 Hierzu gehören vor dem erteilte Entgeltumwandlungszusagen gerade nicht. Ab dem erteilte Entgeltumwandlungszusagen, sind zwar gemäß 1b Abs. 5 BetrAVG sofort gesetzlich unverfallbar, der gesetzliche Insolvenzschutz tritt jedoch nicht sofort ein. Wegen der gesetzlichen Missbrauchsvermutung des 7 Abs. 5 S. 3 BetrAVG genießen Zusagen, die in den letzten beiden Jahren vor dem Insolvenzfall erteilt wurden, keinen Insolvenzschutz. Hiervon hat der Gesetzgeber wiederum eine Ausnahme in 7 Abs. 5 S. 3 Ziff. 1 BetrAVG geregelt. Entgeltumwandlungszusagen, mit welchen nur ein Entgelt bis maximal 4 % der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung umgewandelt wurde, unterliegen auch in den ersten beiden Jahren nach Zusageerteilung bereits dem Insolvenzschutz (s. hierzu 7 Rn. 231). Dies gilt gemäß 7 Abs. 5 S. 3 Ziff. 1 BetrAVG aber nur für ab dem erteilte Zusagen. 161 Insofern ergibt sich bei Entgeltumwandlungszusagen folgende zeitliche Staffel: Entgeltwandlungszusage Unverfallbarkeit Insolvenzschutz vor dem erteilt ab dem erteilt ab dem erteilt Sofort vertraglich unverfallbar nach Rechtsprechung des BAG 162 Sofort gesetzlich unverfallbar 1b Abs. 5 BetrAVG Sofort gesetzlich unverfallbar 1b Abs. 5 BetrAVG erst nach Erfüllung der Unverfallbarkeitsfristen des 1b Abs. 1 oder Abs. 2 BetrAVG bzw. 30f. frühestens 2 Jahre nach Erteilung sofort bei Umwandlung von maximal 4 % der Beitragsbemessungsgrenze 108 Beruht die Zusage der betrieblichen Altersversorgung nur zum Teil auf Entgeltumwandlung und ist sie zum Teil arbeitgeberfinanziert, wird nur der auf Entgeltumwandlung beruhende Teil gemäß 1b Abs. 5 BetrAVG sofort gesetzlich unverfallbar. Der auf Arbeitgeberfinanzierung beruhende Teil der Versorgungszusage wird erst nach Erfüllung der Voraussetzungen des 1b Abs. 1 oder 2 BetrAVG unverfallbar Es ist daher eine strickte Aufteilung der Anwartschaftsteile in arbeitgeber- und arbeitnehmerfinanziert erforderlich. 163 Für den arbeitgeberfinanzierten Teil gelten die normalen Unverfallbarkeitsfristen (bei Ausscheiden ab dem Jahre Zusagedauer und Vollendung des 30. Lebensjahres, bei Ausscheiden ab dem Jahre Zusagedauer und Vollendung des 25. Lebensjahres zur generellen Problematik der Altersgrenzen siehe Rn. 11 ff.). 159 BAG vom AZR 670/92, NZA 1994, Höfer, BetrAVG, Band I, Rn S. auch PSV ag. Merkblatt 300/M BAG vom AZR 670/92, NZA 1994, BAG vom AZR 776/09; BRO/Rolfs, 1b Rn. 362; Höfer, BetrAVG, Band I, Rn Axler

3 IX. 1b Abs. 5 BetrAVG Entgeltumwandlung b BetrAVG Kap Zusagezeitpunkt bei der Entgeltumwandlung. 1b Abs. 5 BetrAVG sieht als Anspruchsvoraussetzung vor, dass die betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung erfolgt. Fraglich ist daher, ob die Rechtsfolge der sofortigen Unverfallbarkeit erst eintritt, wenn die Entgeltumwandlung tatsächlich erfolgt ist, oder ob die Zusage bereits mit der vertraglichen Regelung der Entgeltumwandlung erteilt ist. Letzteres erscheint richtig. Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Dezember 2011, dass das 13. Gehalt, welches im November 2012 ausgezahlt wird, in eine Versorgungszusage umgewandelt wird, ist die Zusage im Dezember 2011 mit Abschluss der Vereinbarung erteilt. Lediglich die Finanzierung der Zusage erfolgt im Dezember Dies wäre bei der arbeitgeberfinanzierten Altersversorgung auch nicht anders. Verspricht der Arbeitgeber zb den Abschluss einer arbeitgeberfinanzierten Direktversicherung, spielt es ebenfalls keine Rolle, wann die erste Prämie gezahlt wird. Der arbeitsrechtliche Zusagezeitpunkt entspricht daher auch bei der Entgeltumwandlung dem Datum der Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Sonderregelungen für die einzelnen Durchführungswege (S. 1, 2. Hs.). a) Sonderregelungen für Pensionskasse, Pensionsfonds und Direktversicherung. Bei der aus Entgeltumwandlung finanzierten Pensionskassen- und Pensionsfonds- und Direktversicherungszusage gelten folgende Sonderregelungen gemäß 1b Abs. 5 S. 1, 2. Hs. BetrAVG: Ziff. 1: Überschüsse dürfen nur zur Verbesserung der Leistungen verwendet werden. Ziff. 2: Dem ausgeschiedenen Arbeitnehmer muss das Recht zur Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen eingeräumt werden. Ziff. 3: Das Recht zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung durch den Arbeitgeber muss ausgeschlossen werden. aa) Verwendung der Überschüsse (Ziff. 1). Überschüsse dürfen nur zur Verbesserung der Leistungen verwendet werden. Da die Leistungen vom Arbeitnehmer finanziert wurden, steht ihm auch der wirtschaftliche Erfolg zu. Die Überschüsse stehen daher allein dem Arbeitnehmer zu, gleich ob sie vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielt wurden. bb) Recht zur Fortsetzung mit eigenen Beiträgen (Ziff. 2). Gemäß Ziff. 2 muss dem Arbeitnehmer das Recht der Fortsetzung der Versicherung oder Versorgung mit eigenen Beiträgen einge- 112 räumt werden. Dabei ist mit Versicherung die Pensionskasse oder Direktversicherung, mit Versorgung der Pensionsfonds gemeint. 165 Der Arbeitnehmer kann daher nach Ausscheiden die Verträge mit eigenen Mitteln fortführen. Es handelt sich dann allerdings nicht mehr um eine betriebliche Altersversorgung. cc) Ausschluss der Verpfändung, Abtretung oder Beleihung (Ziff. 3). Das Recht des Arbeitgebers zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung muss bei der Entgeltumwandlung von Anfang an ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber kann die Versicherung daher nicht wirtschaftlich nutzen. Obwohl die Ziff. 3 (Ausschluss des Rechts zur Verpfändung, Abtretung oder Beleihung) auch für Pensionskassen und Pensionsfonds gilt, hat sie dort im Gegensatz zur Direktversicherung keine Bedeutung. Pensionskasse und Pensionsfonds räumen dem Arbeitnehmer ein eigenes Recht auf die Leistung ein, über welches der Arbeitgeber ohnehin nicht verfügen kann. b) Unwiderrufliches Bezugsrecht bei der Direktversicherung (S. 2). Dem Arbeitnehmer ist bei der auf Entgeltumwandlung beruhenden Direktversicherungszusage gemäß 1b Abs. 5 S. 2 Betr- AVG bereits mit Beginn der Entgeltumwandlung ein unwiderrufliches Bezugsrecht isd 159 Abs. 3 VVG einzuräumen. Das unwiderrufliche Bezugsrecht ist im Versicherungsvertrag zu vereinbaren. Eine rein arbeitsrechtliche Abrede reicht nach richtiger Ansicht nicht aus. 166 c) Keine Sonderregelung für Direktzusage und Unterstützungskasse. Für die Direktzusagen und Unterstützungskassenzusagen, die auf Entgeltumwandlung, beruhen, trifft der Gesetzgeber keine weiteren Sonderregelungen. Die Sonderregelungen des 1b Abs. 5 S Hs. Ziff. 1 bis 3 BetrAVG gelten gerade nicht. 167 Besteht die Zusage in einer Beitragszusage mit Mindestleistung (zb Zusage der Leistung von Beiträgen in eine Rückdeckungsversicherung mit Mindestzusage), steht dem Arbeitnehmer aber auch bei der durch Entgeltumwandlung finanzierten Direktzusage oder Unterstützungskassenzusage die Anwartschaft inklusive der erzielten Überschussanteile zu, auch wenn Abs. 5 S Hs. Ziff. 1 BetrAVG nicht gilt So auch: Höfer, BetrAVG, Band I, Rn. 3045; a. A. BRO/Rolfs, 1b Rn BRO/Rolfs, 1b Rn Höfer, BetrAVG, Band I, Rn. 3059; Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber/Kemper 1b Rn. 124; anderer Ansicht BRO/Rolfs, 1b Rn Höfer, BetrAVG, Band I, Rn Höfer 1b 3061; BRO/Rolfs, 1b Rn Axler 141

4 Kap. 6 2 BetrAVG Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 2 Höhe der unverfallbaren Anwartschaft (1) Bei Eintritt des Versorgungsfalles wegen Erreichens der Altersgrenze, wegen Invalidität oder Tod haben ein vorher ausgeschiedener Arbeitnehmer, dessen Anwartschaft nach 1b fortbesteht, und seine Hinterbliebenen einen Anspruch mindestens in Höhe des Teiles der ohne das vorherige Ausscheiden zustehenden Leistung, der dem Verhältnis der Dauer der Betriebszugehörigkeit zu der Zeit vom Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht; an die Stelle des Erreichens der Regelaltersgrenze tritt ein früherer Zeitpunkt, wenn dieser in der Versorgungsregelung als feste Altersgrenze vorgesehen ist, spätestens der Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nimmt. Der Mindestanspruch auf Leistungen wegen Invalidität oder Tod vor Erreichen der Altersgrenze ist jedoch nicht höher als der Betrag, den der Arbeitnehmer oder seine Hinterbliebenen erhalten hätten, wenn im Zeitpunkt des Ausscheidens der Versorgungsfall eingetreten wäre und die sonstigen Leistungsvoraussetzungen erfüllt gewesen wären. (2) Ist bei einer Direktversicherung der Arbeitnehmer nach Erfüllung der Voraussetzungen des 1b Abs. 1 und 5 vor Eintritt des Versorgungsfalls ausgeschieden, so gilt Abs. 1 mit der Maßgabe, daß sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Abs. 1, soweit er über die von dem Versicherer nach dem Versicherungsvertrag auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Versicherungsleistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach S. 1 tritt auf Verlangen des Arbeitgebers die von dem Versicherer auf Grund des Versicherungsvertrags zu erbringende Versicherungsleistung, wenn 1. spätestens nach 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers das Bezugsrecht unwiderruflich ist und eine Abtretung oder Beleihung des Rechts aus dem Versicherungsvertrag durch den Arbeitgeber und Beitragsrückstände nicht vorhanden sind, 2. vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, nach dem Versicherungsvertrag die Überschussanteile nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind und, 3. der ausgeschiedene Arbeitnehmer nach dem Versicherungsvertrag das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat. Der Arbeitgeber kann sein Verlangen nach Satz 2 nur innerhalb von 3 Monaten seit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers diesem und dem Versicherer mitteilen. Der ausgeschiedene Arbeitnehmer darf die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe des durch Beitragszahlungen des Arbeitgebers gebildeten geschäftsplanmäßigen Deckungskapitals oder, soweit die Berechnung des Deckungskapitals nicht zum Geschäftsplan gehört, das nach 169 Abs. 3 und 4 des Versicherungsvertragsgesetzes berechneten Wertes weder abtreten noch beleihen. In dieser Höhe darf der Rückkaufswert auf Grund einer Kündigung des Versicherungsvertrags nicht in Anspruch genommen werden; im Falle einer Kündigung wird die Versicherung in eine prämienfreie Versicherung umgewandelt. 169 Abs. 1 des Versicherungsvertragsgesetzes findet insoweit keine Anwendung. Eine Abfindung des Anspruchs nach 3 ist weiterhin möglich. (3) Für Pensionskassen gilt Abs. 1 mit der Maßgabe, dass sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch nach Abs. 1, soweit er über die von der Pensionskasse nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder, soweit eine aufsichtsbehördliche Genehmigung nicht vorgeschrieben ist, nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den fachlichen Geschäftsunterlagen im Sinne des 5 Abs. 3 Nr. 2 Halbsatz 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (Geschäftsunterlagen) auf Grund der Beiträge des Arbeitgebers zu erbringende Leistung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. An die Stelle der Ansprüche nach Satz 1 tritt auf Verlangen des Arbeitgebers die von der Pensionskasse auf Grund des Geschäftsplans oder der Geschäftsunterlagen zu erbringende Leistung, wenn nach dem aufsichtsbehördlich genehmigten Geschäftsplan oder den Geschäftsunterlagen 1. vom Beginn der Versicherung, frühestens jedoch vom Beginn der Betriebszugehörigkeit an, Überschussanteile, die auf Grund des Finanzierungsverfahrens regelmäßig entstehen, nur zur Verbesserung der Versicherungsleistung zu verwenden sind oder die Steigerung der Versorgungsanwartschaften des Arbeitnehmers der Entwicklung seines Arbeitsentgelts, soweit es unter den jeweiligen Beitragsbemessungsgrenzen der gesetzlichen Rentenversicherungen liegt, entspricht und 2. der ausgeschiedene Arbeitnehmer das Recht zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen hat. Abs. 2 S. 3 bis 7 gilt entsprechend. (3a) Für Pensionsfonds gilt Abs. 1 mit der Maßgabe, dass sich der vom Arbeitgeber zu finanzierende Teilanspruch, soweit er über die vom Pensionsfonds auf der Grundlage der nach dem geltenden Pensionsplan im Sinne des 112 Abs. 1 S. 2 in Verbindung mit Hübner

5 Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 2 BetrAVG Kap. 6 Abs. 2 Nr. 5 des Versicherungsaufsichtsgesetzes berechnete Deckungsrückstellung hinausgeht, gegen den Arbeitgeber richtet. (4) Eine Unterstützungskasse hat bei Eintritt des Versorgungsfalls einem vorzeitig ausgeschiedenen Arbeitnehmer, der nach 1b Abs. 4 gleichgestellt ist, und seinen Hinterbliebenen mindestens den nach Abs. 1 berechneten Teil der Versorgung zu gewähren. (5) Bei der Berechnung des Teilanspruchs nach Abs. 1 bleiben Veränderungen der Versorgungsregelung und der Bemessungsgrundlagen für die Leistung der betrieblichen Altersversorgung, soweit sie nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers eintreten, außer Betracht; dies gilt auch für die Bemessungsgrundlagen anderer Versorgungsbezüge, die bei der Berechnung der Leistung der betrieblichen Altersversorgung zu berücksichtigen sind. Ist eine Rente der gesetzlichen Rentenversicherung zu berücksichtigen, so kann das bei der Berechnung von Pensionsrückstellungen allgemein zulässige Verfahren zugrunde gelegt werden, wenn nicht der ausgeschiedene Arbeitnehmer die Anzahl der im Zeitpunkt des Ausscheidens erreichten Entgeltpunkte nachweist; bei Pensionskassen sind der aufsichtsbehördlich genehmigte Geschäftsplan oder die Geschäftsunterlagen maßgebend. Bei Pensionsfonds sind der Pensionsplan und die sonstigen Geschäftsunterlagen maßgebend. Versorgungsanwartschaften, die der Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden erwirbt, dürfen zu keiner Kürzung des Teilanspruchs nach Abs. 1 führen. (5a) Bei einer unverfallbaren Anwartschaft aus Entgeltumwandlung tritt an die Stelle der Ansprüche nach Abs. 1, 3a oder 4 die vom Zeitpunkt der Zusage auf betriebliche Altersversorgung bis zum Ausscheiden des Arbeitnehmers erreichte Anwartschaft auf Leistungen aus den bis dahin umgewandelten Entgeltbestandteilen; dies gilt entsprechend für eine unverfallbare Anwartschaft aus Beiträgen im Rahmen einer beitragsorientierten Leistungszusage. (5b) An die Stelle der Ansprüche nach den Absätzen 2, 3, 3a und 5a tritt bei einer Beitragszusage mit Mindestleistung das dem Arbeitnehmer planmäßig zuzurechnende Versorgungskapital auf der Grundlage der bis zu seinem Ausscheiden geleisteten Beiträge (Beiträge und die bis zum Eintritt des Versorgungsfalls erzielten Erträge), mindestens die Summe der bis dahin zugesagten Beiträge, soweit sie nicht rechnungsmäßig für einen biometrischen Risikoausgleich verbraucht wurden. (6) (weggefallen) Schrifttum: Cisch/Kruip, Die Auswirkungen der Anhebung der Altersgrenzen in der gesetzlichen Rentenversicherung auf die betriebliche Altersversorgung, BB 2007, 1162; de Groot, Der deutsche Pensionsfonds als Instrument der betrieblichen Altersversorgung im Spannungsfeld zwischen Betriebsrenten- und Versicherungsrecht, München 2010 (nachfolgend: de Groot); Doetsch, Auskunfts- und Informationspflichten von Arbeitgeber und externem Versorgungsträger bei der betrieblichen Altersversorgung, BetrAV 2003, 48; Fenge, Arbeitsrechtliche Fragen der Direktversicherung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung, VW 1975, 538; Fischer, Zur Höhe der unverfallbaren Anwartschaft bei gehaltsabhängigen Zusagen auf betriebliche Altersversorgungen, BB 1975, 140; Gradel, Abfindung direktversicherter Arbeitnehmer bei Wahl der versicherungsvertraglichen Lösung nach dem BetrAVG, VersR 1998, 288; Gumpert, Keine Einbußen am Ruhegeld bei Stellenwechsel nach Eintritt der Unverfallbarkeit?, BB 1975, 1489; Höfer, Die Neuregelung des Betriebsrentenrechts durch das Altersvermögensgesetz (AVmG), DB 2001, 1145; Höfer/ Witt/Kuchem, Die Anpassung betrieblicher Versorgungsregelungen an die neuen Altersgrenzen der gesetzlichen Rentenversicherung, BB 2007, 1145; Kemper, Die Unverfallbarkeit betrieblicher Versorgungsanwartschaften von Arbeitnehmern, 1977; Langohr-Plato/Teslau, Die Beitragszusage mit Mindestleistung Die neue große Unbekannte in der betrieblichen Altersversorgung, DB 2003, 661; Steinmeyer, Betriebsrentenrechtliche Herausforderungen für Zusatzversorgungskassen, Festschrift zum 50-jährigen Bestehen der Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (FS ZVK Bau). Übersicht Rn. I. Grundgedanke Persönlicher Geltungsbereich Tarifdisposivität... 8 II. Berechnung bei unmittelbarer Versorgungszusage Eintritt des Versorgungsfalles a) Alter b) Invalidität c) Tod Anspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber Unverfallbare Anwartschaft Bestimmung der Höhe des Anspruchs a) Tatsächliche Betriebszugehörigkeit b) Mögliche Betriebszugehörigkeit c) Versorgungsleistung d) Sonderprobleme der Invaliditäts- und Hinterbliebenenleistungen III. Berechnung bei der Direktversicherung Voraussetzungen Besonderheiten Hübner 143

6 Kap. 6 2 BetrAVG Höhe der unverfallbaren Anwartschaft Rn. 3. Arbeitsrechtliche Lösung a) Versorgungsleistung b) Versicherungsleistung c) Einstandspflicht Versicherungsrechtliche Lösung a) Voraussetzung gemäß 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BetrAVG b) Voraussetzung gemäß 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BetrAVG c) Voraussetzung gemäß 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 BetrAVG d) Mitteilungspflichten des Arbeitgebers e) Verfügungsbeschränkungen aa) Grundsätzliches bb) Verhältnis zu Abfindungen gemäß 3 BetrAVG cc) Verbot der Abtretung und Beleihung dd) Kündigung des Versicherungsvertrages ee) Nichtanwendbarkeit von 169 Abs. 1 VVG IV. Berechnung bei Pensionskassen Grundsätzliches Besonderheiten Voraussetzungen Arbeitsrechtliche Lösung a) Versorgungsverhältnis b) Versicherungsverhältnis aa) Leistung bb) Überschussanteile cc) Wirtschaftliche Notlage c) Vergleichsbewertung d) Ergänzungsanspruch des Arbeitnehmers Versicherungsrechtliche Lösung a) Voraussetzungen b) Mitteilung des Arbeitgebers c) Entscheidung des Arbeitgebers d) Verfügungsbeschränkungen V. Berechnung bei Pensionsfonds Grundlagen Anspruchsvoraussetzungen Höhe des Anspruchs Verfügungsbeschränkungen VI. Berechnung bei Unterstützungskassen Grundlagen Anspruchsvoraussetzungen Höhe des Anspruchs a) Berechnung b) Veränderungssperre c) Rückgedeckte Unterstützungskasse VII. Berücksichtigung der künftigen Entwicklung bei der Berechnung des Teilanspruchs Grundsätzliches Berechnung des Teilanspruchs nach 2 Abs. 1 BetrAVG a) Geltungsbereich b) Veränderung der Versorgungsregelung aa) Versorgungsregelung bb) Änderungen c) Veränderung der Bemessungsgrundlagen aa) Bemessungsgrundlagen bb) Nicht umfasste Veränderungen cc) Folgen der Veränderungssperre dd) Problematische Regelungen d) Berücksichtigung betriebsfremder Versorgungsbezüge aa) Grundlagen bb) Bemessungsgrundlagen cc) Grenzen der Veränderungssperre e) Berücksichtigung von Renten der gesetzlichen Rentenversicherung aa) Grundsätzliches bb) Näherungsverfahren (1. Alternative) cc) Individuelle Berechnung (2. Alternative) dd) Besonderheiten bei Pensionskassen-Versorgung ee) Besonderheiten bei Pensionsfonds-Versorgung ff) Besonderheiten bei Unterstützungskassen VIII. Berechnung bei Entgeltumwandlung und beitragsorientierter Leistungszusage IX. Berechnung bei der Beitragszusage mit Mindestleistung Hübner

7 I. Grundgedanke BetrAVG Kap. 6 I. Grundgedanke 2 BetrAVG enthält eine Regelung zur Höhe der Anwartschaft, die dem Arbeitnehmer beim vorzeitigen Ausscheiden aus dem Betrieb unter den Voraussetzungen des 1b BetrAVG erhalten bleibt. Dabei regelt 2 BetrAVG die Mindesthöhe der unverfallbaren Anwartschaft, die in einem gerechten Verhältnis zu der vom Arbeitnehmer erbrachten Dauer seiner Arbeitsleistung berechnet wird. Der gesetzliche Aufbau des 2 BetrAVG ist an den Normaufbau des 1b BetrAVG angelehnt. In beiden Paragrafen enthält Abs. 1 Regelungen zur unmittelbaren Versorgungszusage, Abs. 2 zur Direktversicherung, Abs. 3 zur Pensionskassen-Versorgung und Abs. 4 zur Unterstützungskassen-Versorgung. Somit besteht zwischen 2 BetrAVG und 1b BetrAVG eine Einheit, die sich im Bezug auf die ratierliche Berechnung auf eine Entscheidung des BAG bezieht, 1 nach der der Anspruch auf die erdiente Anwartschaft sich grundsätzlich darauf richtet, den Teil der für das 65. Lebensjahr versprochenen Versorgung zu erhalten, der nach dem Verhältnis der tatsächlich vollendeten Betriebszugehörigkeit zu der für den Erwerb des Vollrechts erforderlichen Betriebszugehörigkeit erdient wurde. Da 2 BetrAVG in angemessener Art und Weise darauf reagieren musste, dass Versorgungszusagen nicht immer auf statischen Berechnungsgrundlagen basieren, sondern auch auf variablen, enthält 2 Abs. 5 BetrAVG eine Regelung über die Berücksichtigung künftiger Entwicklungen. 2 Abs. 6 BetrAVG enthält eine Auskunftspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer betreffend die erworbene Anwartschaft. Durch das Altersvermögensgesetz 2 (AVmG), das dem sinkenden Rentenniveau in den nächsten Jahren bzw. der Versorgungslücke im Alter vorbeugen soll, wurden u. a. ein 2 BetrAVG ein Abs. 3a und in Abs. 5 ein S. 2 eingefügt, die den Besonderheiten von Pensionsfonds Rechnung tragen. Weiter wurden durch das AVmG 3 Abs. 5a BetrAVG zur Berechnung bei Entgeltumwandlung und 2 Abs. 5b BetrAVG zur Berechnung bei Beitragszusagen mit Mindestleistung eingefügt, um der Entgeltumwandlung, der beitragsorientierten Leistungszusage und der Beitragszusage mit Mindestleistung Rechnung zu tragen. 2 BetrAVG richtet sich nach dem sog. Neutralitätsprinzip. 2 BetrAVG schützt denjenigen Arbeitnehmer, der nach Erfüllung der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen vorzeitig ausgeschieden ist, vor Benachteiligungen bei der Berechnung seiner Versorgung. Gegenüber dem im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmer soll 2 BetrAVG neutral wirken. 3 Dies soll dem Arbeitnehmer ermöglichen, seinen Arbeitsplatz jederzeit zu wechseln ohne befürchten zu müssen, einen Nachteil hinsichtlich seiner Versorgungsansprüche zu erfahren. Allerdings ist nicht der ungehinderte Arbeitsplatzwechsel Ziel des BetrAVG. Daher bleibt die Anwartschaft des ausgeschiedenen Arbeitnehmers auch bis zum Eintritt des in der Versorgungsordnung vorgesehenen Versorgungsfalles als solche aufrechterhalten. Sie erstarkt erst zu diesem Zeitpunkt zum Vollrecht, damit keine vorzeitige Realisierung des Anwartschaftswertes erfolgen kann. Gemäß dem Neutralitätsprinzip ist eine Bevorzugung der ausscheidenden Arbeitnehmers gegenüber dem im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmer nicht zulässig. Hinsichtlich einer bevorzugenden Behandlung des bis zum Versorgungsfall im Betrieb verbleibenden Arbeitnehmers als Belohnung seiner Betriebstreue bestehen keine Bedenken Persönlicher Geltungsbereich. Der persönliche Geltungsbereich richtet sich nach 17 Abs. 1 BetrAVG. Arbeitnehmer isd 2 BetrAVG sind demnach Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten; ein Berufsausbildungsverhältnis steht einem Arbeitsverhältnis gleich. Die 1 bis 16 BetrAVG gelten entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Arbeitnehmer isv 1a Abs. 1 BetrAVG sind nur Personen nach den S. 1 und 2, soweit sie aufgrund der Beschäftigung oder Tätigkeit bei dem Arbeitgeber, gegen den sich der Anspruch nach 1a BetrAVG richten würde, in der gesetzlichen Rentenversicherung pflichtversichert sind. 2. Tarifdisposivität. 2 BetrAVG unterliegt der Tarifdispositivität. Innerhalb eines Tarifvertrages kann zum Nachteil des Arbeitnehmers von 2 BetrAVG abgewichen werden. 5 Allerdings sind dabei grundrechtliche Schranken zu beachten. 6 Im Verhältnis zwischen nichttarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmer ist eine Vereinbarung in Abweichung von 2 BetrAVG zulässig, wenn beide die Anwendung der einschlägigen tariflichen Regelung vereinbart haben BAG vom AZR 278/71, AP BGB 242 Ruhegehalt Nr BGBl. I 2001, S BAG vom AZR 586/04, AP BetrAVG 2 Nr BAG vom AZR 536/05, NZA-RR 2007, BAG vom AZR 681/00, NZA 2002, BRO/Rolfs, 2 Rn. 9 m. w. N. 7 BRO/Rolfs, 2 Rn. 9. Hübner 145

8 Kap. 6 2 BetrAVG 9 14 Höhe der unverfallbaren Anwartschaft II. Berechnung bei unmittelbarer Versorgungszusage Die unmittelbare Versorgungszusage ist in 2 Abs. 1 BetrAVG geregelt. Allerdings hat 2 Abs. 1 BetrAVG neben dieser Regelung zur unmittelbaren Versorgungszusage auch grundsätzliche Bedeutung für Direktversicherungen, Pensionskassen, Pensionsfonds und Unterstützungskassen. Diese vier weiteren Durchführungsmöglichkeiten der betrieblichen Altersversorgung werden in speziellen Regelungen in den 2 Abs. 2 bis 4 BetrAVG behandelt Eintritt des Versorgungsfalles. Versorgungsfälle im Sinne der Vorschrift sind Alter, Invalidität und Tod. Tritt ein Versorgungsfall ein, entsteht aus einer erdienten unverfallbaren Anwartschaft des Arbeitnehmers ein Anspruch auf Leistung eines Teils der zugesagten Versorgung. Anspruchsgegner ist dabei der Arbeitgeber. a) Alter. Hinsichtlich des Versorgungsfalles Alter sieht das Betriebsrentengesetz keine bestimmte Altersgrenze vor. 2 Abs. 1 S. 1 BetrAVG spricht von der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung als Bestandteil der Berechnung des unverfallbaren Teils. In 2 Abs Halbsatz BetrAVG heißt es, dass an die Stelle des Erreichens der Regelaltersgrenze ein früherer Zeitpunkt tritt, wenn dieser in der Versorgungsregelung als feste Altersgrenze vorgesehen ist, spätestens der Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig eine Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung für besonders langjährig Versicherte in Anspruch nimmt. Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass die Altersgrenze mit der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung gleichzusetzen ist. Unter fester Altersgrenze ist dabei vielmehr der Zeitpunkt zu verstehen, zu dem nach der Versorgungszusage im Regelfall mit einer Inanspruchnahme der Altersrente und einem altersbedingten Ausscheiden aus dem Berufsleben zu rechnen ist. 9 Gemeint ist eine feste Bezugsgröße, die für eine sachgerechte Berechnung erforderlich ist. Von einer im Versorgungsversprechen festgesetzte Altersgrenze ist nur dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Erreichen der Regelaltersgrenze in den (vorzeitigen) Ruhestand treten kann und bereits ab diesem Zeitpunkt seine ungekürzte Betriebsrente erhalten soll. 10 Über 6 BetrAVG soll eine Verknüpfung zur gesetzlichen Rentenversicherung hergestellt werden. Dem Arbeitnehmer soll so ermöglicht werden, die Betriebsrente gleichzeitig mit vorzeitigen Altersleistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Anspruch zu nehmen obwohl unter Umständen eine anderslautende Versorgungsabrede besteht. 11 Wenn die Versorgungszusage für diesen Fall keine klare Regelung vorsieht, ist 2 BetrAVG als Auslegungsregel bei der Berechnung der vorzeitigen Rente heranzuziehen. Aus dem AltersgrenzenanpassungsG ergeben sich keine Verpflichtungen zur Änderung einer bereits bestehenden Zusage in der betrieblichen Altersversorgung. 12 Unter Umständen muss im Wege der Auslegung ermittelt werden, ob der Zeitpunkt des Rentenbezugs aus der gesetzlichen Rentenversicherung oder die Vollendung des 65. Lebensjahres als Anknüpfungspunkt für die Altersgrenze der Versorgungszusage gelten soll. Eine in der Versorgungszusage vereinbarte frühere Altersgrenze hat jedenfalls Bestand. Sie kann nur durch Änderung modifiziert werden. 13 b) Invalidität. Ein bestimmter Begriff der Invalidität ist gesetzlich nicht geregelt. Daher besteht Gestaltungsfreiheit. Auch für den Fall der Invalidität gelten daher die im Versorgungsversprechen getroffenen Regelungen. Die Begriffsbestimmung der gesetzlichen Rentenversicherung 14 kann aber im Zweifel als Auslegungshilfe herangezogen werden. 15 Dabei wird in der Regel an die Versicherungsfälle wegen verminderter Erwerbsfähigkeit in der gesetzlichen Rentenversicherung angeknüpft und teilweise sogar die Leistung von einer Rentenbewilligung des Sozialversicherungsträgers abhängig gemacht. In der Versorgungszusage kann auch von Dienstunfähigkeit die Rede sein, was ein Hinweis auf eine Anlehnung an die beamtenrechtliche Begriffsbestimmung sein könnte, aber nicht muss. 16 Hiervon abzugrenzen ist der Begriff der Arbeitsuntauglichkeit, unter der nur eine vorübergehende Verhinderung zu verstehen sein wird, wie sich aus dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung (vgl. 44 und 46 SGB V) sowie dem Entgeltfortzahlungsgesetz ergibt. 17 Die Auslegung kann im Einzelfall aber durchaus ergeben, dass in einer Versorgungszusage dieser Begriff im Sinne einer Invalidität zu verstehen ist. 8 Für eine ausführliche schematische Darstellung des 2 Abs. 1 BetrAVG wird auf BRO/Rolfs, 2 Rn. 16 ff. verwiesen. 9 BAG vom AZR 865/06, NZA 2009, BAG vom AZR 87/82, BB 1984, BAG vom AZR 164/00, NZA 2002, ErfK/Steinmeyer, BetrAVG, 2 Rn HWK/Schipp, BetrAVG, Vorb. Rn. 106a; ErfK/Steinmeyer, BetrAVG, 2 Rn Berufsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, verminderte Erwerbsfähigkeit, Erwerbsminderung 43 f. SGB VI. 15 BAG vom AZR 288/97, NZA 1999, 318; BAG vom AZR 742/98, NZA 2001, ErfK/Steinmeyer, BetrAVG, 1 Rn ErfK/Steinmeyer, BetrAVG, 1 Rn Hübner