Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 Verg W 15/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht VK 53/02 Vergabekammer des Landes Brandenburg (Geschäftsnummer der Vorinstanz) da Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss betreffend die Vergabe von technischen Planungsleistungen zum Umbau einer Industriehalle von ca qm NF zu einer Prüfhalle für Bahntechnik, Modernisierung eines Bürogebäudes, Verknüpfung zwischen beiden Gebäudeteilen, technische Ausrüstung der Gebäude, Einrichtung von Prüflaboren, Verfahrensbeteiligte: 1. T... GmbH (T...) - Verfahrensbevollmächtigte:... - Auftraggeberin, Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin, 2. Bietergemeinschaft L... GmbH/I..., bestehend aus: L... GmbH..., und I..., Niederlassung der I..., vertreten durch den Vorstand...,..., vertreten durch den Geschäftsführer... der L... GmbH,

2 - 2 - Antragstellerin und Beschwerdegegnerin, - Verfahrensbevollmächtigte:... - hat der Vergabesenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Oberlandesgericht... und die Richterin am Oberlandesgericht... am 21. Januar 2003 b e s c h l o s s e n : Die 1. B... GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer..., H... AG, vertreten durch den Vorstand...,..., 3. i......gesellschaft mbh, vertreten durch die Geschäftsführer...,..., Beigeladene zu 1., Beigeladene zu 2., Beigeladene zu 3.,

3 Bietergemeinschaft T... Planung T..., bestehend aus M... GmbH, t... GmbH, Beigeladene zu 4., 5. IB... GmbH, Beigeladene zu 5., werden beigeladen. G r ü n d e Die Antragstellerin wendet sich mit dem Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluß ihrer Bewerbung. Die Auftraggeberin (T...) beabsichtigt die Vergabe von technischen Planungsleistungen für den Umbau einer Industriehalle zu einer Prüfhalle für Bahntechnik. Mit Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom forderte die Auftraggeberin interessierte Architekten und Ingenieure zur Abgabe eines Teilnahmeantrages für ein Verhandlungsverfahren nach VOF über die Vergabe von Dienstleistungen auf. Die Antragstellerin bewarb sich mit Schreiben vom um die Teilnahme. Die 98 eingegangenen Teilnahmeanträge darunter der Teilnahmeantrag der Antragstellerin vom wurden in einer ersten Prüfungsphase in formaler Hinsicht geprüft. Laut Formblatt für die Prüfung der formalen Voraussetzungen waren mindestens sechs Punkte erforderlich, um weiter im Auswahlverfahren berücksichtigt zu werden. Der Auswertung ist zu entnehmen, daß diese Voraussetzungen neben 19 weiteren Bietern (mit den Teilnahmenummern 3, 6, 29, 35, 39, 46, 48, 52, 55, 58, 61, 66, 68, 71, 73, 74, 75, 76 und 81) auch die Antragstellerin mit

4 - 4 - der Nummer 77 erfüllte. Der Teilnahmeantrag der Antragstellerin enthielt insbesondere eine notarielle Erklärung zum Nichtvorliegen der Ausschlusskriterien des 11 VOF. In einer zweiten Prüfungsphase wurden die Teilnahmeanträge daraufhin geprüft, ob die Bieter wegen der Nichtaufteilung des Auftrages in Lose alle Leistungen, die unter Nummer 2 der Ausschreibung aufgeführt waren, entweder selbst, durch ihre Partner in der Bietergemeinschaft oder durch einen konkret benannten Nachunternehmer erbringen. Das sollte durch entsprechende Referenzen belegt werden. In dieser Prüfungsphase wurden von allen Teilnahmeanträgen 21 Bieter (mit den Nummern 3, 34, 43, 44, 48, 50, 51, 52, 54, 58, 59, 60, 62, 65, 66, 71, 73, 75, 77, 81, 83) ausgeschlossen, darunter auch die Antragstellerin. Mit Posteingang am erhielt die Antragstellerin das Absageschreiben vom Hierin wurde ihr mitgeteilt, daß nach der Auswertung aller Unterlagen, insbesondere der differenzierten Bewertung der formalen und fachlichen Eignung, bezogen auf die Kriterien der Bekanntmachung zum o.g. VOF-Verfahren, sie im weiteren Verfahren nicht berücksichtigt werden könne. Mit Schreiben vom beantragte die Antragstellerin die Mitteilung der Gründe der Nichtberücksichtigung nach 17 IV VOF. Mit Schreiben vom reagierte die Auftraggeberin auf den Antrag. Ohne auf besondere Gründe der Nichtberücksichtigung einzugehen, lag dem Schreiben ein abstrakter Kriterienkatalog als Blankotabelle ohne Wertung zur Beurteilung der fachlichen Eignung bei. Mit Schreiben vom rügte die Antragstellerin mehrere Verfahrensverstöße. Die Antragstellerin forderte die Auftraggeberin auf, bis zum Ablauf des konkrete Maßnahmen zur Behebung dieser Vergaberechtsverstöße vorzunehmen. Andernfalls werde ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Von den insgesamt 98 Dienstleistungserbringern, die sich beworben haben, wurden die fünf Beigeladenen zur Verhandlung aufgefordert. Mit Schreiben vom wandte sich die Antragstellerin an die Vergabekammer.

5 - 5 - Die Prüfung der Vergabeakte durch die Vergabekammer hat ergeben, daß weitere fünf Bieter die Angabe der Gründe für ihre Nichtberücksichtigung verlangt haben und ein weiterer Bieter einen Verstoß gegen das Transparenzgebot gerügt hat. Die Prüfung der Teilnahmeanträge der Bewerber iproplan (Bieter-Nr.: 69) und BPI-Consult (Bieter-Nr. 84) durch die Vergabekammer hat u.a. ergeben, daß diese nicht wie in der Bekanntmachung verlangt ein Negativattest zu den Ausschlusskriterien entsprechend 11 a) bis d) in Form einer eidesstattlichen Erklärung, sondern eine formlose Erklärung der Firma selbst (Selbstauskunft) abgegeben haben. Darüber hinaus fehlte bei der Bewerberin Nr. 69 auch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Versicherungsträgers. Der Bewerbung lag lediglich eine Auflistung der Krankenkassen bei, bei denen die Mitarbeiter versichert seien mit dem Hinweis, entsprechende Erklärungen der Krankenkassen könnten nachgereicht werden. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für zulässig und begründet gehalten. Sie hat der Auftraggeberin aufgegeben, die Wertung der Bewerbungen gemäß 10, 11 und 16 VOF unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Die Auftraggeberin habe die Bewerber, die nicht zur Verhandlung aufgefordert werden, über die genauen Gründe der Nichtberücksichtigung zu informieren und die Wertung in einem Vergabevermerk, der 18 VOF entspricht, zu dokumentieren. Die Vergabekammer hat dazu u.a. ausgeführt, die Begründung der Auftraggeberin, die Antragstellerin habe ihre Eignung hinsichtlich der Freianlagenplanung nicht nachgewiesen, könne den Ausschluß der Bewerbung nicht rechtfertigen. Die Auftraggeberin habe auch gegen das Gleichheitsgebot verstoßen. Sie habe Bewerber zum Verhandlungsgespräch eingeladen, die schon formal nicht ordnungsgemäß nachgewiesen hätten, daß die Ausschlußgründe nach 11 VOF nicht vorliegen, nämlich durch eidesstattliche Versicherung. Andere Bewerber, die dies getan hätten, seien nicht berücksichtigt worden. Zwar sei der Ausschluß der betreffenden Bieter nicht zwingend, sondern liege im Ermessen der Auftraggeberin. Dieses erstrecke sich auch auf das Erfüllen der Nachweispflicht, 11 e VOF. Es werde jedoch durch den Gleichheitsgrundsatz eingeschränkt. Die formlose Erklärung könne danach bei anderen Bewerbern nicht genügen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Auftraggeberin mit der am eingelegten Beschwerde. Die im Tenor genannten am Vergabeverfahren Beteiligten sind in entsprechender Anwendung des 109 Abs. 1 GWB zu dem Beschwerdeverfahren beizuladen.

6 - 6 - Die Vergabekammer hat von einer Beiladung im Nachprüfungsverfahren abgesehen, der Senat kann jedoch eine Beiladung in entsprechender Anwendung des 109 GWB anordnen, weil die Interessen der Beigeladenen durch die Entscheidung des Vergabesenates schwerwiegend berührt werden. Eine schwerwiegende Interessenberührung liegt hinsichtlich der Unternehmen vor, deren Angebote in die engere Wahl kommen, insbesondere dann, wenn ihre Angebote nach einer bereits vorliegenden Wertung des Auftraggebers dem Angebot des Antragstellers vorgehen. Vergleichbar liegt er hier, denn der Auftraggeber hat sich entschieden, die fünf Beigeladenen am Verhandlungsverfahren zu beteiligen. Sollte die Beschwerde der Auftraggeberin keinen Erfolg haben, so wäre sie verpflichtet, erneut unter Einbeziehung weiterer bereits vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossener Unternehmen, die einen Teilnahmeantrag gestellt hatten, darüber zu entscheiden, wer am Verhandlungsverfahren beteiligt werden soll. Die Teilnahme der bereits zum Verhandlungsverfahren eingeladenen Beigeladenen wäre damit wieder ungewiß und ihre Rechtsposition verschlechtert. Gleiches würde gelten, wenn zwar die Beigeladenen weiterhin am Verhandlungsverfahren beteiligt bleiben würden, nunmehr jedoch die Antragstellerin auf Grund der Entscheidung über ihren Nachprüfungsantrag noch hinzukäme oder noch hinzukommen könnte. Eine schwerwiegende Berührung der Interessen der Beigeladenen zu 1) und 3) ergibt sich überdies daraus, daß sie mit einem Ausschluß vom weiteren Vergabeverfahren rechnen müßten, wenn die Entscheidung der Vergabekammer in Rechtskraft erwachsen sollte

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