Sozialethische Begründungen für Einschränkungen der Notwehr

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1 Universität Tübingen Juristische Fakultät P ROF. DR. DR. KRISTIAN K ÜHL Rechtsphilosophisches Seminar im Sommersemester 1999 zum Thema Die Bedeutung der Philosophie für strafrechtliche Grundlagenprobleme Sozialethische Begründungen für Einschränkungen der Notwehr von Tübingen Juni 1999

2 Verfasser: Referendar URL der Seminararbeit: Technische Aufbereitung: Ref. Jochen Herkle c/o Lehrstuhl Prof. Dr. Dr. Kühl Wilhelmstraße Tübingen Die vorliegende Arbeit entstand im Rahmen eines im Sommersemester 1999 veranstalteten Blockseminars zum Thema Die Bedeutung der Philosophie für strafrechtliche Grundlagenprobleme. Sie ist veröffentlicht auf der Homepage von Prof. Dr. Dr. Kühl, Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafprozeßrecht und Rechtsphilosophie an der Universität Tübingen (http://www.jura.uni-tuebingen.de/kuehl). Eine Übersicht über die im Volltext eingestellten Seminararbeiten findet sich unter Alle Rechte vorbehalten Copyright 1999

3 Inhaltsverzeichnis II Inhaltsverzeichnis Literaturverzeichnis...III A.) Einleitung...1 B.) Historische Gesetzesentwicklung des Notwehrrechts...2 I.) Römisches Recht...2 II.) Mittelalterliches Recht...2 III.) Wissenschaft des gemeinen Strafrechts...3 IV.) Epoche der landesrechtlichen Kodifikationen...3 V.) Strafgesetzbuch für das deutsche Reich von VI.) Ergebnis...4 C.) Deutung des Begriffs sozialethisch...4 D.) Grundgedanken des Notwehrrechts...5 I.) Rechtsphilosophische Positionen des Prozesses der Gedankenentwicklung bis zu den heutigen Konzeptionen ) Die alte Schule des ius naturale ) Der deutsche Idealismus...6 II.) Heute vertretene Ansichten zur ratio der Notwehr ) Dualistische Notwehrlehre ) Monistische Notwehrlehren ) Ergebnis...13 E.) Darstellung der Fallgruppen sozialethischer Einschränkungen des Notwehrrechts.13 I.) Krasses Mißverhältnis, Unerheblicher Angriff...14 II.) Angriffe schuldlos Handelnder...16 III.) Enge persönliche Beziehungen...16 IV.) Notwehrprovokation...17

4 Literaturverzeichnis III Literaturverzeichnis AMELUNG, Knut: Das Problem der heimlichen Notwehr gegen die erpresserische Androhung kompromittierender Enthüllungen, in: GA 1982, S. 381 BAUMANN, Jürgen/WEBER, Ulrich/MITSCH, Wolfgang: Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl., Bielefeld 1995 (zit. Baumann/Weber) BERNER, Albert Friedrich: Die Nothwehrtheorie, in. ArchCrimR 1848, S. 547 BERNER, Albert Friedrich: Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 18. Aufl., Leipzig 1898 (zit. Berner, Lehrbuch) BINDING, Karl: Handbuch des Strafrechts, Leipzig 1885 (zit. Binding) BITZILEKIS, Nikolaos: Die neue Tendenz zur Einschränkung des Notwehrrechts, Berlin 1984 (zit. Bitzilekis) BLEI, Hermann: Strafrecht I, Allgemeiner Teil, 18. Aufl., München 1983 (zit. Blei, AT) BOCKELMANN, Paul: Notwehr gegen verschuldete Angriffe, in: Festschrift für Richard M. Honig, Göttingen 1970, S. 19 (zit. Bockelmann, Honig-FS) CARPZOV, Benedict: Practica Nova Rerum Criminalium, Lipsiae 1739 (zit. Carpzov) COURAKIS, Nestor-Constantin: Zur sozialethischen Begründung der Notwehr, Baden-Baden 1978 (zit. Courakis) DREHER, Eduard/TRÖNDLE, Herbert: Strafgesetzbuch, 48. Aufl., München 1997 (zit. D/T) FICHTE, Johann Gottlieb: Rechtslehre, Vorgetragen von Ostern bis Michalis 1812, hrsg. von Hans Schulz, Leipzig 1912 (zit. Fichte, Rechtslehre) FRANK, Reinhard: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl., Tübingen 1931 (zit. Frank) FRISTER, Helmut: Die Notwehr im System der Notrechte, in: GA 1988, S. 291

5 Literaturverzeichnis IV GEYER, August: Die Lehre von der Notwehr, Jena 1857 (zit. Geyer, Notwehr) GEYER, August: Grundriß zu Vorlesungen über gemeines deutsches Strafrecht, München 1884 (zit. Geyer, Grundriß) GROTIUS, Hugo: De iure belli ac pacis, 1625, (zit. Grotius) HAAS, Robert: Notwehr und Nothilfe, Frankfurt a. M (zit. Haas) HASSEMER, Winfried: Die provozierte Provokation oder Über die Zukunft des Notwehrrechts, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S. 225 (zit. Hassemer, Bockelmann-FS) HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich: Grundlinien der Philosophie des Rechts, Werk in zwanzig Bänden, hrsg. von Eva Moldenhausen und Karl Markus Michel auf der Grundlage der Werke von , Band 7, Frankfurt a. M (zit. Hegel,Grundlinien) HÖFFE, Ottfried: Lexikon der Ethik, 5. Aufl., München 1997, (zit. Höffe) JAKOBS, Günther: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. Berlin 1991 (zit. Jakobs, AT) JESCHECK, Hans-Heinrich: Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin 1996 (zit. Jescheck, AT) KANT,Immanuel: Methaphysik der Sitten, hrsg. von Karl Vorländer, unveränderter Abdruck der 4. Aufl. 1922, Hamburg 1966 (zit. Kant, Methaphysik) KIOUPIS, Dimitrios: Notwehr und Einwilligung, Baden-Baden 1992 (zit. Kioupis KRATZSCH, Dieter: Das (Rechts-) Gebot zu sozialer Rücksichtnahme als Grenze des strafrechtlichen Notwehrrechts, in: JuS 1975, S. 435 KREY, Volker: zur Einschränkung des Notwehrrechts bei der Verteidigung von Sachgütern, in: JZ 1979,S. 702 KÜHL, Kristian: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., München 1997 (zit. Kühl, AT)

6 Literaturverzeichnis V KÜHL, Kristian: Sozialethische Einschränkungen der Notwehr, in: Jura 1990, S. 244 KÜHL, Kristian: Die Notwehrprovokation, in: Jura 1991, S. 57 und 175 KÜHL, Kristian: Notwehr und Nothilfe,in: JuS 1993, S. 177 KÜHL, Kristian: Freiheit und Solidarität bei den Notrechten, in: Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag, hrsg. von Thomas Weigend und Georg Küpper, Berlin 1999, S. 259 (zit. Kühl, Hirsch-FS) KÜHL; Kristian: Die Notwehr: Ein Kampf ums Recht oder Streit, der mißfällt?, in: Festschrift für Otto Triffterer, hrsg. von Kurt Schmoller, Wien 1996, S. 149(zit. Kühl, Triffterer-FS) LACKNER, Karl/KÜHL, Kristian: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 23. Aufl., München 1999 (zit. Lackner/Kühl) LEIPZIGER KOMMENTAR: Zweiter Band 32 bis 60, 10. Aufl., Berlin 1995 (zit. LK-Bearbeiter) LEVITA, Carl: Das Recht der Notwehr, Gießen 1856 (zit. Levita, Notwehr) MARXEN, Klaus: Die sozialethischen Grenzen der Notwehr, Frankfurt a. M (zit. Marxen) MAURACH, Rainhart/ZIPF, Heinz: Srafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 1, 8. Aufl., Heidelberg 1992 (zit. Maurach/Zipf) PUFENDORF, Samuel: De iure naturae et gentium, Frankfurt und Leipzig 1759 (zit. Pufendorf, de iure naturae et gentium) RENZIKOWSKI, Joachim: Notstand und Notwehr, Berlin 1994 (zit. Renzikowski) ROXIN, Claus: Strafrecht Allgemeiner Teil, Band 1, 2. Aufl., München 1994 (zit. Roxin, AT) ROXIN, Claus: Die provozierte Notwehrlage, in: ZStW 75 (1963), S. 541 ROXIN, Claus: Die sozialethischen Einschränkungen des Notwehrrechts, in: ZStW 93 (1981), S. 68

7 Literaturverzeichnis VI ROXIN, Claus: Ein neues Bild des Strafrechrssystems, in: ZStW 83 (1971), S. 369 SCHAFFSTEIN, Friedrich: Die allgemeinen Lehren vom Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, Berlin 1930 (zit. Schaffstein) SCHMIDHÄUSER, Eberhard: Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Tübingen 1975 (zit. Schmidhäuser, AT) SCHMIDHÄUSER, Eberhard: Über die Wertstruktur der Notwehr, in: Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, S. 185, Göttingen 1970 (zit. Schmidhäuser, Honig-FS) SCHMIDHÄUSER, Eberhard: Die Begründung der Notwehr, in: GA S. 97 SCHMIDT, Eberhard: Einfürung in die Geschichte deutscher Strafrechtspflege, 3. Aufl., Göttingen 1965 (zit. Schmidt) SCHMITT-LERMANN, Hans: Die Lehre von der Notwehr in der Wissenschaft des gemeinen Strafrechts, in: Strafrechtliche Abhandlungen, Band 357, Breslau 1935 (zit. Schmitt-Lermann) SCHÖNKE; Adolf/SCHRÖDER, Horst: Strafgesetzbuch Kommentar, 25. Aufl., München 1997 (zit. Sch/Sch-Bearbeiter) SCHROEDER, Friedrich-Christian: Die Notwehr als Indikator politischer Grundanschauungen, in: Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe 1972, S. 172 (zit. Schroeder, Maurach-FS) SEELMANN, Kurt: Grenzen privater Nothilfe, in: ZStW 89 (1977), S. 36 WAGNER, Heinz: Individualistische oder überindividualistische Notwehrbegründung,1984 (zit. Wagner) WELZEL,Hans: Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl., Göttingen 1962 (zit. Welzel, Naturrecht) WOHLERS, Wolfgang: Einschränkungen des Notwehrrechts innerhalb sozialer Näheverhältnisse, in: JZ 1999, S. 434

8 A.) Einleitung Die Notwehrregelung des 32 gilt als geglückte, ebenso knappe wie klare Bestimmung 1, aus der die Voraussetzung des Notwehrrechts leicht zu entnehmen sind: Auslöser des Notwehrrechts ist ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff. Die gegen diesen Angriff erlaubte Verteidigung ist lediglich durch das Merkmal der Erforderlichkeit beschränkt. Dies bedeutet zweierlei: Den Angegriffenen trifft keinerlei Ausweichpflicht, so daß er die vom Angriff ausgelöste Gefahr auch dann nicht durch Ausweichen abwenden muß, wenn ihm dies problemlos möglich wäre und er sich hierdurch ausreichend schützen könnte. 2 Dies ergibt sich bereits daraus, daß Ausweichen bzw. Fliehen keine Verteidigung ist. 3 Ein Wertvergleich zwischen Erhaltungsgut und Eingriffsgut findet im Gegensatz zu 34 nicht statt; demnach sind keinerlei Verhältnismäßig- keitsüberlegungen anzustellen: Der Verteidiger muß nicht darauf achten, daß er mit seiner Verteidigungshandlung beim Angreifer nicht höherwertige Rechtsgüter verletzt, als er sie bei sich schützt. Diese Eckpfeiler des Notwehrrechts verleihen ihm seine charakteristische Schneidigkeit und Rigorosität. 4 Während früher das Notwehrrecht uneingeschränkt in dieser Schärfe verstanden und angewandt wurde 5 (wie der Satz von Berner ich brauche mir kein Haar krümmen zu lassen und kann bei der Vertheidigung gegen den geringsten Angriff auf das Heiligthum meiner Person bis zur völligen Verrnichtung des Angreifers schreiten 6 mit aller Deutlichkeit zeigt) und nur ganz vereinzelt unter dem Vorwurf der Totschlagsmoral als zu scharf kritisiert wurde 7, setzte schon am Anfang dieses Jahrhunderts, insbesondere aber zu Beginn der 50er Jahre, die Tendenz ein, das weitgehende, durch extremlibera-listische Ansichten geprägte Notwehrrecht in bestimmten Fallkonstellationen durch eine restriktive Interpretation einzuschränken 8. Nach Theorie und Praxis zwangen sozialethische Rücksichten zur Korrektur und Beschränkung des Notwehrumfangs. Gemäß ihres Ursprungs gingen diese Restriktionen als sozialethische Einschränkungen in die Strafrechtsdogmatik ein. Sie bestimmen die Notwehrlehre dergestalt, daß Jescheck die neuere Entwicklung des Notwehrrechts zu recht als die Geschichte seiner sozialethischen Einschränkungen bezeichnet. 9 Angenommen werden Einschränkungen in 4 Fallgruppen, bei Angriffen von schuldlos Handelnden wie Kindern oder Geisteskranken, bei einem krassen Mißverhältnis zwischen den beteiligten Rechtsgütern, bei Angriffen innerhalb von engen persönlichen Beziehungen und bei der sogenannten Notwehrprovokation. 10 Während diese Fallgruppen im Ergebnis überwiegend anerkannt sind, ist ihre dogmatische Begründung sehr umstritten. Daher ist vor einer Erörterung der einzelnen Fallgruppen auf die dogmatische Grundlage, die ratio der Notwehr einzugehen. Vorab soll jedoch die historische Gesetzesentwicklung zur 1 Roxin, ZStW 93 (1981), S. 68 (68); Binding, S. 732; Courakis, S. 15, 1; Kühl, Triffterer-FS, S. 149 (149) 2 Jescheck, AT, S. 343; D/T, 32, Rn. 16d; Sch/Sch-Lenckner, 32, Rn. 41; SK-Samson, 32, Rn. 1 3 Roxin, AT, 15, Rn. 47, Jakobs, AT, S Sch/Sch-Lenckner, 32, Rn. 1a; Kühl, AT, 7, Rn. 4; Krey, JZ 1979, S. 702 (707) 5 RG 55, 82ff (Schuß auf Obstdieb); Binding, S Berner, ArchCrimR 1848, S. 547 (570) 7 Geyer, Notwehr, S. 25; ders., Grundriß I, S. 81; siehe dazu auch Kühl, Triffterer-FS, S. 149 (165) 8 Bitzilekis, S. 17; LK-Spendel, 32, Rn. 21; Roxin, AT, 15, Rn. 5 9 Jescheck,AT, 3. Aufl., S. 278; ähnlich Bockelmann, Honig-FS, S. 19 (19) 10 Kühl, Jura 1990, S. 244 (245); Bitzilekis, S. 17f

9 B.) Historische Gesetzesentwicklung des Notwehrrechts 2 heutigen Notwehrregelung dargestellt werden und eine Deutung des Begriffs sozialethisch erfolgen. B.) Historische Gesetzesentwicklung des Notwehrrechts Die Notwehr wird auch heute immer wieder als übergesetzliches und vorstaatliches Urrecht bezeichnet, 11 und aus diesem Charakter oft abgeleitet, daß das Rechtsinstitut eigentlich keine Geschichte habe bzw. haben könne 12. Wie die Rechtsgeschichte jedoch zeigt, mußten Recht und Umfang der Selbst- und Fremdverteidigung erst in jahrhundertelangem Gedankenprozeß herausgearbeitet werden 13 : I.) Römisches Recht Dem römischen Recht der Frühzeit war ein allgemeines Notwehrrecht fremd. 14 Erst allmählich bildet sich der Gedanke heraus, daß die Befugnis zur Selbstverteidigung ein ursprüngliches, oder wie Cicero in seiner Verteidigungsrede für Milo (52 v. Chr.) ausführt, eine non scripta, sed nata lex sei. 15 Im Corpus iuris finden sich einzelne Wendungen, die zeigen, daß sich Ciceros Sichtweise der Befugnis der Selbstverteidigung als eines Naturrechts in dieser späteren Gesetzeskodifikation niedergeschlagen hat: Vim enim vi defendere omnes leges, omniaque iura permittunt 16 bzw. Vim repellere vi licere Cassius scribit idque ius natura comparatur. 17 Darüberhinaus ist eine eigentliche Notwehrtheorie während der gesamten Zeit des römischen Rechts nicht entwickelt worden. 18 II.) Mittelalterliches Recht Im deutschen Recht beginnt die Entwicklung des Rechtsinstituts im Mittelalter: Die Landfriedensbewegung war darum bemüht, Blutrache und Fehde, zudem das Jedermannsrecht zur Tötung des handhaften Täters, zu verdrängen, an die Stelle dieser Privatjustiz sollte ein staatliches Verfahren treten. 19 Diese Zurückdrängung schuf das Bedürfnis nach Anerkennung eines Notwehrrechts, wie es dann in zahlreichen Regelungen wie dem Sachsenspiegel (um 1230) oder dem Mainzer Landfrieden (1235) enthalten war. Dabei wird in diesen Quellen kein all- 11 D/T, 32 Rn. 2; Krey Jura 1979, S. 702 (713); Jescheck, AT, S. 336; vgl. Kühl, AT, 7, Rn. 1; dagegen a. A. Bitzillekis, S. 27f 12 Geib, S LK-Spendel, 32 Rn Haas, S. 35; LK-Spendel, 32 Rn Cicero, Pro Milone, 4,10; etwas später spricht Ciciero dann von dem Recht, Gewalt gegen Körper, Haupt und Leben mit allen Mitteln zurückzuschlagen (Pro Milone, 11,30:...ut omnem semper vim, quacunqeu ope possunt, ut a corpore, a capite, a vita sua propulsarent.) 16 Digesten 9, 2, 45, 4; übersetzt: Denn sich gegen Gewalt mit Gewalt zu verteidigen erlauben alle Gesetze und Rechtsordnungen. 17 Digesten 43, 16, 1, 27; übersetzt: Gewalt mit Gewalt zurückzuweisen, ist erlaubt, schreibt Cassius, und dies Recht gewährt die Natur selbst. 18 Haas, S Krey, JZ 1979, S. 702 (704); Haas, S. 31ff

10 B.) Historische Gesetzesentwicklung des Notwehrrechts 3 gemeines Notwehrrecht anerkannt, sondern nur die Notwehr als erlaubter Fall der Tötung des Angreifers zur Verteidigung von Leib und Leben gesehen. 20 Die Costitutio Criminalis Carolina (peinliche Gerichtsordnung Karls des V. von 1532), in der die Rezeption des italienisch-römischen Rechts ihren Höhepunkt fand, bekommt die Notwehr in Art. 139 f im wesentlichen auch nur als Fall der Tötung des Angreifers zur Rettung des eigenen Leib und Lebens in den Blick. 21 III.) Wissenschaft des gemeinen Strafrechts Während ihrer ersten, bis zum Wirken des Benedict von Carpzov ( ) dauernden Phase hielt die gemeinrechtliche Wissenschaft an der Sichtweise des Notwehrrechts als Fall der erlaubten Tötung bei einem Angriff auf Leib, Leben sowie Keuschheit fest. 22 Eine Sachgüter-Notwehr wurde vehement mit dem Verhältnismäßigkeitsgedanken abgelehnt: Auch die kostbarsten Güter seien weniger wertvoll als ein Menschenleben. 23 Benedict Carpzov dehnt den Kreis der notwehrfähigen Rechtsgüter auf Sachgüter aus und gestattet dabei auch die Tötung des Angreifers zur Verteidigung des eigenen Guts. 24 Die Berufung der Gegenmeinung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hält Carpzov für verfehlt, wobei er anmerkt: Diebe würden ja für ihre Tat gehängt. 25 Mit der Einbeziehung von Sachgütern war somit ein entscheidender Schritt in Richtung auf ein allgemeines Notwehrrecht getan. IV.) Epoche der landesrechtlichen Kodifikationen Das Allgemeine Landrecht für die Preußischen Staaten (1794) normiert in ein allgemeines Notwehrrecht: Dieses dient dem Schutz aller Rechtsgüter, einschließlich Besitz und Eigentum. Doch enthält es in 520 ergänzend zum Merkmal der Erforderlichkeit in 519 das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit. Für die Sachgüterverteidigung wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in 522 dahingehend konkretisiert, daß hier die lebensgefährliche Verletzung des Angreifers nur gerechtfertigt ist, wenn der durch ihn drohende Schaden unersetzlich ist. Dabei ist zu beachten, daß diese Einschränkung des Sachgüternotwehrrechts ihren Ursprung nicht im Rechtlichen hat, sondern vielmehr als Ausdruck des eifersüchtig auf das staatliche Gewaltmonopol pochenden und mißtrauisch auf alle private Selbsthilfe blickenden absolutistischen Staatsdenkens zu deuten ist 26. Es war daher zu erwarten, daß mit einem liberaleren Verständnis vom Verhältnis Bürger/Staat diese enge Notwehrkonzeption aufgegeben würde: Im Gegensatz zum Allgemeinen Landrecht für die Preußischen Staaten ist das Bayerische StGB von 1813 nicht mehr vom Absolutismus geprägt, sondern bereits vom Liberalismus 20 Krey, JZ 1979, S. 702 (704) 21 Roxin, AT, 15, Rn. 4; Eine Ergänzung enthält Art. 150, nach dem Straflosigkeit z. Bsp. in Frage kommt bei der Tötung eines anderen wegen Unzuchts mit der Ehefrau oder der Tochter des Täters 22 Schmitt-Lermann, S. 21 und 29ff; Schaffstein, S. 66, 69, Schmitt-Lermann, S. 35f, 71, 76; Schaffstein, S vgl. Schaffstein, S. 77f; Schmitt-Lermann, S. 33ff, Carpzov, Practica nova rerum criminalium, Q. 32 n Courakis, S. 55f, 45-47; Krey, JZ 1979, S. 702 (706)

11 C.) Deutung des Begriffs sozialethisch 4 beeinflußt. 27 Demzufolge ist die Notwehrkonzeption des Bayerischen StGB (Art. 125ff) zwar durch das Merkmal der Erforderlichkeit (Art. 128), darüberhinaus aber nicht mehr durch ein zusätzliches Merkmal der Proportionalität beschränkt. 28 Das Preußische StGB von 1851 enthält in eine vergleichbare Notwehrregelung, die nach dem Willen der Gesetzesverfasser zweierlei klarstellen sollte: Erstens die Notwehrfähigkeit aller Rechtsgüter, zweitens der Verzicht auf jede Einschränkung des Notwehrrechts durch den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit. 30 V.) Strafgesetzbuch für das deutsche Reich von 1871 Das Reichsstrafgesetzbuch übernimmt in 53 der Sache nach unverändert, fast wörtlich die Notwehrformulierung des 41 Preuß. StGB. 31 Die Notwehrregelung des 53 I, II war bis zur Ersetzung durch den sachlich übereinstimmenden 32 n. F. am in Kraft, dessen umformulierter erster Absatz lediglich den Charakter der Notwehr als Rechtfertigungsgrund klarstellen sollte. 32 VI.) Ergebnis Somit war mit 41 Preuß. StGB, dessen Notwehrdefinition fast wörtlich über 53 II RStGB in den heutigen 32 II eingegangen ist, das heutige Notwehrrecht geboren. 33 C.) Deutung des Begriffs sozialethisch Da die vier Fallgruppen, bei denen eine Restriktion des Notwehrrechts vorgenommen wird, als sozialethische Einschränkungen der Notwehr betitelt werden, ist auf die Bezeichnung sozialethisch näher einzugehen. Im Zusammenhang mit der Notwehr ist mit der Verwendung des Begriffs sozialethisch keine Unterscheidung der Individualethik als dem Teilgebiet der Ethik, das insbesondere die Pflichten des einzelnen gegen sich selbst und seine Mitmenschen berücksichtigt, von der Sozialethik, die die Pflichten des einzelnen Menschen gegenüber der Gesellschaft zum Inhalt hat, anvisiert. 34 Charakteristisch für den Begriff dürfte vielmehr der Wortteil sozial in dem Sinne sein, daß die heute als zu schneidig beurteilte Konzeption der Notwehr sozialverträglich gemacht wer- 27 Maurach-Zipf, 4 VI Rn. 20; Eb. Schmidt, S. 239, vgl. Schroeder, Maurach-FS, S.127 (129); Roxin, AT, 15, Rn Preuß. StGB lautet: Ein Verbrechen oder Vergehen ist nicht vorhanden, wenn die Tat durch Notwehr geboten war. Notwehr ist diejenige Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von sich selbst oder Anderen abzuwenden. 30 Krey, JZ 1979, S. 702 (707), Schroeder, Maurach-FS, S. 127 (129) 31 LK-Spendel 32, Rn. 21; Kühl, JuS 1993, S. 177 (178) 32 Kühl, JuS 1993, S. 177 (178) 33 Lk-Spendel, 32, Rn. 21; Roxin, AT, 15 Rn Kühl, Jura 1990, S. 244 (244); zu den Begriffen der Sozial- und Individualethik siehe Höffe, S. 275

12 D.) Grundgedanken des Notwehrrechts 5 den soll, so daß sich sozial durch soziale Rücksichtnahme oder (Mindest-)Solidarität, die bei den genannten Fallgruppen auch dem Angreifer geschuldet sein soll, umschreiben läßt. 35 Da die Solidarität mit zu den Prinzipien der Sozialethik gehört, mit denen sie ein in sich sinnvolles Zusammenleben der Menschen ermöglichen will, 36 ist die Betitelung der Notwehreinschränkugen als sozialethisch nicht unberechtigt. 37 Als ethisch bezeichnet man die Einschränkungen wohl, weil sie sich zumindest nicht direkt aus dem formellen Inhalt des 32 StGB ergeben. 38 Weil es folglich nur um den Gegensatz zum positiven Recht geht, könnte ethisch hier auch durch rechtspolitisch ersetzt werden. Andererseits kann man ethisch auch im Sinne von moralisch seiner eigentlichen Bedeutung entsprechend 39 so verstehen, daß bestimmte Prinzipien der Moral vorbehalten sind. Die genannte Solidarität könnte ein solches Prinzip sein. Doch ist der Begriff der mitmenschlichen Solidarität dem Recht insgesamt heute nicht mehr fremd; er findet sich z. Bsp. in Form des Solidaritätsbeitrags im Arbeits- und Sozialrecht und im Sozialversicherungsrecht in der Solidargemeinschaft. 40 Somit ist diese Deutung des Begriffs ethisch wenig ergiebig. D.) Grundgedanken des Notwehrrechts Überwiegend werden die sozialethischen Einschränkungen aus den der Notwehrregelung zugrunde liegenden Rechtsgedanken abgeleitet, 41 so daß die verschiedenen Sichtweisen über die Grundgedanken, über die Wertstruktur, des Notwehrrechts aufzurollen sind: I.) Rechtsphilosophische Positionen des Prozesses der Gedankenentwicklung bis zu den heutigen Konzeptionen Im Laufe der Entwicklung des Rechtsdenkens sind immer wieder neue Ansichten und Theorien über die eigentliche ratio des Notwehrrechts aufgestellt worden. Da deren Grundpositionen bis in die heutige Zeit herangezogen werden, um die Wertstruktur der Notwehr zu klären, erscheint es zunächst sinnvoll, diese darzustellen. 1.) Die alte Schule des ius naturale Die alte Lehre vom Naturrecht, die auf Aristoteles zurückgeht, sieht den Selbsterhaltungstrieb des Menschen, den instinctus naturalis se defendi, als Grundlage der Notwehr an. 42 Daher beruht die Notwehrbefugnis nicht auf positivem Recht, sie läßt sich vielmehr aus der Natur des Menschen herleiten und ist so ein ihm angeborenes Urrecht. Für die Naturrechtslehre der Aufklärung war Hugo Grotius ( ) federführend: Bei ihm findet sich das Prinzip der ganzen vernunftrechtlichen Epoche, welches Aussagen über die Gesellschaft und das richtige Recht aus der Natur des Menschen entwickelt, bereits aus- 35 Kühl, Jura 1990, S. 244 (244); Kratzsch, JuS 1975, S. 435 (439f) 36 Höffe, S Kühl, Jura 1990, S. 244 (244) 38 Kühl, Jura 1990, S. 244 (244); ähnlich Courakis, S. 20, 9 39 Höffe, S Kühl, Hirsch-FS, S. 265 (265f); ders., Jura 1990, S. 244 (244f) 41 Lackner/Kühl, 32, Rn vgl. Welzel, Naturrecht, S. 9ff

13 D.) Grundgedanken des Notwehrrechts 6 gebildet. Ausgangspunkt der Gesellschaftslehre von Grotius ist die Feststellung, daß den menschlichen Individuen ein appetitus socialis innewohne, der sie zur Geselligkeit treibe, 43 und daß die Menschen als vernunftmäßige Geschöpfe ihrem Wesen entsprechend in größtmöglicher Übereinstimmung miteinander leben müßten. 44 Die Vernunft habe aus Einsicht in diese Feststellungen die Menschen dazu gebracht, miteinander einen Staatsvertrag zur Förderung des Wohls jedes einzelnen abzuschließen. 45 Somit liegt die Legitimation des Staates darin, daß er allen die Möglichkeit eröffnet, ihre angeborenen natürlichen Bedürfnisse befriedigen zu können. Aus einer solchen Staats- und Gesellschaftslehre ergibt sich konsequent für Grotius das Notwehrrecht als das Recht der Selbstverteidigung, welches jedem von Natur her zusteht. 46 Für die Weiterentwicklung dieses Notwehrgedankens kommt Samuel Pufendorf ( ) besondere Bedeutung zu: Nach Pufendorf ist der Mensch durch zwei Hauptneigungen geprägt: Neben dem Selbsterhaltungstrieb, der den Menschen anhält, sich und seine Güter zu erhalten, steht der Drang zur Gemeinschaft, der zum Abschluß des Staatsvertrages führt. Die Befugnis zur Selbstverteidigung ist für Pufendorf ein Urrecht, das viel älter ist als der Staat 47. Er differenziert allerdings strikt zwischen den Befugnissen im Naturzustand vor Abschluß des Staatsvertrages und denen in der vertraglichen Gesellschaft: Für den ersten Fall proklamiert Pufendorf ein Recht auf unbegrenzten Widerstand: Eine Pflicht, irgendeine Proportionalität einzuhalten, gebe es nicht. 48 Im postvertraglichen Zustand sei dagegen jegliche Selbstverteidigung nur beim Fehlen staatlicher Hilfe zulässig, um die stets nachgesucht werden müsse. 49 Da das Individuum in seinem natürlichen Dasein Ausgangspunkt aller rechtlichen Betrachtungen ist, erlangt auch das Notwehrrecht in der Entwicklungsperiode des ius naturae einen rein individualistischen Charakter ) Der deutsche Idealismus Immanuel Kant leitete die große philosophische Periode des deutschen Idealismus ein, die später mit Hegel vollendet wurde. Als Hauptpunkt der Kantschen Konzeption ist der Begriff der Freiheit anzusehen. Dieses aus dem kategorischen Imperativ der Vernunft als dem a priori gegebenen, obersten Pflichtgesetz abgeleitete Postulat schreibt vor, daß die äußere Freiheit soweit zu beschränken ist, daß sie mit der äußeren Freiheit von jedermann zusammen bestehen kann. 51 Dabei stellt Kant fest, daß eine jede Handlung recht ist, die oder nach deren Maxime die Freiheit der Willkür eines jeden mit jedermanns Freiheit nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann. 52 Eine Handlung, die denjenigen, der nach dieser Maxime handeln will, daran hindert, führt zur Unfreiheit und ist als Hindernis gegen die Handlung als Äußerung der Freiheit unrecht. Wi- 43 Grotius, de iure belli ac pacis, Prolegomena 9, Grotius, de iure belli ac pacis, Prolegomena 9 45 Grotius, de iure belli ac pacis, Prolegomena Grotius, de iure belli ac pacis, Prolegomena, I Pufendorf, De iure naturae et gentium, Pufendorf, De iure naturae et gentium, und Pufendorf, De iure naturae et gentium, Bitzilekis, S Kant, Methaphysik, S Kant, Methaphysik, S. 35

14 D.) Grundgedanken des Notwehrrechts 7 derstand gegen dieses Unrecht ist zwangsläufig eine Förderung der Freiheit und damit recht. 53 Um diesen Widerstand zu gewährleisten, müsse man mit anderen eine Vereinigung bilden, die durch die Zuteilung der Macht die Durchführung des Rechtszwanges sichere. Diese Vereinigung ist der Staat. Aus dieser Vorstellung über Staat und Recht läßt sich Kants Auffassung über das Notwehrrecht gewinnen 54 : Die Notwehr wird a priori aus der Vernunft abgeleitet. Sie ist kein aus der Gemeinschaft fließendes Recht, sondern ein dem Menschen kraft seines Menschseins zustehendes Recht, seine Individualsphäre zu verteidigen. Dieses Verteidigungsrecht des einzelnen bleibt ihm dann erhalten, wenn der durch den Staatsvertrag zum Schutz der Güter des einzelnen verpflichtete Staat diese Pflicht nicht erfüllen kann; dann lebt das aus dem Naturzustand herrührende Selbstverteidigungsrecht wieder auf. Damit ähnelt die Notwehrlehre Kants den individualistischen Auffassungen der älteren Naturrechtslehre: 55 Die Notwehr dient lediglich der Erhaltung der Rechte des Angegriffenen unter der unabdingbaren Voraussetzung, daß der Schutz des Staates nicht möglich ist. Zum Umfang der von ihm als ius inculpatae tutelae bezeichneten Notwehr führt Kant aus, daß die Anempfehlung der Mäßigung (moderamen) nicht zum Recht, sondern zur Ethik gehöre. 56 Auch Johann Gottlieb Fichtes Ansichten vom Recht im Staate beruhen auf dem Grundgedanken des Staatsvertrages. Jedoch enden im Gegensatz zu Kant nach Fichte die mit dem Naturzustand verbundenen Urrechte im Gesellschaftsvertrag vollständig: Somit folgt bei ihm das Notwehrrecht nicht aus einem wiederauflebenden Naturzustand, wie Kant meint, sondern es findet seine Begründung im Staatsvertrag selbst: 57 Denn im Staatsvertrag wird auch die Befugnis für jedermann festgelegt, sich und andere zu schützen bzw. gegen Angreifer zu verteidigen. 58 Damit überwindet Fichte die Auffassung von der Notwehr als natürlichem Recht und begründet sie als positives Recht (im Staatsvertrag). Georg Wilhelm Friedrich Hegel steht der Aufklärungsphilosophie und dem subjektiven Idealismus von Kant und Fichte entgegen. Ist der Ausgangspunkt bei Kant die Freiheit des Individuums, so geht Hegel den umgekehrten Weg: Im Staat sieht Hegel nicht lediglich die Beschränkung der Freiheit des einzelnen, wie ihn die Kantsche Schule begründet. Während bei Kant das Privatrecht Selbstzweck und der Staat das Mittel zu dessen Sicherung darstellt, sieht Hegel den Staat als Selbstzweck, als das an und für sich Vernünftige. 59 Zur weiteren Herausarbeitung der Hegelschen Auffassung über die Notwehr ist kurz auf seine Theorie über das Unrecht einzugehen: Nach Hegels Ansicht ist das Recht das Wirkliche und Vernünftige. Dementsprechend ist das Unrecht unvernünftig, unwirklich und nicht existent. Es existiert nur im besonderen Willen des Verbrechers, so daß jener besondere Wille verletzt werden muß, um das Recht wiederherzustellen. 60 Die Verletzung des Rechts ist danach zwar eine positive äußere Existenz, die aber in sich nichtig ist. Die Manifestation dieser ihrer Nichtigkeit ist die ebenso in die Existenz tretende Vernichtung die Wirklichkeit des Rechts, als seine sich mit sich durch Aufhebung seiner Verletzung vermittelnde Notwendigkeit. 61 Mit 53 Kant, Methaphysik, S Ausdrücklich wird der Begriff der Notwehr bei Kant nicht erwähnt. Es werden nur einige Bemerkungen zum Notstandsrecht und Umfang des ius inculpatae tutelae gemacht, Methaphysik, S. 40f, vgl. unten! 55 Haas, S Kant, Methaphysik, S. 40f; siehe dazu die Darstellung bei Kühl, Hirsch-FS, S. 259 (262) 57 Fichte, Rechtslehre, S Fichte, Rechtslehre, S Hegel, Grundlinien, Hegel, Grundlinien, Hegel, Grundlinien, 97

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