AIDS und Strafrecht. Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden. Klaus Scherf

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1 Klaus Scherf AIDS und Strafrecht Schaffung eines Gefährdungstatbestandes zur Bestrafung ungeschützten Geschlechtsverkehrs Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

2 Inhaltsverzeichnis A. Einführung in die medizinischen Grundlagen von AIDS und die sich ergebenden rechtlichen Probleme 13 I. Überblick über den Gang der Untersuchung 13 II. Medizinische Grundlagen als Voraussetzung für die strafrechtliche Einschätzung Klinische Symptome der Krankheit AIDS Virologische Fakten Risikogruppen und Übertragungswege Zahlen und Epidemiologie Die üblichen Testverfahren Die AIDS-Aufklärungspolitik 19 III. Zusammenstellung der sich durch AIDS ergebenden Rechtsprobleme Problemstellungen im Öffentlichen Recht Fragen auf dem Gebiet des Zivilrechts Strafrechtliche Probleme der AIDS-Krankheit Problemstellung der Untersuchung 26 IV. Überblick über die Urteile der letzten Jahre Verurteilung wegen sexueller Nötigung vor dem LG Oldenburg Versuchte gefährliche Körperverletzung vor dem AG München Versuchter Totschlag vor dem LG München I Freiheitsstrafe wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung vor dem LG Nürnberg-Fürth und dem BGH Versuchte gefährliche Körperverletzung vor dem LG Hechingen 32

3 Inhaltsverzeichnis 6. Verfahrenseinstellung vor dem AG Frankfurt Versuchte gefährliche Körperverletzung vor dem LG München I Versuchte Tötung vor dem LG Kempten Freispruch vor dem AG Kempten, dem LG Kempten und dem BayObLG Versuchtes Verbreiten einer menschlichen Krankheit vor dem Obergericht Zürich Verurteilung durch das LG Saarbrücken und den BGH Verurteilung durch das AG Hamburg Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Mainz Freispruch durch das AG Ingolstadt und das BayObLG Verurteilung durch das Landgericht München I Weitere bekanntgewordene Fälle 41 B. Darstellung der derzeitigen Rechtslage 42 I. Seuchen- und gesundheitsrechtliche Bestrafungsmöglichkeiten Nebenstrafrechtliche Vorschriften im Bundes-Seuchengesetz Die derzeitigen Möglichkeiten gemäß Geschlechtskrankheitengesetz Zusammenfassung der nebenstrafrechtlichen Möglichkeiten 45 II. Sanktionsmöglichkeiten nach den Vorschriften des StGB Straftatbestände, die zur Begründung der Strafbarkeit in Frage kommen 46 a. Einfache Körperverletzung gem. 223 StGB 46 aa. Die körperliche Mißhandlung 47 bb. Die Tatmodalität der Gesundheitsbeschädigung 47 b. Die Tatbestände der gefährlichen und der schweren Körperverletzung 51 c. Vergiftung gemäß 229 StGB 54 d. Tötungsdelikte der 211 ff. StGB 56 e. Verwirklichung durch Tun oder Unterlassen? 59 f. Zusammenfassende Darstellung der in Betracht kommenden Tatbestände 60

4 Inhaltsverzeichnis 2. Probleme des Kausalitätsnachweises 61 a. Schwierigkeiten bei der Feststellung der Kausalität 61 b. Überlegungen zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises 64 aa. Der Anscheinsbeweis im Zivilrecht 64 bb. Übertragbarkeit dieser Regeln auf den Strafprozeß? 65 c. Bestrafung lediglich wegen versuchten Delikts 66 d. Zusammenfassende Darstellung der Schwierigkeiten des Ursächlichkeitsnachweises AIDS und Fahrlässigkeitsstrafbarkeit Die objektive Zurechnung des Erfolges 73 a. Einengung des Kreises der kausalen Handlungen 73 b. Einengung durch die Lehre von der objektiven Zurechnung 74 c. Zusammenfassung zur objektiven Zurechnung Handeln auf eigene Gefahr des Geschlechtspartners? 76 a. Problemstellung 76 b. Lösung über die Prinzipien der Tatherrschaftslehre 77 aa. Wissen des Partners um die Infektiosität 79 bb. Der bezüglich der Infektion unwissende Partner 81 c. Ausnahmen von der Anwendung der Tatherrschaftslehre? 83 d. Heranziehung von Aspekten aus der Einwilligungsdogmatik 84 aa. Wertungsunterschiede zwischen den Problemkreisen der Täterschaft und der Selbstgefährdung 84 bb. Verhalten des "vernünftigen" Geschlechtspartners ' 86 e. Im Ergebnis kein Handeln auf eigene Gefahr 87 f. Eventuelle Einwilligung des Geschlechtspartners 89 g. Zusammenfassende Beurteilung des Handelns auf eigene Gefahr Sozialadäquanz und erlaubtes Risiko als Zurechnungsgesichtspunkte 93 a. Ablehnung der Lehre von der Sozialadäquanz 93 b. Die Ansteckungsgefahr im Lichte des erlaubten Risikos 94 aa. Allgemeines zum erlaubten Risiko 94 bb. Unerlaubtes Risiko bei verbotenen Tätigkeiten 96

5 10 Inhaltsverzeichnis cc. Außerrechtliche Verhaltensregeln als Erlaubnis 96 dd. Die "safer sex"-ratschläge 97 ee. Diskussion der Qualität dieser Ratschläge 98 ff. Die Einhaltung von "safer sex" als Erlaubnis 101 gg. Die Beurteilung eines außerstrafrechtlichen Verbotes 103 hh. Handeln außerhalb von Sorgfaltsgeboten 104 a. Mögliche Beurteilungskriterien 105 ß. Das geschützte Rechtsgut 106 r. Die Höhe des Verletzungsrisikos Möglichkeit der Gefährdungsminimierung Bewertung der Kriterien im vorliegenden Fall 108 ii. Zusammenfassung der Überlegungen zum erlaubten Risiko Die Frage des EventualVorsatzes 110 a. Einführung in die Vorsatzproblematik 110 b. Die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 113 aa. Die Formulierungen der Billigungstheorie 113 bb. Anwendungsschwierigkeiten im konkreten Strafprozeß 114 c. Die neue "normative Risikotheorie"von Herzberg 121 aa. Darstellung der Herzbergschcn Argumentation 121 bb. Ansatzpunkte der Kritik 123 d. Ergebnis der Vorsatzdiskussion 126 aa. Zur Notwendigkeit eines voluntativen Elements 126 bb. Keine Vorteile bei einer der Meinungen 127 cc. Wenig Aussichten auf bessere Abgrenzungstheorien ' 127 dd. Im Ergebnis Freispruch wegen mangelnden Vorsatznachweises Zusätzliche Anforderungen an die Bestrafung wegen Tötungsdelikten? 130 a. Die Frage des Tötungsvorsatzes 130 b. Im Ergebnis konsequente Bestrafung auch wegen Tötung Bemerkungen zur Schuldfähigkeit des HlV-Infizierten 135 III. Ergebnis der Betrachtung des geltenden Rechts 136

6 Inhaltsverzeichnis 11 C. Zur Schließung von Strafbarkeitslücken de lege ferenda durch Gefährdungsdelikte 139 I. Lücken in der strafrechtlichen Verfolgbarkeit Die Forderung nach einer Bestrafungsmöglichkeit Instrumente zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes 140 a. Die Versuchsstrafbarkeit 141 b. Die Haftung für fahrlässiges Verhalten Rechtsgüterschutz durch Gefährdungstatbestände 142 a. Allgemeine Bemerkungen 142 b. Klassifizierung der Gefährdungsdelikte 144 II. Die abstrakten Gefährdungsdelikte Gründe für die Schaffung abstrakter Gefährdungsdelikte Ein abstraktes Gefährdungsdelikt für den Geschlechtsverkehr HlV-Infizierter 148 a. Erweiterung des bestehenden Gefährdungsdelikts in 6 GeschlG auf HIV 148 b. Schaffung eines neuen speziellen Gefährdungstatbestandes 149 aa. Der Kreis potentieller Täter 149 a. HlV-Infizierte als taugliche Täter 149 y ß. Erfassung auch der Angehörigen von Risikogruppen? 150 aa. Zweifel an der Zulässigkeit abstrakter Gefährdungsdelikte 150 (1) Keine Strafe für "reinen Ungehorsam" 151 (2) Die Widerlegbarkeit der Gefährlichkeitsvermutung 152 (3) Der neue Ansatz von Ben 153 (4) Anwendung der Erkenntnisse auf Risikogruppenmitglieder 155 ßß. Zur generellen Gefährlichkeit der Risikogruppen ' ' 156 T. Personen mit HIV-Verdacht als Täter 156 bb. Die zu verbietende Handlungsweise 157 cc. Die Fassung des neuen Tatbestandes 159 III. Die konkreten Gefährdungsdelikte Mögliche Fassung eines konkreten Gefährdungstatbestandes Das Erfordernis der konkreten Gefahr 162 a. Die überholte kausalgesetzlich orientierte Betrachtungsweise 163 b. Ablehnung des subjektiven Gefahrbegriffes 163 c. Die objektive Gefahrtheorie 164

7 12 Inhaltsverzeichnis d. Feststellung der Gefahr ex ante oder ex post? 165 e. Gefahr als überwiegende Wahrscheinlichkeit? 166 f. Die normativen Gefahrkonzeptionen HIV-Infektion und konkretes Gefährdungsdelikt 169 IV. Diskussion über Gefährdungstatbestände und Einsatz des Strafrechts Strafwürdigkeit des Verhaltens des HlV-Infizierten Verpflichtung des Staates zum Schutz der Bürger vor AIDS Die Wirksamkeit des Strafrechts im Kampf gegen AIDS Einfluß des Strafrechts auf die Aufklärungskampagne Vor- und Nachteile eines neuen Gefahrdungstatbestandes 176 D. Ergebnis 179 Literaturverzeichnis, 180