Aktuelle rechtliche Baustellen bei Konzessionen und Netzübernahmen

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1 Berliner Kongress: AUS DER PRAXIS LERNEN Rechtssicherheit und kommunale Gestaltungsspielräume bei Strom- und Gaskonzessionen , Berlin Aktuelle rechtliche Baustellen bei Konzessionen und Netzübernahmen Prof. Dr. Christian Theobald 1

2 Kurzprofil BBH Becker Büttner Held gibt es seit Bei uns arbeiten Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater sowie Ingenieure, Berater und weitere Experten in unserer BBH Consulting AG. Wir betreuen über Mandanten und sind die führende Kanzlei für die Energie- und Infrastrukturwirtschaft. BBH ist bekannt als die Stadtwerke-Kanzlei. Wir sind aber auch viel mehr. In Deutschland und auch in Europa. Die dezentralen Versorger, die Industrie, Verkehrsunternehmen, Investoren sowie die Politik, z.b. die Europäische Kommission, die Bundesregierung, die Bundesländer und die öffentlichen Körperschaften, schätzen BBH. rund 250 Berufsträger, rund 550 Mitarbeiter Büros in Berlin, München, Köln, Hamburg, Stuttgart und Brüssel 2

3 Prof. Dr. Christian Theobald, Mag. rer. publ. Experte für Energie-, Kartell- und Regulierungsrecht. An der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften in Speyer konzentriert er sich auf die öffentliche Wirtschaft sowie Fragen rund um Energiepolitik, -wirtschaft und -recht. Geboren 1966 in Heidelberg Ausbildung zum Bankkaufmann bei der Deutschen Bank in Mannheim Seit 1998 Rechtsanwalt, seit 2001 Partner bei BBH Berlin Honorarprofessor an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer Regelmäßige Sachverständigentätigkeit im Bundestag Mehr als 200 Publikationen, u. a. Herausgeber bzw. Schriftleiter der jeweils im C. H. Beck Verlag erscheinenden Fachzeitschriften EnWZ und IR, Mitherausgeber DÖV und ENLR Rechtsanwalt Partner Berlin Magazinstraße Tel +49 (0)

4 Agenda 1. Aktuelle Entwicklungen 2. Konzessionsverfahren a) Datenanspruch b) Auswahlkriterien c) Nebenleistungsverbot d) Präklusion 3. Netzübernahmen a) Umfang des Übertragungsgegenstandes b) Wirtschaftlich angemessene Vergütung c) Nachvertragliche Konzessionsabgabe d) Rechtssetzung auf untergesetzlicher Ebene 4. Fazit 4

5 Agenda 1. Aktuelle Entwicklungen 2. Konzessionsverfahren a) Datenanspruch b) Auswahlkriterien c) Nebenleistungsverbot d) Präklusion 3. Netzübernahmen a) Umfang des Übertragungsgegenstandes b) Wirtschaftlich angemessene Vergütung c) Nachvertragliche Konzessionsabgabe d) Rechtssetzung auf untergesetzlicher Ebene 4. Fazit 5

6 1. Aktuelle Entwicklungen 2011 EnWG Novelle Neuer 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG statuiert mit dem Verweis auf die Gesetzesziele erstmals materiell-rechtliche Vorgabe für Auswahl 2012 Erstinstanzliche Rechtsprechung Verschiedene Landgerichte beanstanden Fehler im Konzessionsverfahren 2013 Ober- und Höchstrichterliche Rechtsprechung OLG München wertet Energiekonzepte als verb. Nebenleistung BGH verlangt vorrangige Berücksichtigung der Gesetzesziele 2014 Weitere Rechtsprechung und mögliche Rechtsetzung BGH konkretisiert Netzübernahmeanspruch (Umfang & Kaufpreis) Novelle des 46 EnWG gemäß Koalitionsvertrag vorgesehen 6

7 Agenda 1. Aktuelle Entwicklungen 2. Konzessionsverfahren a) Datenanspruch b) Auswahlkriterien c) Nebenleistungsverbot d) Präklusion 3. Netzübernahmen a) Umfang des Übertragungsgegenstandes b) Wirtschaftlich angemessene Vergütung c) Nachvertragliche Konzessionsabgabe d) Rechtssetzung auf untergesetzlicher Ebene 4. Fazit 7

8 2. Konzessionsverfahren a) Datenanspruch Welche Daten benötigt ein Bewerber für eine Konzession? OLG Celle, Urt. v (Revision beim BGH) Die Auskunftspflicht des Altkonzessionärs umfasst historische AHK, kalk. Restwerte sowie kalk. Nutzungsdauern (Leitsatz) Daten erforderlich, damit Interessenten den Ertragswert robust schätzen können. Wünschenswert wäre klar definierter Auskunftsanspruch, um überhaupt allen Bewerbern gleiche Ausgangslage zu verschaffen. 8

9 2. Konzessionsverfahren b) Auswahlkriterien Welche Kriterien sind bei der Vergabe der Konzession durch die Kommune anzuwenden? BGH, Urt. v Stromnetz Berkenthin Auswahl vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren Geltung dieser strengen Maßgaben bereits ab EnWG 1998 Gemeindlicher Beurteilungsspielraum nur bei Gewichtung der Kriterien Statt als Superregulierungsbehörde vorwiegend Netzbetriebskonzepte der Bewerber zu prüfen, sollte es der Kommune ermöglicht werden, auch eigene umwelt- und strukturpolitische Gestaltungsspielräume einzubringen. 9

10 2. Konzessionsverfahren b) Auswahlkriterien Darf die Kommune ihr eigenes Stadtwerk unter Verzicht auf ein Auswahlverfahren konzessionieren? BGH lehnt die sog. In-House-Vergabe ab Aus dem Gesetzeszweck folge, dass auch bei einem gewünschten Selbsteintritt das Diskriminierungsverbot zu beachten sei. EU hingegen stärkt In-House-Privileg durch die RL zur Modernisierung des EU-Vergaberechts (2014/23/EU, 2014/24/EU, 2014/25/EU) Das EnWG sollte ein Auswahlverfahren nur dann vorsehen, wenn die Kommune eine Fremdvergabe der Konzession beabsichtigt. 10

11 2. Konzessionsverfahren c) Nebenleistungsverbot Darf die Kommune sich bei der Erstellung von Energiekonzepten durch den Netzbetreiber unterstützten lassen? BGH hält (nach bisher nur mündlicher Äußerung vom ) Unterstützungsleistungen bei der Erstellung von Energiekonzepten und Datenbereitstellung für zulässig. Problematisch sind Unterstützungsleistungen bei Erzeugungsprojekten mangels KAV-Freistellungstatbestand. Jedoch wohl keine Gesamtnichtigkeit, da Verstöße gegen Preisrecht nur die Herabsetzung des Preises gebieten. Erforderlich ist eine klare Regelung zur Zulässigkeit energiewirtschaftlicher Zusammenarbeit. 11

12 2. Konzessionsverfahren d) Präklusion Wie lange soll es einem unterlegenen Bewerber möglich sein, Fehler im Konzessionsverfahren zu rügen? GWB-Vergaberecht kennt zahlreiche Rügeobliegenheiten. BGH erkennt selbst Jahre nach Abschluss des Konzessionsverfahrens keine Präklusion Zwar sei 101a GWB analog anwendbar (so BGH i.s. Berkenthin) Dies aber erst ab dem Urteil i.s. Berkenthin (so BGH i.s. Homberg) Erforderlich ist unverzügliche Rügeobliegenheit, um der Kommune auch die Chance zu einer Fehlerkorrektur zu geben. 12

13 Agenda 1. Aktuelle Entwicklungen 2. Konzessionsverfahren a) Datenanspruch b) Auswahlkriterien c) Nebenleistungsverbot d) Präklusion 3. Netzübernahmen a) Umfang des Übertragungsgegenstandes b) Wirtschaftlich angemessene Vergütung c) Nachvertragliche Konzessionsabgabe d) Rechtssetzung auf untergesetzlicher Ebene 4. Fazit 13

14 3. Netzübernahmen a) Umfang des Übertragungsgegenstandes Welche Anlagen darf der Neukonzessionär von seinem Vorgänger übernehmen? BGH bestätigt, dass sog. gemischt-genutzte Leitungen vom Übertragungsanspruch umfasst sind (Beschl. v , Az. EnVR 10/13 Stromnetz Homberg) Nach allgemeinem Sprachgebrauch sind notwendig alle Anlagen, die nicht hinweg gedacht werden können, ohne dass der neue Konzessionsnehmer seine Versorgungsaufgabe nicht mehr wie der frühere Netzbetreiber erfüllen könnte. jedenfalls dann, wenn an diese (Groß-)Kunden als Letztverbraucher angeschlossen sind (Leitsatz). Eine Differenzierung zwischen zu übertragenden und nicht zu übertragenden Leitungen ist abzulehnen. 14

15 3. Netzübernahmen b) Wirtschaftlich angemessene Vergütung Wie bestimmt sich die wirtschaftlich angemessene Vergütung? BGH bestätigt i.s. Stromnetz Homberg die Fortgeltung der Kaufering-Rechtsprechung Zur Berechnung der Vergütung können [ ] sowohl der Ertragswert als auch der Sachzeitwert zu Grunde gelegt werden, es sei denn, dass der Sachzeitwert den Ertragswert des Versorgungsnetzes nicht unerheblich übersteigt. BGH bestätigt ebenfalls die Lippstadt-Rechtsprechung zum Vorbehaltskauf. Wünschenswert wäre eine Verankerung des objektivierten Ertragswert als Vergütungsanspruch im Gesetz (vgl. entspr. Gesetzesinitiativen). Bleibt die konkrete Höhe des Ertragswertes im Einzelfall streitig, ist eine Pflicht zur Übertragung des Netzes zum kalkulatorischen Restwert mit Rück- / Nachforderungsvorbehalt sinnvoll. 15

16 3. Netzübernahmen b) Wirtschaftlich angemessene Vergütung Welche Rolle spielt die BNetzA bei Netzübernahmen? BGH bekräftigt i.s. Stromnetz Homberg die Rolle der BNetzA als Aufsichtsbehörde Der Regulierungsbehörde steht bei der Frage, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen sie [ ] ergreift, [ ] ein weites Ermessen zu. (Leitsatz) OLG Düsseldorf (Beschl. v ) hält BNetzA für verpflichtet, die EOG-Aufteilung auch vorzunehmen, wenn sich Alt- und Neukonzessionär nicht einigen können Wünschenswert wäre ein allgemeines gesetzliches Antragsrecht der Wettbewerber auf Einschreiten der BNetzA 16

17 3. Netzübernahmen c) Nachvertragliche Konzessionsabgabe Was geschieht mit der Konzessionsabgabe bei verzögerter Netzübernahme? Fortzahlung der KA für ein Jahr ( 48 Abs. 4 EnWG). Danach Anspruch auf Fortzahlung aus ungerechtfertigter Bereicherung (BGH, Urt. v , Az. KZR 10/00). Vertraglicher oder gesetzlicher Anspruch wäre Bereicherungsanspruch (Billigkeitsrecht) vorzuziehen. Wünschenswert daher gesetzlicher Anspruch auf unbeschränkte Fortzahlung, jedenfalls wenn Kommune Verzögerung nicht zu vertreten hat. 17

18 3. Netzübernahmen d) Rechtssetzung auf untergesetzlicher Ebene Vielzahl von regelungsbedürftigen Detailfragen Anlagenumfang, Kaufpreisermittlung, Abläufe des Vorbehaltskaufs, Schadensersatz etc. Vorschlag einer Netzübernahmeverordnung Höherer Detaillierungsgrad möglich Höhere Flexibilität und Anpassungsfähigkeit Erforderlich wäre einzig Verordnungsermächtigung im EnWG Sinnvoll wäre Ermächtigung des Bundeswirtschaftsministers mit Zustimmung des Bundesrates 18

19 Agenda 1. Aktuelle Entwicklungen 2. Konzessionsverfahren a) Datenanspruch b) Auswahlkriterien c) Nebenleistungsverbot d) Präklusion 3. Netzübernahmen a) Umfang des Übertragungsgegenstandes b) Wirtschaftlich angemessene Vergütung c) Nachvertragliche Konzessionsabgabe d) Rechtssetzung auf untergesetzlicher Ebene 4. Fazit 19

20 4. Fazit Die in der Konzessionsvergabe anwendbaren Vorschriften lassen zahlreiche relevante Streitfragen unbeantwortet. Die überwiegend kartellrechtlich geprägte Rechtsprechung war bislang nicht oder nur teilweise in der Lage, interessensgerechte und praktikable Lösungen zu entwickeln. Daher sind Gesetz- und Verordnungsgeber dringend aufgerufen, sich der hier skizzierten offenen Fragen anzunehmen. 20

21 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit. Prof. Dr. Christian Theobald, BBH Berlin Tel +49(0)

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