Blick über die Grenze: Neuere Entwicklungen zum nachvertraglichen

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1 NEWSLETTER CORPORATE Januar 2015 Mehrheitsklauseln in Gesellschafts- Verträgen gelten grundsätzlich auch für Grundlagenentscheidungen S. 1 Wirksamkeit einer Kündigung bei Ausspruch durch Personalleiter S. 4 Arbeitnehmereigenschaft des GmbH Geschäftsführers S. 6 Darlegungs- und Beweislast bei Schadensersatzanspruch gegen Geschäftsleiter wegen angeblicher Pflichtverletzung S. 8 Blick über die Grenze: Neuere Entwicklungen zum nachvertraglichen Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers in der Schweiz S. 11

2 Mehrheitsklauseln in Gesellschaftsverträgen gelten grundsätzlich auch für Grundlagenentscheidungen Bundesgerichtshof, Urteil vom , Az.: II ZR 84/13 Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) war die Frage, ob Entscheidungen, die die Grundlagen der Gesellschaft oder einen besonderen Eingriff in Gesellschafterrechte betreffen (sogenannte: Grundlagengeschäfte ), auch dann einer besonderen Mehrheit bedürfen, wenn dies im Gesellschaftsvertrag oder im Gesetz nicht besonders geregelt ist. Der BGH hat dies verneint. Sachverhalt Gegenstand der Entscheidung war ein Streit zwischen Gesellschaftern darüber, mit welcher Mehrheit ein Zustimmungsbeschluss zur einer Anteilsübertragung getroffen werden darf. Die Satzung der Gesellschaft hatte diesen Fall nicht eindeutig geregelt. Abgesehen von einigen besonderen Beschlussgegenständen die hier nicht anwendbar waren waren Beschlüsse nach der Generalklausel des Gesellschaftsvertrags mit einfacher Mehrheit zu treffen. Die Beklagten, die den Zustimmungsbeschluss mit Mehrheit gefasst hatten, verwiesen darauf, dass mangels einer passenden besonderen Regelung die Generalklausel gelten würde und der Beschluss mit einfacher Mehrheit gefasst werden durfte. Der Kläger, der als überstimmter Minderheitsgesellschafter den Beschluss angefochten hatte, wandte dagegen unter Berufung auf ältere Rechtsprechung des BGH ein, dass solche allgemeinen Mehrheitsklauseln nur für gewöhnliche Geschäfte gelten würden, nicht jedoch für so genannte Grundlagengeschäfte. Folglich hätte der Beschluss überhaupt nicht mit einfacher Mehrheit gefasst werden dürfen und sei damit formell unwirksam, ohne dass es auf die inhaltliche Prüfung ankäme. In der I. Instanz hatte das Oberlandesgericht dem Kläger recht gegeben. Entscheidung Der BGH folgte dem nicht. Die Auffassung, dass Entscheidungen über Grundlagengeschäfte nicht von einer einer allgemeinen Mehrheitsklausel umfasst seinen, erklärte der BGH unter Verweis auf seine neuere Rechtsprechung für nicht mehr unzutreffend. Vielmehr müsse man zwei Ebenen unterscheiden: Auf der ersten Ebene, also der Frage, ob ein Beschluss formal mit einer bestimmten Mehrheit getroffen werden könne oder nicht, käme es einzig und allein auf die ggf. auszulegenden Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag an. Die Gesellschafter seien frei, auch Entscheidungen über Grundlagengeschäfte mit einfacher Mehrheit zu treffen. Bei Festlegung der Mehrheitsklauseln sei ohnehin noch nicht absehbar, welche Mehrheitsklausel welcher Partei einmal zu Gute kommen könnte; insoweit sei die Klausel für sich genommen neutral. Seite 1 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

3 Eine ganz andere Frage sei, ob der Beschluss auf der zweiten Ebene, nämlich der materiellen Prüfung, möglicherweise Rechte des Klägers verletzen würde. Dies sei dann eine Frage der Einzelfallbeurteilung und der Abwägung zwischen den Interesses des Gesellschafters und denen der Gesellschaft. Praxishinweise 1. Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wird deutlich, dass die Mehrheitsklausel(n) in einer Satzung sorgfältig formuliert werden sollten. Ein allgemein geltender Minderheitenschutz, der verhindern würde, dass die Mehrheit auf Basis einer allgemeinen Mehrheitsklausel auch grundlegende Entscheidungen trifft, gibt es abgesehen von gesetzlichen Mehrheitserfordernissen nicht. Die einzige Ausnahme, bei der der BGH uneingeschränkt streng ist, ist das Verbot, einem Gesellschafter neue Beitragspflichten aufzuerlegen, die nicht vorher vereinbart waren. 2. In der Praxis ist es sehr ungut, wenn Streitigkeiten über Beschlüsse gerichtlich ausgefochten werden müssen. Die Verfahren sind oft aufwändig und bis zu einer Entscheidung weiß niemand, ob der Beschluss wirksam ist oder nicht. 3. Entscheidend ist daher die sachgerechte Gestaltung des Gesellschaftsvertrags: a) Hierbei ist sehr sorgfältig darauf zu achten, angemessene Mehrheiten für Beschlüsse unterschiedlicher Tragweite festzulegen. Gerne übersehen wird auch, dass bei jeder Veränderung des Gesellschafterbestands überprüft werden sollte, ob die Regelungen immer noch passen. b) Schließlich können auch Ungenauigkeiten bei der Klauselformulierung zu Problemen führen: So ist bei der Formulierung mit einfacher Mehrheit nicht klar, ob damit die bei der Gesellschafterversammlung anwesenden Stimmen, die abgegebenen Stimmen oder die insgesamt vorhandenen Stimmen gemeint sind. Es macht aber z.b. einen Unterschied, ob 75 % der abgegebenen Stimmen oder 75 % des Stammkapitals für einen Beschluss benötigt werden. Im letzteren Fall kann ein Minderheitsgesellschafter mit 30 % Stimmanteil allein durch das Fernbleiben der Abstimmung einen Beschluss blockieren. Im ersteren Fall könnten die anwesenden Gesellschafter den Beschluss fassen. Sven Hoffmann Rechtsanwalt, Dipl.-Betriebswirt (BA) Fachbereich: Corporate Schwerpunkt: Handels- und Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, Bank- und Kapitalanlagerecht, Haftungs- und Versicherungsrecht sven.hoffmann@heussen-law.de Seite 2 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

4 Wirksamkeit einer Kündigung bei Ausspruch durch Personalleiter Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. September 2014, Az.: 2 AZR 567/13 1. Ein In-Kenntnis-Setzen i.s.v. 174 S. 2 BGB liegt auch dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter z.b. durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein internes Kündigungsrecht verbunden ist. (Orientierungssatz des Gerichts) 2. Eine Zurückweisung der Kündigung nach 174 S. 1 BGB scheidet auch dann aus, wenn der kündigende Personalleiter zugleich (Gesamt-)Prokurist ist und die im Handelsregister publizierte Prokura sein alleiniges Handeln nicht deckt. Es genügt, dass der Kündigungsempfänger aufgrund der ihm bekannten Stellung des Kündigenden als Personalleiter von einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung zum alleinigen Ausspruch von Kündigungen ausgehen muss. Ob der Personalleiter zugleich eine ausreichende Vertretungsmacht als (Gesamt-)Prokurist besitzt, ist daneben ohne Belang. (Orientierungssatz des Gerichts) 3. Das gilt auch dann, wenn der Personalleiter und Gesamtprokurist das Kündigungsschreiben mit dem Zusatz "ppa" unterzeichnet. Der Zusatz nach 51 HGB soll zwar klarstellen, dass der Erklärende als Prokurist für den Inhaber handelt. Daraus lässt sich aber nicht schließen, er habe als Personalleiter keine alleinige Kündigungsbefugnis. Ein Gesamtprokurist zeichnet selbst dann mit dem gewöhnlichen Prokurazusatz, wenn er nur mit interner Zustimmung des anderen Gesamtprokuristen handelt. (Orientierungssatz des Gerichts) Sachverhalt Der Kläger erhielt eine Kündigung, die seitens des beklagten Arbeitgebers durch den Prokuristen und Personalleiter K mit Zusatz ppa und einem Personalsachbearbeiter mit Zusatz i.v. unterzeichnet war. Für K ist im Handelsregister Gesamtprokura eingetragen, er ist gemeinsam mit einem weiterem Prokuristen oder einem Geschäftsführer zur Vertretung des Arbeitgebers berechtigt. Der Kläger wies die Kündigung mangels Nachweises der Vertretungsberechtigung zurück. Eine Kündigungsberechtigung von K sei ihm nicht bekannt. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das Landesarbeitsgericht nahm an, der Kläger habe die Kündigung nach 174 Satz 1 BGB mit rechtlichem Erfolg zurückgewiesen und gab ihr statt. Entscheidung Auf die Revision des beklagten Arbeitsgebers hob das Bundesarbeitsgericht (BAG) das Urteil des Landesarbeitsgerichts auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurück. Seite 3 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

5 Das BAG führt aus, dass nach 174 Satz 1 BGB ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, unwirksam ist, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Folge der Zurückweisung i.s.d. 174 Satz 1 BGB sei unabhängig vom Bestehen einer Vollmacht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts; eine Heilung oder Genehmigung nach 177 BGB scheide aus. Dem Kündigungsschreiben sei keine Originalvollmacht beigefügt gewesen und der Kläger habe die Kündigung aus diesem Grunde auch unverzüglich zurückgewiesen. 174 BGB diene dazu, bei einseitigen Rechtsgeschäften klare Verhältnisse zu schaffen. Der Erklärungsempfänger sei zur Zurückweisung der Kündigung berechtigt, wenn er keine Gewissheit darüber habe, dass der Erklärende tatsächlich bevollmächtigt ist und sich der Arbeitgeber dessen Erklärung deshalb zurechnen lassen muss. Der Empfänger einer einseitigen Willenserklärung solle vor der Ungewissheit geschützt werden, ob eine bestimmte Person bevollmächtigt ist, das Rechtsgeschäft vorzunehmen. Gewissheit können eine Vollmachtsurkunde oder ein In-Kenntnis-Setzen schaffen. Das In-Kenntnis-Setzen nach 174 Satz 2 BGB müsse ein gleichwertiger Ersatz für die Vorlage einer Vollmachtsurkunde sein. Es liege auch dann vor, wenn der Arbeitgeber bestimmte Mitarbeiter z.b. durch die Bestellung zum Prokuristen, Generalbevollmächtigten oder Leiter der Personalabteilung in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist. Erforderlich sei neben der internen Übertragung einer solchen Funktion, dass sie auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine sonstige Bekanntmachung erfolgt. Der Erklärungsempfänger muss davon in Kenntnis gesetzt werden, dass der Erklärende die Stellung tatsächlich innehat. Bei der Kündigung durch einen Prokuristen sei eine tatsächliche Kenntnis nicht erforderlich, wenn die Prokura länger als fünfzehn Tage im Handelsregister eingetragen ist. 15 Abs. 2 HGB fingiert dann die Kenntnis. Im vorliegenden Fall habe der Personalleiter K als Gesamtprokurist aber nicht alleine im Außenverhältnis wirksam handeln können. Da K aber zugleich Personalleiter gewesen sei, folge aus dieser Stellung eine alleinige Kündigungsbefugnis, wenn der Kläger von dessen Stellung in Kenntnis gesetzt worden war. Dies sei durch das Landesarbeitsgericht zu prüfen. Anders als von diesem angenommen, beseitige die Tatsache, dass K mit dem Zusatz ppa gezeichnet habe, dessen alleinige Unterzeichnungsbefugnis qua seiner Personalleiterstellung nicht. Praxishinweis Auf Arbeitgeberseite ist standardmäßig vor Ausspruch der Kündigung eine wirksame Vertretung zu prüfen. Es empfiehlt sich, durch Vorhaltung entsprechender Vollmachtsurkunden bzw. ausreichende interne Bekanntmachungen der Kündigungsberechtigung sicherzustellen, dass jederzeit die Möglichkeit zum Ausspruch von Kündigungen gewährleistet ist. Seite 4 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

6 Auch bei Unterzeichnung einer Kündigung mit Zusatz ppa kann ein Gesamtprokurist eine alleinige Vertretungsbefugnis zum Ausspruch von Kündigungen aufgrund interner Bevollmächtigung für sich in Anspruch nehmen. Entscheidend ist, ob ihn der Arbeitgeber z.b. durch die Bestellung zum Leiter der Personalabteilung in eine Stelle berufen hat, mit der üblicherweise ein Kündigungsrecht verbunden ist und dies auch nach außen im Betrieb ersichtlich ist oder eine sonstige Bekanntmachung erfolgt. Es ist darauf zu achten, dass für die Belegschaft nicht nur die kündigungsbefugte Position (z.b. Leiter der Personalabteilung ) benannt wird. Die bloße Mitteilung im Arbeitsvertrag, dass der jeweilige Inhaber einer bestimmten Funktion kündigen dürfe, reicht nicht aus. Das BAG hat bereits früher entschieden, dass ein zusätzliches Handeln des Vollmachtgebers erforderlich ist, auf Grund dessen es vor Zugang der Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer möglich ist, der ihm genannten Funktion, mit der das Kündigungsrecht verbunden ist, die Person des jeweiligen Stelleninhabers zuzuordnen. Es führte aus, der aufgezeigte Weg müsse dem Arbeitnehmer nach den konkreten Umständen des Arbeitsverhältnisses zumutbar sein und den Zugang zu der Information über die bevollmächtigte Person auch tatsächlich gewährleisten, etwa durch einen Aushang an der Arbeitsstelle oder durch das dem Arbeitnehmer zugängliche Intranet (BAG vom , NZA 2011, 683). Auch die Zurückweisung einer Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft. Erfolgt diese durch einen Arbeitnehmervertreter ohne Beifügung einer Originalvollmacht, kann der Arbeitgeber wiederum die Zurückweisung seiner Kündigung zurückweisen. Uwe Klein Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkt: Gesellschafts- und Handelsrecht, Allgemeines Vertragsrecht uwe.klein@heussen-law.de Seite 5 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

7 Arbeitnehmereigenschaft des GmbH Geschäftsführers OLG München, Beschluss vom W 2097/14 1. Mit der Abberufung aus der Organschaft bzw. mit deren Eintragung in das Handelsregister entfällt die gesetzliche Fiktion des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG. 2. Nach dem Wegfall der Fiktion des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ist anhand des Anstellungsverhältnisses zu prüfen, ob der abberufene Geschäftsführer einer GmbH deren Arbeitnehmer ist, mit der Folge der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gemäß 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG). Sachverhalt Der Kläger war Geschäftsführer der Beklagten und machte mit seiner Klage die vertraglich vereinbarten Bezüge für die Monate Dezember 2013 und Januar 2014 geltend. Die Klage wurde vor den ordentlichen Gerichten erhoben. Die Beklagte hielt dagegen die Gerichte für Arbeitssachen für zuständig und rügte deshalb die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten. Das Landgericht München I hat den Rechtsweg in erster Instanz zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Das Oberlandesgericht (OLG) München sah dies im vorliegenden Fall jedoch anders und entschied in zweiter Instanz, dass statt der ordentlichen Gerichte die Arbeitsgerichte zuständig seien. Entscheidungsgründe Das OLG München stellte zunächst fest, dass die Norm des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, wonach gesetzliche Vertreter einer juristischen Person nicht Arbeitnehmer im Sinne des ArbGG sind, vorliegend nicht eingreift. 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG hat folgenden Wortlaut: Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglied des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. Grund hierfür sei, dass sich die eingeklagten Bezüge unstrittig auf einen Zeitraum bezogen, in dem der Kläger bereits als Geschäftsführer abberufen worden war. Ebenfalls war die Abberufung bereits zuvor in das Handelsregister eingetragen worden. Das OLG München entschied, dass die gesetzliche Fiktion des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG jedenfalls mit Abberufung aus der Organschaft bzw. mit deren Eintragung in das Handelsregister entfalle, sofern zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag besteht. Grundsätzlich gelte, dass Geschäftsführer keine Arbeitnehmer sind und sowohl das materielle als auch das prozessuale Arbeitsrecht nicht anwendbar sind. Anderes gelte nur für den Fall, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag geschlossen worden ist. Das OLG München bejahte im konkreten Fall das Vorliegen eines Arbeitsvertrages. Maßgeblich sei, dass die einverständliche konkrete Ausgestaltung des Vertrags als unselbstständige, die persönliche Seite 6 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

8 Abhängigkeit begründende Arbeitsleistung zur Anwendung des Arbeitsrechts führe, selbst wenn die Parteien dies nicht wollten. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei dadurch geprägt gewesen, dass der Kläger weisungsgebunden war und seine gesamte Arbeitskraft der Beklagten zur Verfügung zu stellen hatte. Zwar war er nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, hatte der Beklagten jedoch jederzeit zur Verfügung zu stehen, was naturgemäß zur Folge habe, dass eine Tätigkeit für andere Auftraggeber praktisch ausscheide, zumal die Übernahme jedweder anderweitiger Tätigkeit selbst unentgeltlich der Zustimmung der Beklagten bedurfte. Als weitere Argumente für einen Arbeitsvertrag sah das Gericht das Vorliegen eines festen Gehalts und die im nicht kontrollierbaren, freien Ermessen des Beklagten stehende Auszahlung einer variablen Vergütung ( Tantieme ). Zudem war geregelt, dass der Kläger seinen Urlaub in Abstimmung mit den übrigen Geschäftsführern unter der Wahrung der geschäftlichen Belange der Beklagten festzulegen habe. Schließlich wurden die Regelungen über Erfindungen eines Arbeitnehmers für anwendbar erklärt. Insgesamt überwogen somit aus Sicht des Gerichts bei Weitem die für ein weisungsgebundenes, von Abhängigkeit geprägtes Beschäftigungsverhältnis sprechenden Gesichtspunkte, so dass von einem Arbeitsverhältnis auszugehen war. Praxishinweis Bei der Ausgestaltung des Vertrages zwischen GmbH Geschäftsführer und der Gesellschaft sind somit die darin getroffenen Regelungen stets auch daraufhin zu prüfen, ob und ggf. inwieweit sie das Rechtsverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft soweit einem Arbeitsverhältnis annähern, dass es in einer Gesamtbetrachtung mit allen rechtlichen Konsequenzen als Arbeitsverhältnis zu bewerten ist. Dr. Michael Frühmorgen Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Fachbereich: Corporate Schwerpunkte: Handels- und Gesellschaftsrecht, M&A, Insolvenzrecht michael.fruehmorgen@heussen-law.de Seite 7 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

9 Darlegungs- und Beweislast bei Schadensersatzanspruch gegen Geschäftsleiter wegen angeblicher Pflichtverletzung Oberlandesgericht Nürnberg, Beschluss vom 28. Oktober 2014, Az.: 12 U 567/13 1. Trotz der Darlegungs- und Beweislast der Vorstandsmitglieder nach 93 Abs. 2, 116 AktG, die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt zu haben, trifft die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für den behaupteten Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in dessen Pflichtenkreis, das überhaupt als pflichtwidrig in Betracht kommt, sich insoweit als möglicherweise pflichtwidrig darstellt. Gelingen der Gesellschaft die Darlegung und gegebenenfalls der Beweis dieser Umstände, ist es Sache des verklagten Vorstandsmitglieds, seinerseits darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass dessen Verhalten nicht pflichtwidrig oder schuldhaft gewesen ist oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre (im Anschluss an BGH, Urteil vom 4. November 2002, II ZR 224/00, BGHZ 152, 280). 2. Bei einer wertneutralen Handlung (hier: Reisekostenerstattung für eine Geschäftsreise), welche als solche keinen ausreichenden Anhaltspunkt dafür liefert, dass das Vorstandsmitglied bei Vornahme der Handlung auch nur möglicherweise seine Pflichten als Geschäftsleiter verletzt hat, hat die Gesellschaft weitere Umstände und Indiztatsachen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, die zumindest den Anschein begründen, dass das Verhalten des Vorstandsmitglieds pflichtwidrig gewesen sein könnte. Nach ständiger Rechtsprechung der Obergerichte und des Bundesgerichtshofs (BGH) muss im Rahmen der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen Vorstände bzw. Geschäftsführern diese nachweisen, dass sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, die den Anspruch geltend machende Gesellschaft muss zunächst nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein Schaden eingetreten ist, der durch ein zumindest möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsleiters verursacht wurde. Zur Frage, welche Anforderungen an die Darlegung eines möglicherweise pflichtwidrigen Verhaltens zu stellen sind, hat das Oberlandesgericht (OLG) Nürnberg in einem Beschluss vom Ausführungen gemacht. Sachverhalt Die klagende Aktiengesellschaft hat von einem ehemaligen Vorstand Ersatz der in einem Zeitraum von 6 Monaten für mehrere Reisen nach Asien angefallenen und an den damaligen Seite 8 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

10 Vorstand erstatteten Reisekosten in Höhe von ,33 EUR verlangt, weil diese Reisen nicht im Interesse der Gesellschaft unternommen worden seien. Die Gesellschaft war der Ansicht, dass es ausreiche, wenn sie eine mögliche Pflichtverletzung darlege und beweise. Diese Möglichkeit sei hier allein damit nachgewiesen worden, dass der Beklagte in seinem Pflichtenkreis unstreitig eine Auszahlung der geltend gemachten Reisekosten an sich selbst veranlasst habe. Auf den Nachweis weiterer Indiztatsachen für die Pflichtwidrigkeit komme es überhaupt nicht an. Entscheidung Das OLG hält zunächst die ständige Rechtsprechung fest, dass die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis trifft, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als möglicherweise pflichtwidrig darstellt. Wenn dies gelungen ist, hat dann der in Anspruch genommene Vorstand den Nachweis zu führen, dass er trotz entgegenstehenden Anscheins nicht pflichtwidrig oder schuldhaft gehandelt habe oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre.. Diese ständige Rechtsprechung des BGH kann allerdings, wie das OLG ausführt, nicht in dem Sinn verstanden werden, dass jedes Handeln im Pflichtenkreis des Organmitglieds möglicherweise pflichtwidrig sei, sondern ist vielmehr dahin zu verstehen, dass die Gesellschaft auch Umstände darlegen und beweisen muss, woraus sich zumindest der Anschein ergibt, dass das dem Vorstandsmitglied zur Last gelegte Verhalten pflichtwidrig sein könnte. Eine Berufung auf jedwedes, also auch ein völlig wertneutrales Verhalten des Vorstandsmitgliedes kann nicht ausreichen, da sich ansonsten die Darlegungs- und Beweislast in einer mit der gesetzlichen Beweislastregel in 93 Abs. 2 Satz 2 AktG schwer in Einklang zu bringenden Weise zu Lasten des Vorstandsmitglieds verschieben würde und damit die Gefahr bestünde, dass Vorstandsmitglieder auch ohne greifbare Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges Verhalten willkürlich im Nachhinein in Anspruch genommen werden könnten. Zu Lasten eines Vorstandsmitglieds würden damit auch für Fälle wertneutralen Verhaltens umfangreiche Anforderungen an deren Entlastung gestellt werden, die es in vielen Fällen im Nachhinein nicht erfüllen kann. Im Ergebnis liefe dies auf eine die Tragweite der Beweislastregelung des 93 Abs. 2 AktG überschreitende widerlegbare Erfolgshaftung des Vorstandsmitglieds hinaus. Vor diesem Hintergrund besteht kein Zweifel daran, dass der BGH mit der Formulierung, die Gesellschaft müsse ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Vorstandsmitglieds darlegen und beweisen, in Betracht kommende Handlungen auf solche eingrenzen wollte, die dem Anschein nach pflichtwidrig sind. Im entschiedenen Fall hat die klagende Gesellschaft jedoch keine Tatsachen ausreichend dargetan und nachgewiesen, die zumindest den Anschein begründen, dass die Beantragung der Reisekostenerstattungen für die unternommenen Asienreisen möglicherweise pflichtwidrig gewesen sein könnte. Die Geltendmachung von Reisekostenerstattungen ist ein Seite 9 HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

11 gewöhnlicher Vorgang im Geschäftsleben und wertneutral. Der Aufsichtsrat der Klägerin hatte die Strategie, eine Vertriebsstruktur in Asien aufzubauen, zuvor gebilligt. Bei dieser Sachlage hätte die Klägerin darlegen und nachweisen müssen, dass der Beklagte bei den unternommenen Asienreisen - zumindest auch - gesellschaftswidrige Zwecke verfolgt hat. Nur dann bestünde ein Anschein dafür, dass der Beklagte die Klägerin bei der Geltendmachung der aufgewandten Reisekosten über den Zweck der Reise getäuscht haben könnte. Dies ist ihr jedoch nicht gelungen. Praxishinweis Wäre es der Gesellschaft vorliegend gelungen, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass das Vorstandsmitglied zumindest auch gesellschaftsfremde Zwecke bei seinen Reisen verfolgt hat, wäre die Umkehr der Beweislast eingetreten und der Vorstand hätte sich entsprechend entlasten und beweisen müssen, dass er entweder nicht pflichtwidrig oder nicht schuldhaft gehandelt hat, oder dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Verhalten eingetreten wäre. Im Rahmen geschäftspolitischer bzw. unternehmerischer Entscheidungen ist hierbei entscheidend, dass solche Entscheidungen nur auf Grundlage angemessener Informationen getroffen werden. Es liegt auf der Hand, dass dieser Beweislast nur schwer genügt werden kann, insbesondere dann, wenn das Vorstandsmitglieds nicht mehr in Diensten der Gesellschaft steht. Aus diesem Grund ist dringend anzuraten, dass die Grundlagen sämtlicher geschäftlicher Entscheidungen, die Kosten auslösen bzw. Schäden verursachen können, ausreichend so dokumentiert werden, dass damit ggf. der erforderliche Entlastungsbeweis gelingen kann. Die angeführten Grundsätze gelten entsprechend für GmbH-Geschäftsführer. Dr. Volker Schwarz Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkt: Gesellschafts- und Handelsrecht, Umwandlungsrecht, M&A volker.schwarz@heussen-law.de Seite HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

12 Blick über die Grenze Neuere Entwicklungen zum nachvertraglichen Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers in der Schweiz Zu den immer wiederkehrenden Ärgernissen im juristischen Alltag gehört das Phänomen, dass sich der Gesetzgeber darum drückt, auch äußerst praxisrelevante aufgekommene Zweifelsfragen zu regeln und es statt dessen weiterhin der Rechtsprechung überlässt, Lücken zu schließen. In der Praxis des Autors gehört neben der fehlenden Kodifizierung des Konzernrechts außerhalb der Rechtsform der AG dazu die Frage, ob die gesetzlichen Bestimmungen des Handelsvertreterrechts, insbesondere der nachvertragliche Ausgleichsanspruch gemäß 89b HGB auch auf Vertragshändler anwendbar sind. Gesetzliche Regelungen zum Vertragshändler fehlen. Unter bestimmten Umständen bejaht der BGH in ständiger Rechtsprechung die Anwendbarkeit des 89b HGB bei einem Vertragshändler, und zwar dann, wenn der Vertragshändler wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliedert und - kumulativ - vertraglich verpflichtet ist, dem Hersteller seinen Kundenstamm zu überlassen. Doch auch die Schweiz hat es nicht besser. Das dortige Recht, insbesondere das Obligationenrecht, enthält keine gesetzlichen Bestimmungen für ein Vertragshändlerverhältnis. Die auf einen Vertragshändler (analog) anwendbaren rechtlichen Regelungen sind deshalb ebenfalls der Rechtsprechung und der juristischen Literatur zu entnehmen. Aus deutscher Sicht ist dies vor allem deswegen relevant, weil Deutschland in der Schweiz noch weit vor anderen Ländern Importeur Nr. 1 ist (und die Schweiz in der Rangfolge der Handelspartner im Außenhandel der Bundesrepublik Deutschland im Jahr 2013 immerhin Platz 8 einnahm), zum anderen aber auch, weil vielfach Exporte aus Deutschland in Drittländer aus steuerlichen Gründen über die Schweiz abgewickelt werden und/oder Verträge mit Händlern in Drittländern dem Schweizer Recht unterstellt werden. I. Rechtslage in der Schweiz Parallelnorm zu 89b HGB ist Art. 481u des Schweizer Obligationenrechts (OR). Art. 418u OR regelt die sogenannte Kundschaftsentschädigung im Agenturverhältnis und gewährt dem Agenten im Rahmen der Billigkeit einen unabdingbaren Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, wenn er durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweiterte und dem Auftraggeber oder seinem Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen. Seite HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

13 II. Rechtsprechung des Bundesgerichts Seit einer Entscheidung des Bundesgerichts als oberstem Schweizer Zivilgericht im Jahre 1962 galt in der Schweiz die Lehre, dass Art. 418u OR auf Händler, auch auf solche mit Exklusivrechten, nicht analog anwendbar ist. Mit einem Entscheid aus dem Jahre 2008 (BGE 134 III 497ff.) gab das Bundesgericht seine langjährige Rechtsprechung auf und entschied, dass eine analoge Anwendung von Art. 418u OR auf den Alleinvertriebsvertrag unter bestimmten Umständen möglich sei. Die Kriterien, die erfüllt sein müssen, um eine analoge Anwendung zu rechtfertigen, sind mit denjenigen, die der BGH aufgestellt hat, vergleichbar. Zum einen muss der Alleinvertreter derart in die Absatzorganisation des Herstellers/Lieferanten integriert sein, dass er sich in einer ähnlichen Lage wie ein Agent befindet, zum anderen muss auch der Kundenstamm des Alleinvertreters bei Vertragsbeendigung auf den Lieferanten übergehen, wobei ein faktisches Übergehen ausreichen soll. III. Neuere Entwicklung der Rechtsprechung Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichts wird von den Schweizer Instanzgerichten aufgenommen. So hat das Kantonsgericht in Zug in einem mittlerweile rechtskräftigen Urteil vom 30. August 2013 (Az.: A ) festgehalten, dass eine Analogie dann gerechtfertigt ist, wenn die Situation des Alleinvertreters mit derjenigen eines Agenten zu vergleichen sei. Wenn dies der Fall ist, dann sei es nach Ansicht des Kantonsgericht auch gerechtfertigt, den Alleinvertreter wie einen Agenten zu behandeln und ihm einen Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung entsprechend den in Art. 418u OR festgelegten Bedingungen und Grenzen zuzugestehen. Es sei nach Ansicht des Kantonsgerichts nicht einzusehen, warum der Alleinvertreter vom Auftraggeber bei Vertragsbeendigung nicht auch einen Ausgleich für den von ersterem geschaffenen Geschäftswert beanspruchen könne. Schließlich habe er den Bekanntheitsgrad der Marke gesteigert, die Kundschaft gehe ihm jedoch nach Auflösung des Vertragsverhältnisses zugunsten seines Vertragspartners verloren. Hinweis Manchmal hilft die Flucht in ein anderes Rechtssystem dabei, missliebige rechtliche Konsequenzen zu vermeiden. Im Falle von Absatzmittlungsverhältnissen, die sich nach Schweizer Recht richten, muss nun auch hier mit Ausgleichansprüchen des Absatzmittlers bei Vertragsende gerechnet werden. Es gilt daher, die Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung an diese Änderung anzupassen. Für bereits abgeschlossene laufende Verträge ist hier ggf. entsprechende Vorsorge zu treffen, denn auf sie ist die Rechtsprechungsänderung ebenfalls anwendbar selbst wenn die Verträge vor 2008 geschlossen sein sollten. Seite HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

14 Ein kleiner Trost: Der Maximalbetrag des Ausgleichsanspruchs beträgt, insoweit etwa entsprechend der Rechtslage in Deutschland, höchstens einen Nettojahresverdienst aus diesem Vertragsverhältnis, berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre oder, wenn das Verhältnis nicht so lange gedauert hat, nach demjenigen der ganzen Vertragsdauer. Und: bei der Berechnung der angemessenen Höhe des Ausgleichsanspruchs stehen die Schweizer Gerichte vor den selben Problemen wie die deutschen. Im Bedarfsfalle stehen Ihnen wir oder unsere Schweizer Kollegen gerne mit Rat und Tat zur Seite. Jan-F. Schubert Rechtsanwalt Fachbereich: Corporate Schwerpunkte: Gesellschafts- und Handelsrecht, M&A, Unternehmensrecht Seite HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh

15 Über diesen Newsletter Die Autoren dieser Ausgabe sind im Fachbereich Corporate unserer Kanzlei tätig. Mit unserem Newsletter möchten wir unsere Mandanten und interessierte Dritte über aktuelle Entwicklungen in Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur informieren. Sollten Sie an diesen Informationen nicht interessiert sein, bitten wir Sie, uns dies per mitzuteilen. Sofern Sie zu bestimmten Themen oder zum Newsletter insgesamt Fragen oder Anregungen haben, können Sie sich jederzeit gerne an die Ihnen bekannten Ansprechpartner wenden. Gerne greifen wir auch Ihre Ideen für künftige Beiträge oder weitere Empfänger des Newsletters auf. Bitte wenden Sie sich an: Büro Stuttgart: Büro München: Büro Frankfurt am Main: Büro Berlin: Weitere Informationen Besuchen Sie auch unsere Homepage unter Herausgeber Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Brienner Straße 9/Amiraplatz München Amtsgericht München, HRB: Geschäftsführer: RA Christoph Hamm Verantwortlich i.s.d. 55 Abs. 2 RStV und des Presserechts: Dr. Volker Schwarz Friedrichstraße 9A Stuttgart volker.schwarz@heussen-law.de Haftungsausschluss Dieser Newsletter stellt ausgewählte Themen im Überblick dar und ersetzt nicht die rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir bitten um Ihr Verständnis dafür, dass wir für die Richtigkeit und Vollständigkeit der in diesem Newsletter enthaltenen Angaben trotz sorgfältiger Recherche keine Haftung übernehmen. Seite HEUSSEN Rechtsanwaltsgesellschaft mbh