2. Unmöglichkeit ( 275)

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1 22 2. Unmöglichkeit ( 275) Lit.: Looschelders, 23; ders., JuS 2010, 849 ff.; Medicus/Lorenz, 36 Übungsfall Bei seinem abendlichen Glas Wein in den Bacchus-Stuben trifft der Hotelier Gustav Garni (G) am den Weinhändler Tobias Trollinger (T). G erzählt dem T, er habe am langen Wochenende über Christi Himmelfahrt die Teilnehmer eines Weinseminars zu Gast, denen er etwas ganz Besonderes bieten wolle. T entgegnet, da habe er eine Idee: Er könne G die 30 Flaschen des berühmten Grand Cru Chateau Supérieur des ausgezeichneten Jahrgangs 1990 zum Preis von je 20 pro Flasche anbieten, die er zufällig noch auf Lager habe. G nimmt an, als Liefertermin wird der vereinbart. Als die Flaschen bis zum nicht eintreffen, ruft G den T an. Dieser erklärt, es sei ihm peinlich, aber er könne nicht liefern. 10 Flaschen seien bereits am an einen unbekannten Kunden verkauft worden, die übrigen 20 Flaschen habe sein Angestellter T, der von dem Geschäft nicht gewusst habe, am an den Restaurantbesitzer Ludwig Lustigmann (L) verkauft. 10 dieser Flaschen seien dort noch am gleichen Abend von den Teilnehmern eines Anwaltskongresses ausgetrunken worden, weitere 10 Flaschen seien noch vorhanden, doch sei L nur zum Wucherpreis von je 40 pro Flasche bereit, sie an T zurückzuverkaufen. a) Kann G Lieferung der 30 Flaschen verlangen, wenn in Frankreich noch weitere Flaschen dieses Jahrgangs erhältlich wären? b) Kann G hinsichtlich der nicht gelieferten Flaschen Ersatz des Schadens verlangen, den er erleidet, weil er die Flaschen nicht zu je 40 weiterverkaufen kann? a) Überblick Hintergrund der Regelung: Die Rechtsordnung kann niemanden zu etwas Unmöglichem verpflichten ( impossibilium nulla obligatio est, Celsus, D ). Wenn eine Leistung nicht mehr erbracht werden kann, muss daher jedenfalls die Primärleistungspflicht entfallen. Unklar daher 275 I in der alten, bis 2001 gültigen Fassung: Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung infolge eines nach Entstehung des Schuldverhältnisses eintretenden Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich wird." Vermengung zweier Gedanken: Wegfall der Primärleistungspflicht (muss auch bei Vertretenmüssen eintreten) und Fortbestehen des Schuldverhältnisses mit Sekundärleistungspflichten des Schuldners (Schadensersatz bei Vertretenmüssen). Unterscheide daher: Wegfall der Primärleistungspflicht ( 275 I-III) Sekundärleistungspflicht ( 275 IV verweist auf 280, 283 ff.; 311a) Schicksal der Gegenleistung ( 275 IV verweist auf 326).

2 23 Überblick über 275 I-III: Ausschluss der Leistungspflicht ( 275) kraft Gesetzes bei Unmöglichkeit im engeren Sinne ( 275 I) aufgrund Einrede bei Unzumutbarkeit ( 275 II, III) Leistungshindernis nachträgliches bei Vertragsschluss Leistungshindernis 275 IV 311 a 275 IV 280, b) 275 I aa) Ausschluss der Leistungspflicht bei Unmöglichkeit im engeren Sinne Voraussetzungen 275 I erfasst nur die echte, also die physische und juristische Unmöglichkeit. Kann die Leistung noch erbracht werden, wenn auch nur unter erheblichem Aufwand, so greifen allenfalls 275 II oder III ein I automatischer Ausschluss der Leistungspflicht II oder III Einreden (auf die sich der Schuldner berufen muss), Sinn: Dem Schuldner soll immer dann, wenn die Leistung theoretisch noch möglich ist, die Möglichkeit zur Erfüllung nicht genommen werden. physische Unmöglichkeit = Erbringung der Leistung naturgesetzlich unmöglich - Zerstörung des Leistungsgegenstands bei der Stückschuld, - Zerstörung der gesamten Gattung bei der Gattungsschuld bzw. Zerstörung der ausgesonderten Sache(n) nach Konkretisierung (s. dazu sogleich), - Unmöglichkeit durch Zeitablauf (s. dazu sogleich) - Zweckfortfall (z.b. anzustreichendes Haus brennt ab), - Zweckerreichung (z.b. abzuschleppendes Auto wurde bereits abgeschleppt) juristische Unmöglichkeit = der Erbringung der Leistung steht ein rechtliches Hin- dernis entgegen - Beispiel: Beschlagnahme der Kaufsache - Abgrenzung zu 134, 138: der Vertrag ist wirksam, aber die Leistung kann nicht erbracht werden. 275 I behandelt die objektive und die subjektive Unmöglichkeit gleich - objektiv = niemand kann leisten; subjektiv (auch als Unvermögen bezeichnet) = nur der Schuldner kann nicht leisten.

3 24 - Subjektive Unmöglichkeit nur, wenn sich der Schuldner den Gegenstand unmöglich verschaffen kann (etwa weil der Dritte unauffindbar oder weil er keinesfalls zur Rückübereignung bereits ist). Wenn sich der Schuldner den Gegenstand wieder verschaffen kann (wenn auch zum Wucherpreis), dann greift allenfalls 275 II. Frage: Führt der Diebstahl der Kaufsache zur Unmöglichkeit? 275 I behandelt die anfängliche und die nachträgliche Unmöglichkeit gleich, für den Sekundäranspruch verweist 275 IV aber auf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen - anfänglich = Leistungshindernis liegt bei Vertragsschluss vor, nachträglich = Leistungshindernis tritt nach Vertragsschluss ein - Sekundäransprüche (insb. SchE): die nachträgliche Unmöglichkeit wird als normale Pflichtverletzung behandelt ( 280, 283 ff.), für die anfängliche Unmöglichkeit besteht eine besondere Anspruchsgrundlage ( 311a II) Sonderfälle Im Kaufrecht wird von qualitativer Unmöglichkeit gesprochen, wenn der Schuldner zwar die Kaufsache noch übereignen kann, die erforderliche Qualität aber nicht mehr herzustellen ist (also Nacherfüllung nach 439 unmöglich ist). Aus Sicht des allgemeinen Schuldrechts ist die qualitative Unmöglichkeit nur ein Unterfall der physischen (Beispiel: irreparabler Unfallschaden eines Autos) oder der juristischen (Beispiel: vereinbarte Bauweise eines Hauses lässt sich wegen Verstoßes gegen öffentliches Baurecht nicht realisieren) Unmöglichkeit. 275 I erfasst auch die Teilunmöglichkeit: bei teilbaren Leistungen tritt Unmöglichkeit nur ein, soweit die Leistung unmöglich wird. In diesem Fall reduziert sich die Leistungspflicht auf den noch möglichen Teil der geschuldeten Leistung. Dessen Angebot ist keine Teilleistung isd 266 (vertiefend Lorenz, NJW 2003, 3097 f.) - Wann ist eine Leistung teilbar? Wenn sie ohne Beeinträchtigung ihres Leistungszwecks in Teilleistungen zerlegt werden kann. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem Interesse des Gläubigers. Für diesen kann vorteilhaft sein, ein Wahlrecht zwischen der Annahme der noch möglichen Leistung und einer Lösung vom Vertrag ( 326 V, 323 I) zu haben. Vorsicht also bei der vorschnellen Annahme von Unteilbarkeit (Canaris, FS Medicus, 2009, 18 ff.) Beispiele: - Bei der Bestellung von 6 Flaschen Wein liegt bei der Zerstörung von 3 Flaschen Teilunmöglichkeit vor. - Bei der Bestellung eines 20bändigen Lexikons führt der Untergang von 5 Bänden zur vollständigen Unmöglichkeit Wie wird die vorübergehende Unmöglichkeit erfasst? - Im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt.

4 25 - Grundsatz: Leistungspflicht bleibt bestehen, ist aber suspendiert. Eine Klage ist als vorübergehend nicht begründet abzuweisen; aus diesem Grund läuft eine Verjährung gem. 199 I auch nicht an (BGH ZIP 2010, 2164) - Die Frage, wann aus der vorübergehenden eine endgültige Unmöglichkeit wird, ist vor allem für die Möglichkeit des Gläubigers interessant, Schadensersatz zu verlangen und/oder sich vom Vertrag zu lösen. Grundsatz hier: Der Gläubiger wird wie bei einer Leistungsverzögerung behandelt, kann also nach Fristsetzung zurücktreten (analog 323) oder SchE statt der Leistung verlangen (analog 280 I, III, 281), dabei ist die Fristsetzung evtl. gem. 323 II bzw. 281 II entbehrlich. - Ausnahme: Gleichstellung mit endgültiger Unmöglichkeit, wenn durch das Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen oder anderen Partei bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht mehr zugemutet werden könnte, die Leistung dann noch zu fordern oder zu erbringen (BGH NJW 2007, 3777, 3778). Abgrenzung Unmöglichkeit - Verspätung Regelmäßig führt die Verspätung nicht zur Unmöglichkeit. Der Gläubiger kann den Verspätungsschaden ersetzt verlangen ( 280 I, II, 286) und (ggf. nach Fristsetzung) vom Vertrag zurücktreten ( 323). Ausnahmsweise kann aber die Leistung wegen Zeitablaufs unmöglich werden: - absolutes Fixgeschäft (s. sogleich) - Zeitablauf bei zeitgebundenen Dauerschuldverhältnissen (z.b. Arbeitsvertrag) - Leistung verliert durch Zeitablauf ihren Sinn (z.b.: Lieferung von Software, die bei neuer Computergeneration wertlos ist). Abgrenzung absolutes Fixgeschäft relatives Fixgeschäft Bestimmung einer Leistungsfrist ohne Fixcharakter: - absolutes Fixgeschäft: Leistung kann nach Zeitablauf nicht mehr in gleicher Form erbracht werden, es müsste ein neuer Vertrag geschlossen werden. Folge bei nicht rechtzeitiger Leistung: 275 I. Beispiele: Miete eines Fensterplatzes für den Kölner Karnevalszug, Annullierung eines Fluges wegen Vulkanasche. Gegenbeispiel: bloße Verspätung eines Fluges und drei Stunden; der Zweck des Flugbeförderungsvertrages das schnelle Erreichen eines Reiseziels - kann auch durch eine verspätete Beförderung noch erreicht werden (BGH NJW 2009, 2743). - relatives Fixgeschäft ( 323 II Nr. 2 BGB, 376 HGB): Leistung kann zwar noch erbracht werden, kraft ausdrücklicher Vereinbarung oder nach den Umständen soll Leistung aber mit der Leistungszeit stehen und fallen Folge: Rücktrittsrecht ohne Fristsetzung, 323 II Nr bloße Fristbestimmung ( 271): Verspätung führt nur zu den Folgen des 286 mit 280 ff.

5 26 Rechtsfolge des 275 I = Wegfall der primären Leistungspflicht Die Primärleistungspflicht des Schuldners entfällt (zu Sekundärleistung und Gegenleistung unten). Das bedeutet für die Falllösung: - nachträgliche Unmöglichkeit: Der Primäranspruch erlischt, zu prüfen sind allenfalls noch Sekundäransprüche (insb. 280 I, 283, 275 IV). - anfängliche Unmöglichkeit: Während früher bei objektiver anfänglicher Unmöglichkeit der Vertrag nichtig war ( 306 a.f.) geht nunmehr 311a I davon aus, dass ein Schuldverhältnis ohne Primärleistungspflicht entsteht. Daher wird die anfängliche Unmöglichkeit teilweise bereits im Rahmen der Entstehung des Primäranspruchs (als rechtshindernde Einwendung) geprüft (s. Übungsfall). Anders formuliert: 275 I führt zum Übergang der Leistungsgefahr. - Leistungsgefahr: Trägt der Schuldner die Leistungsgefahr, so muss er erneut leisten, wenn die Sache vor der Erfüllung untergeht. Sobald die Leistungsgefahr auf den Gläubiger übergeht, hat er keinen Anspruch auf einen weiteren Leistungsversuch. Regelungen: 243 II (mit Konkretisierung geht die Leistungsgefahr auf den Gläubiger über), 300 II (mit Eintritt des Gläubigerverzuges geht die Leistungsgefahr auf den Gläubiger über), 270 I (bei Geldschulden geht die Gefahr erst mit Ankunft des Geldes am Wohnsitz des Gläubiger auf diesen über). - Verspätungsgefahr: Wer die Verspätungsgefahr trägt, muss für die Folgen einer Verspätung aufkommen, näheres unten, beim Verzug. - Gegenleistungs- (Preis-) gefahr: Wenn der Gläubiger die Preisgefahr trägt, muss er zahlen, auch wenn er die Leistung nicht erhält, näheres im Rahmen der Leistungsstörungen im gegenseitigen Vertrag. - vertiefend Coester-Waltjen, Jura 2006, 829 c) Insbesondere: Die Unmöglichkeit bei der Gattungs- und Geldschuld Stückschuld, Gattungsschuld, Geldschuld Verträge über eine Sache (Kauf, Miete, Schenkung) können sich auf eine bestimmte Sache oder eine beliebige Sache aus einer Gattung beziehen. Die Gegenleistung besteht meist in Geld. Vorüberlegung: Wenn sich der Vertrag auf eine bestimmte Sache bezieht, dann lässt sich die Unmöglichkeit bei Untergang dieser Sache leicht feststellen. Bei Gattungsschulden ist das nur dann einfach, wenn die gesamte Gattung untergeht. Meist gibt es aber noch Gegenstände aus der Gattung. Die Frage ist hier, wann der Schuldner wegen Unmöglichkeit von seiner Leistungspflicht frei wird. Stückschuld: Der Kaufvertrag bezieht sich auf eine bestimmte Sache (z.b. das Gemälde Sonnenblumen von van Gogh, der Gebrauchtwagen mit der Fahrgestellnr ).

6 27 - Folge: Der Schuldner muss nur diese Sache (keine Ersatzsache) übereignen und kann den Vertrag nur durch Übereignung dieser Sache erfüllen. - Str. ist allerdings, ob der Käufer beim Stückkauf bei Schlechterfüllung aus 439 einen Anspruch auf Nachlieferung einer anderen einwandfreien Sache hat, wenn wirtschaftlich gleichwertige Sachen vorhanden sind (z.b. mehrere ähnliche Gebrauchtwagen). BGH NJW 2006, 2839: entscheidend ist, ob die Parteien bei Vertragsschluss von einer solchen Ersetzbarkeit ausgegangen sind; Arg.: Der Wortlaut des 439 I differenziert nicht zwischen Stück und Gattungskauf. Da Art. 3 II der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie diese Unterscheidung ebenfalls nicht trifft, lässt sich das o.g. Ergebnis auch auf eine richtlinienkonforme Auslegung des 439 I stützen. - Vertiefend Bitter, ZIP 2007, 1881; Gruber, JZ 2005, 707; Roth, NJW 2006, 2953 ff. Gattungsschuld: Der Kaufvertrag bezieht sich auf mengenmäßig bestimmte Gegenstände aus einer bestimmten Gattung (z.b. Tomaten, Neuwagen der Marke Rolf GTI ). Die Bestimmung der Gattung obliegt den Parteien. Folge: - Der Schuldner muss einen Gegenstand (z.b. einen Neuwagen der Marke Rolf GTI ) bzw. mehrere Gegenstände (z.b. 5 Tomaten oder 10 Eier) aus der Gattung übereignen. - Der Verkäufer schuldet Sachen mittlerer Art und Güte ( 243 I, vgl. auch 360 HGB). Schlechterfüllung (mit der Folge der 434 ff.) also, wenn schlechtere Sachen (faule Tomaten, Eier minderer Handelsklasse, etc.) geliefert werden. Vorratsschuld: Sonderfall einer beschränkten Gattungsschuld. Geschuldet sind nicht Gegenstände aus der Gesamtgattung, sondern nur aus dem Vorrat des Händlers (Beispiel: Weinhändler verkauft 20 Flaschen Kangaroo Creek, Shiraz, Barossa Valley, Jahrgang 1998, aus seinem Vorrat er ist nicht verpflichtet, sich gegebenenfalls weitere Flaschen aus Australien zu besorgen). Geldschuld: - keine Gattungsschuld, denn sie geht nicht auf Verschaffung einer (Gattungs-)Sache, sondern auf Verschaffung eines unkörperlichen Vermögenswerts. - Erfüllt werden kann in aller Regel nicht nur durch Übereignung von Bargeld (= Übereignung von beweglichen Sachen gem. 929 ff.), sondern auch durch Verschaffung von Buchgeld (Überweisung, die Kartenzahlung ist nach hm Leistung erfüllungshalber). - Fremdwährungsschulden: 244 ermöglicht im Zweifel die Zahlung in Euro = Ersetzungsbefugnis. - Vertiefend Herresthal, ZGS 2007, 48.

7 28 Konkretisierung Gattungsschuld Konkretisierung Stückschuld Bedeutung: Die Gattungsschuld wird zur Stückschuld, wenn der Verkäufer alles seinerseits Erforderliche getan hat ( 243 II; beachte auch die Sondervorschrift des 300 II, dazu später beim Gläubigerverzug). Was das ist, hängt vom Leistungsort ab. - Leistungsort ( 269) = Ort, an dem die Leistungshandlung zu erbringen ist. - Unterscheide: Erfolgsort = Ort, an dem der Leistungserfolg eintritt - Beide sind getrennt für jede einzelne vertragliche Pflicht zu ermitteln und können zusammen- oder auseinanderfallen. (Beispiel: Beim Versendungskauf besteht die Leistungshandlung in der Absendung, der Leistungserfolg in der Übergabe und Übereignung der Kaufsache). Entscheidend ist, ob eine Bring-, Hol- oder Schickschuld vorliegt. - Holschuld = Leistungs- und Erfolgsort liegen am Wohn- bzw. Geschäftssitz des Schuldners, Beispiel: Käufer holt Sache beim Verkäufer ab. Konkretisierung erfolgt nach Aussonderung und Benachrichtigung des Käufers mit Ablauf einer angemessenen Abholfrist. - Bringschuld = Leistungs- und Erfolgsort liegen am Wohn- bzw. Geschäftssitz des Gläubigers, Beispiel: Verkäufer bringt Sache dem Käufer nach Hause. Konkretisierung erfolgt, wenn der Verkäufer dem Käufer die Sache an dessen Wohn- bzw. Geschäftssitz anbietet (Ergänzungen hierzu später bei 293 ff.) - Schickschuld = Leistungs- und Erfolgsort fallen auseinander. Schuldner erbringt Leistungshandlung durch Übergabe an Transporteur, Erfolg tritt mit Ablieferung beim Gläubiger ein. Konkretisierung erfolgt mit Übergabe der Sache an den Transporteur. Wo ist der Leistungsort? Das Gesetz regelt die Frage in 269 in 3 Stufen (zur Sondervorschrift für Geldschulden, 270, sogleich): (1) Ist der Leistungsort vertraglich bestimmt? (2) Ergibt sich der Leistungsort aus gesetzlichen Sonderregeln (z.b. 697) oder den Umständen? (3) Leistungsort = Wohnsitz ( 269 I) bzw. gewerbliche Niederlassung ( 269 II) des Schuldners. 269 III enthält eine Vermutung gegen die Bringschuld (für die Schickschuld). Sonderregelung für die Geldschuld in 270: Geldschulden sind im Zweifel Schickschulden. Der Schuldner trägt im Zweifel die Verlustgefahr ( 270 I anders als bei der ge-

8 29 wöhnlichen Schickschuld, daher bezeichnet man Geldschulden oft als qualifizierte Schickschulden ), nicht aber die Verspätungsgefahr (zu diesen Begriffen sogleich). Kann die einmal erfolgte Konkretisierung wieder rückgängig gemacht werden? Nach h.m. nicht, allerdings kann der Gläubiger nach 242 gehindert sein, eine gleichwertige Ersatzsache zurückzuweisen, vertiefend (allerdings für Anfänger sehr komplex) Canaris, JuS 2007, 793 ff. Vertiefend zur Konkretisierung: Faust, ZGS 2004, 252, 257 Konsequenzen für die Unmöglichkeit Stückschuld: Unmöglichkeit (+), wenn der konkrete Gegenstand nicht mehr geleistet werden kann. Das gilt für objektive Unmöglichkeit (Beispiel: Kaufsache zerstört) wie für subjektive Unmöglichkeit (Beispiel: Kaufsache von Unbekanntem gestohlen). Gattungsschuld: Unmöglichkeit (+), wenn die gesamte Gattung untergeht - das kann vor allem bei kleinen Gattungen (auf der ganzen Welt gibt es 5 gleiche Ming- Vasen) oder Vorratsschulden (sämtliche Flaschen Kangaroo Creek des Weinhändlers T sind untergegangen) der Fall sein; - oder wenn Konkretisierung ( 243 II) eingetreten ist und die ausgesonderten Gegenstände untergegangen sind. Mit der Konkretisierung geht also die Leistungsgefahr auf den Gläubiger über. Praktisch entscheidet hier also der Leistungsort über die Unmöglichkeit. Beispiel (BGH NJW 2003, 3341): K kauft bei Elektroversand E Camcorder. E sendet ihn ab, aber er kommt nie bei K an. E wird von der Leistungspflicht frei ( 275 I). Da es sich um einen Versendungskauf ( 447) handelt, geht auch die Gegenleistungsgefahr auf K über. Sofern K nicht Verbraucher ( 13) ist (vgl. 474 II), muss er trotzdem zahlen Pech für K!) Geldschuld: Unmöglichkeit ist ausgeschlossen ("Geld hat man zu haben"). Zwei mögliche Begründungen: - System der gerichtlichen Durchsetzung von Forderungen: Das gesamte System der Zwangsvollstreckung wäre sinnlos, wenn sich der Schuldner darauf berufen könnte, dass er kein Geld hat. - Ebenso wie Gattungsschulden sind Geldschulden Beschaffungsschulden. Solanges auf der Welt noch Tomaten gibt, muss der Gemüsehändler, der Tomaten schuldet, vor Konkretisierung Tomaten auftreiben. Solange es auf der Welt noch Geld gibt, muss der Geldschuldner Geld auftreiben. Weiterführend Bernhard, JuS 2011, 9 ff.

9 30 d) Leistungsverweigerungsrechte ( 275 II, III) Hintergrund des 275 II Früher wurde die erhebliche Erschwerung der Leistungspflicht (Schulbeispiel: Ring auf Meeresgrund) als Fall der Unmöglichkeit angesehen ( praktische Unmöglichkeit). Es ist aber nicht sachgerecht, dem Schuldner immer die Möglichkeit der Leistung zu nehmen (vielleicht möchte er dennoch erfüllen) oder ihn immer von der Leistung zu befreien (vielleicht ist er nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses gerade verpflichtet, das Hindernis zu beheben). Lösung seit 2002: Einrede des Schuldners bei grobem Missverhältnis zwischen Leistungsinteresse des Gläubigers und Aufwand des Schuldners. 275 II ist rechtspolitisch umstritten (für das 2. Semester nicht zwingend, für Freunde juristischer Polemik aber sehr spannend der Schlagabtausch zwischen Picker, JZ 2003, 1035 ff. und Canaris, JZ 2004, 214 ff.), Kritik: Unbestimmtheit der in 275 II genannten Kriterien führt zu richterlicher Willkür, Schwelle für die Schuldbefreiung zu hoch. Kriterien des 275 II 3 Prüfungsschritte: (1) Bestimmung des Schuldneraufwands, (2) Bestimmung des Gläubigerinteresses, (3) Frage, ob grobes Missverhältnis" vorliegt. Aufwand des Schuldners: umfasst alle Kosten, die zur Leistungserbringung notwendig wären, rein objektiv zu bestimmen (Abgrenzung zu 313). - Beispiel im eingangs gegebenen Fall der an L weiterverkauften Flaschen: Aufwand = 40 pro Flasche - Der Aufwand kann auch in Zeitaufwand bestehen. Beispiel, BGH NJW 2005, 2852, 2855: Operation eines O-beinigen Dackels dem Verkäufer nicht zuzumuten, wenn Ausgang ungewiss und regelmäßige Kontrolluntersuchungen erforderlich. Gläubigerinteresse: umfasst Wert der Sache für den Gläubiger einschließlich möglicher Gewinne bzw. der Kosten für eine Ersatzbeschaffung. Affektionsinteressen sind zu berücksichtigen, aber nur schwer quantifizierbar. Im Beispielsfall hätte G die Flaschen an seine Gäste zu je 40 weiterverkauft, Gläubigerinteresse = 40. Bei der Gegenüberstellung muss sich ein grobes Missverhältnis ergeben (vgl. auch 439 III). Dieser Begriff bereitet Studenten (aber nicht nur ihnen) erhebliche Schwierigkeiten. - Es gibt keine eindeutigen Prozentangaben. - Vorschläge in der Literatur: (1) Der Verkäufer braucht bei nicht zu vertretendem Leistungshindernis nur höchstens den Kaufpreis einzusetzen (Huber, FS Schlechtriem, S. 545 ff.; Ackermann, JZ 2002, 383 f.); (2) grobes Missverhältnis = % des Gläubigerinteresses % wenn kein Vertretenmüssen, 150 % bei Vorsatz (Huber/Faust, Rz. 2/68).

10 31 - Dagegen: Diesen Vorschlägen fehlt die gesetzliche Grundlage und angesichts der Vielfalt aller denkbaren Fälle die Allgemeingültigkeit (h.m.; besonders nachdrücklich Picker: Die Leere des Rechts hat die Lehrer des Rechts auf den Plan gerufen. (... E)in solcher Jahrmarkt an dezisionistischen Quantifizierungsprogrammen [streift] das Komische.") - Jedenfalls muss die Leistungsbefreiung gem. 275 II eine seltene Ausnahme bleiben. - Im Beispielsfall: Aufwand = Interesse, kein grobes Missverhältnis. - Ebenso fällt das Ergebnis in allen Fällen der Inflation oder erheblichen Preissteigerung aus: Zwar steigt der Beschaffungsaufwand des Schuldners, ebenso aber das Leistungsinteresse des Gläubigers. In diesen Fällen kommt aber eine Störung der Geschäftsgrundlage ( 313) mit Möglichkeit der Vertragsanpassung in Betracht. Inhalt des Schuldverhältnisses: Frage, zu welchen Anstrengungen der Schuldner nach der Vereinbarung und den Umständen verpflichtet ist. Unterschied Gattungsschuld - Stückschuld: Gattungsschulden sind in der Regel Beschaffungsschulden. Vertretenmüssen ( 275 II 2) ist zu berücksichtigen. Wenn der Schuldner z.b. den Gegenstand selbst an einen Dritten übereignet, muss er größere Anstrengungen der Wiederbeschaffung unternehmen. Vertiefend: Bernhard, Jura 2006, 801 ff. 275 III betrifft höchstpersönliche Pflichten (Ausnahme, vgl. 267 I, Regel aber für den Dienstvertrag, 613, 1) Unterschied zu 275 III: Es geht nicht um den objektiven Aufwand des Schuldners, sondern um persönliche Unzumutbarkeit. Beispiele aus der Begründung des Regierungsentwurfs: Sängerin, deren Kind lebensgefährlich erkrankt ist; türkischer Arbeitnehmer, der in der Türkei die Todesstrafe droht, wenn er nicht zum Wehrdienst erscheint. Auch die Anwendung des 275 III muss eine extreme Ausnahme bleiben. Vertiefend: Scholl, Jura 2006, 283 ff. e) Rechtsfolgen (Überblick) Die Rechtsfolgen werden im Einzelnen noch im Zusammenhang mit den Schadensersatzansprüchen ( 280 ff.) und den Fragen des gegenseitigen Vertrags ( 323 ff.) behandelt, hier erfolgt daher nur ein Überblick. Primärleistungspflicht entfällt kraft Gesetzes im Fall des 275 I einredebehaftet im Fall der 275 II, III

11 32 Sekundärleistungspflichten 275 IV verweist auf 311a (für anfängliche Unmöglichkeit) und 280, (für nachträgliche Unmöglichkeit) Schadensersatz statt der Leistung bei Vertretenmüssen: - im Fall der nachträglichen Unmöglichkeit gem. 280 I, 283, das Vertretenmüssen bezieht sich auf Herbeiführen der Unmöglichkeit (zu beiden Vorschriften später mehr). Verweisung führt zu Schwierigkeit bei Anwendung des 280 I: Wie kann der Schuldner eine Pflicht verletzen, die gem. 275 I erloschen ist? - im Fall der anfänglichen Unmöglichkeit gem. 311a II, das Vertretenmüssen bezieht sich auf Kenntnis des Leistungshindernisses (lies 311a II 2). Das Vertretenmüssen wird vermutet, der Schuldner muss also seine fehlende Kenntnis nachweisen. Rechtsfolge: Haftung auf das positive Interesse (= Erfüllungsinteresse, erfasst insb. den entgangenen Gewinn; Kritik von Teilen der Literatur: Da der einzige Fehler des Schuldners in diesem Fall darin besteht, das Vertrauen seines Vertragspartners auf den Vertrag hervorgerufen zu haben, wäre eine Haftung auf das negative Interesse angemessen gewesen). Aufwendungsersatz anstelle des Schadensersatzes ( 284, 311a II) Verschuldensunabhängiger Anspruch auf Herausgabe des stellvertretenden commodums ( 285) Aufbauschema zum Schadensersatzanspruch aus 311a II: I. Haftungsbegründung 1. Bestehen eines Schuldverhältnisses a) Vertragsschluss b) keine Wirksamkeitshindernisse, anfängliche Unmöglichkeit ist kein Wirksamkeitshindernis, 311a I 2. Anfängliches Leistungshindernis gem. 275 I-III a) Leistungshindernis gem. 275 I-III b) Vorliegen bei Vertragsschluss 3. Keine Exkulpation gem. 311a II 2 II. Haftungsausfüllung: Haftung auf das Erfüllungsinteresse nach Maßgabe der 249 ff. Gegenleistungspflicht entfällt kraft Gesetzes im (Normal-)Fall des 326 I 1, bereits erbrachte Leistungen können zurückgefordert werden, 326 IV; zu 326 später mehr. Anders, wenn der Gläubiger für die Unmöglichkeit ganz oder überwiegend verantwortlich ist, sich im Gläubigerverzug befindet ( 326 II) oder aus anderen Gründen die Preisgefahr trägt.