Newsletter No. 9 BEMT Rechtsanwälte April/Mai 2013

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1 Newsletter No. 9 BEMT Rechtsanwälte April/Mai 2013 Standort Markdorf: Ravensburger Str. 32a, Markdorf, Telefon: , Fax: Standort Bielefeld: Bleichstraße 77a, Bielefeld, Telefon: , Fax: info@rae-bemt.de, Web: Inhalt dieser Ausgabe >>> Nachrichten vom Kapitalmarkt: Beitrag zu den Regelungen der FinVermV auf Basis des 34f GewO >>> BGH: Herausgabe von Anlegerdaten bei Kommanditgesellschaft, Haftung von Gründungsgesellschaftern, Beraterhaftung, Widerrufsbelehrungen, entgangener Gewinn, nicht eingetretene Prognose, Unvorsätzlichkeit bei Beauftragung von Rechtsanwälten, etc. Vorwort der Herausgeber Sehr geehrte Damen und Herren Mandanten und Abonnenten, zwischenzeitlich erging eine Flut von besonders kapitalmarktrelevanten BGH-Entscheidungen, welche wir diesem Newsletter voranstellen, einschließlich einiger anderer BGH-Entscheidungen, die in den letzten Monaten für unsere Arbeit besonders relevant waren und bemerkenswert sind. Außerdem gilt seit Anfang des Jahres die neue FinVermV, welche der Ausgestaltung des 34f GewO dient. Der bankungebundene Vertrieb von derzeit noch staatlich im Kern unregulierten Vermögensanlagen wird damit reguliert. Wir haben hierzu im zweiten Teil unseres Newsletters einen ausführlichen Beitrag verfasst. Wir stehen Ihnen für allen Fragen hierzu wie gewohnt zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen BEMT Rechtsanwälte im April/Mai 2013 Bemerkenswerte Entscheidungen BGH, Herausgabe von Daten mittelbarer und unmittelbarer Kommanditisten (mithin nicht nur bei einer GbR bzw. Innen-GbR) BGH II ZR 134/11 und BGH II ZR 136/11 (Urteile vom 5. Februar 2013): Der BGH hat in beiden vorbezeichneten Urteilen entschieden, dass Anleger, die sich als Treugeber über einen Treuhandgesellschafter an einer Publikums-Kommanditgesellschaft beteiligt haben, Auskunft über Namen und Anschriften der übrigen an der Gesellschaft beteiligten Anleger verlangen können, wenn ihnen (den Anlegern) im Innenverhältnis der Ge- sellschaft die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Kommanditisten) eingeräumt ist. In dem zu beurteilenden Fall gab es sowohl unmittelbare, als auch mittelbare, d.h. über eine Treuhandgesellschaft beteiligte Kommanditisten. Die Treugeber bzw. mittelbaren Kommanditisten waren den unmittelbaren Kommanditisten in Rechten und Pflichten gleichgestellt. Der BGH hat nun entschieden, dass ein Kommanditist als solcher ebenso wie der Gesellschafter einer (Innen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts und einer offenen Handelsgesellschaft, vgl. BGH II ZR 187/09, Urt. v einen aus seinem Mitgliedschaftsrecht folgenden Anspruch auf Kenntnis der Identität seines gesellschaftsvertraglichen Vertragspartners hat. Wegen der in den Gesellschaftsverträgen erfolgten Gleichstellung der Treugeber mit den (unmittelbaren) Kommanditisten steht dieser Anspruch auch den nur über einen Treuhänder beigetretenen Anlegern zu und kann in den Gesellschafts- und Treuhandverträgen nicht ausgeschlossen werden. Dies findet seine Grenzen wiederum nur bei einer konkreten Missbrauchsgefahr, die freilich von demjenigen zu behaupten ist, der sich auf sie beruft. BGH, entgangener Gewinn, Darlegung, Mindestrendite BGH XI 360/11 (U. v. 24. April 2012): Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge kann nicht mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass sich ein zur Verfügung stehender Geldbetrag zumindest in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 % verzinst. Damit stellt der BGH für die typische Falschberatungsklage klar, dass entgangener Gewinn nicht so einfach geltend zu machen ist, wie dies in den meisten Fällen mit der bloßen Behauptung geschieht, man hätte sein Geld ohne die streitgegenständliche Anlage anderweitig investiert, so dass die gesetzlichen Zinsen geltend gemacht werden könnten. Der Anleger muss vielmehr Anknüpfungstatsachen behaupten und beweisen, nach welchen seine Alternativrendite eine konkret geforderte Zinshöhe erbracht hätte. Auch mit dem gewöhnlichen Lauf der Dinge bzw. der daraus resultierenden Wahrscheinlichkeit kann schwerlich argumentiert werden. Denn wie der BGH aus zahlreichen Verfahren weiß und ausführt entspricht es schon nicht dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass eine Kapitalanlage überhaupt Gewinne abwirft. 1

2 Ergänzend führte zuvor das OLG Köln als Vorinstanz aus, dass zwar davon auszugehen sei, dass Anleger ihr Kapital nicht ungenutzt ließen und anderweitig angelegt hätten. Da aber eine Alternativanlage stets von Anlageziel und Anlageverhalten abhängig ist, kann nicht pauschal davon ausgegangen werden, dass der gesetzliche Zinssatz oder mehr erzielt worden wäre. Denn zur Erreichung höherer Renditen werden in aller Regel auch höhere Risiken in Kauf genommen. BGH, Anlageberatung, unternehmerische Beteiligung nicht per se ungeeignet zur Altersvorsorge BGH III ZR 66/12 (U. v. 6. Dezember 2012), Rn. 22: Eine unternehmerische Beteiligung mit Totalverlustrisiko ist für eine ergänzende Altersvorsorge nicht schlechthin oder generell ungeeignet. Nur für den Fall, dass eine sichere Anlage für Zwecke der Altersvorsorge gewünscht wird, kann die Empfehlung einer solchen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (vgl. dazu Senatsurteile vom 19. Juni III ZR 159/07, BeckRS 2008, Rn. 6; vom 19. November 2009 aao S. 120 Rn. 21 und vom 8. Juli III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 157 f Rn.18). BGH, keine Haftungsbegründung bei lediglich nicht eingetretener Prognose BGH II ZR 75/10 (U. v. 23. April 2012), Leitsatz a): Tritt eine im Prospekt prognostizierte Entwicklung nicht ein (hier: Höhe der Nettodurchschnittsverzinsung), liegt darin nur dann ein haftungsbegründender Prospektfehler, wenn die Prognose nicht durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und aus ex ante-sicht nicht vertretbar ist. Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungslast nicht, wenn er lediglich vorträgt, dass die Prognose sich nicht erfüllt hat. BGH, a.a.o., Rdnr 17 f.: Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich ü- bernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und aus ex ante-sicht vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt. Dass sich die Prognose nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe nicht aus. BGH, Verschuldensvermutung bei Aufklärungspflichtverletzung, unvermeidbarer Rechtsirrtum BGH XI ZR 191/11 (B. v. 19. Juli 2011), Rdnr. 11 f.: Das Verschulden wird bei Vorliegen einer Pflichtverletzung nach 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Der Aufklärungspflichtige muss danach darlegen und beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft (BGH, Urteil vom 18. Januar III ZR 44/06, WM 2007, 542 Rn. 18 und Senatsurteil vom 12. Mai XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 17). Die Haftung wegen einer fahrlässig begangenen Pflichtverletzung entfällt nur bei Vorliegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen, wobei der Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten muss (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar VIII ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 303; Urteile vom 14. Juni XI ZR 210/93, WM 1994, 1613, 1614 und vom 4. Juli VIII ZR 279/00, WM 2001, 2012, 2014). Grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechtsstandpunkt einnimmt (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Dezember V ZB 4/94, BGHZ 131, 346, 353 f. mwn). BGH, Kapitalanlagebetrug, Verbotsirrtum, keine Schuld bei Beauftragung fachkundiger Rechtsanwälte BGH III ZR 10/10 (B. v. 16. Dezember 2010), Rdnr. 12, 14: Im Zivilrecht gehört zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt, während bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist ( 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135 m.w.n.). Es entschuldigt den Pros- 2

3 pektverantwortlichen dabei hinreichend bzw. liegt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, wenn er den Prospekt mit Beratung von renommierten fachkundigen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern herausgegeben hat. Als juristischer Laie muss man nicht annehmen, sich strafbar zu machen, wenn man fachkundige Berater den Stand der Rechtsprechung überprüfen lässt (und die im konkreten Fall in Frage stehenden Sondervorteile bei rein wirtschaftlicher Betrachtungsweise vollständig in den prospektierten Sondervorteilen der Komplementärin aufgingen). BGH, Anlageberater, Aufklärungspflicht über bekanntes Ermittlungsverfahren gegen Fondsverantwortliche BGH III ZR 81/11 (U. v. 10. November 2011): Im zugrunde liegenden Fall informierte der Anlageberater den Anleger nicht über ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren, welches u.a. gegen den Geschäftsführer der Komplementärin einer KG sowie den Mittelverwendungskontrolleur geführt wurde und sich neben diverser Verstöße gegen das KWG auch auf Kapitalanlagebetrug erstreckte, und zwar im Zusammenhang mit Schwesterfonds des streitgegenständlichen Fonds. Dieses Ermittlungsverfahren war dem Anlageberater zum Zeitpunkt der Anlageberatung bekannt. Der BGH führt in vorbezeichneter Entscheidung unter Rdnr. 9 f. aus: Ein Anlageberater hat die Pflicht, seinen Kunden über alle Eigenschaften und Risiken richtig und vollständig zu informieren, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (vgl. nur Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar III ZR 44/06, NJW-RR 2007, 621 Rn. 10; Urteil vom 19. November III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 19). Dies betrifft nicht nur Umstände, die sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern auch solche, die für die Seriosität und Zuverlässigkeit der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein können. Hierzu gehört ein strafbares Verhalten jedenfalls dann, wenn es um Taten geht, die aus der Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen. Die Aufklärungspflicht des Beraters setzt dabei nicht erst ein, wenn es zu einer (rechtskräftigen) Verurteilung oder auch nur zur Erhebung der öffentlichen Klage gekommen ist. Vielmehr kann ein Berater, dem der Kunde weitreichendes persönliches Vertrauen entgegenbringt (Senat aao), bereits verpflichtet sein, darüber aufzuklären, dass gegen Fondsverantwortliche ein Ermittlungsverfahren in Bezug auf diesbezügliche Straftaten anhängig ist, um auf diese Weise dem Kunden die Entscheidung zu ermöglichen, ob er ungeachtet dessen das Risiko einer Kapitalanlage in diesem Fonds eingehen oder die Anlageentscheidung bis zum Abschluss des Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens zurückstellen oder ganz davon Abstand nehmen und sein Geld anderweitig investieren will. Ob eine solche Pflicht im Einzelfall besteht, es also um einen Sachverhalt geht, der aus der Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet ist, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen, obliegt grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. BGH, Anlageberater, keine Aufklärungspflicht über wesentliche Gesetzesänderungen (hier KWG) ohne entsprechende Anhaltspunkte BGH III ZR 56/11 (U. v. 1. Dezember 2011), Rn. 17 u.a.: Für den Anlageberater gelten nicht dieselben Maßstäbe wie für die Anlagegesellschaft (Emittentin), die in eigener Verantwortung die rechtliche Einstufung ihrer Geschäftstätigkeit umfassend und unter Inanspruchnahme aller zu Gebote stehenden Erkenntnismöglichkeiten zu prüfen und um die Erteilung etwaiger erforderlicher Genehmigungen oder Erlaubnisse nachzusuchen hat bzw. die rechtliche Bewertung der zuständigen Genehmigungs- oder Aufsichtsbehörde abfragen kann ( Negativattest ). Umfang und Art der Hinweis- und Ermittlungspflichten des Anlageberaters bestimmen sich nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalls. Dabei kommt es insbesondere darauf an, wie der Anlageberater gegenüber dem Anlageinteressenten auftritt und ob und inwieweit dieser die berechtigte Erwartung hegt, über bestimmte Umstände in-formiert zu werden. Zu solchen Umständen zählen grundsätzlich zwar auch Gesetzesänderungen, sofern sie für die empfohlene Kapitalanlage erhebliche Auswirkungen haben können. Anders als die Anlagegesellschaft muss der Anlageberater aber nicht ohne besondere Anhaltspunkte infolge einer Gesetzesänderung auftretenden schwierigen und ungeklärten Rechtsfragen nachgehen, die er regelmäßig nur unter Inanspruchnahme sachkundiger Hilfe (Rechtsgutachten) abklären könnte. Zwar ist der Anlageberater zur mehr als nur eine Plausibilitätsprüfung des Produkts verpflichtet. Er muss eine Anlage, die er empfehlen will, mit üblichem kritischem Sachverstand prüfen oder den Anlageinteressenten auf ein diesbezügliches Unterlassen hinweisen. Ein Berater, der sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageentscheidung als kompetent geriert, hat sich dabei grundsätzlich auch aktuelle Informationen über das Objekt, das er empfehlen will, zu verschaffen. Dazu gehört die Auswertung vorhandener Veröffentlichungen in der Wirtschaftspresse (vgl. z.b. Senatsurteile vom 5. März III ZR 302/07, WM 2009, 688, 690 Rn. 13 ff; vom 5. November III ZR 302/08, WM 2009, 2360, 2362 Rn. 16, 18 und vom 16. September III ZR 14/10, NZG 2010, 1272, 1273 Rn. 10). Hat er jedoch der einschlägigen Wirtschaftspresse nichts Entsprechendes entnommen z.b. dass ein bestimmtes Anlagemodell nicht mit dem KWG vereinbar sei, so 3

4 besteht ohne besondere Veranlassung des Anlageberaters auch keine entsprechende Aufklärungsverpflichtung, an deren (vermeintliche) Verletzung sich ein Schadenersatzanspruch knüpfen ließe. BGH, Neues zur Widerrufsbelehrung I, Risiko für Emittenten BGH II ZR 1/11 (U. v. 22. Mai 2012): Der BGH hat entschieden, dass eine Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist, welche nicht darauf hinweist, wie sich der Widerruf auf die (etwaigen) Rechte des Verbrauchers auswirkt bzw. nicht den Anforderungen des Gesetzes genügt. Demgemäß wird bei einem Haustürgeschäft durch eine Widerrufsbelehrung, die nur auf die aus der Erklärung des Widerrufs folgenden Pflichten des Verbrauchers hinweist, die Frist zur Erklärung des Widerrufs nicht in Gang gesetzt; vgl. 355 Abs. 2 S. 2 BGB. Der Verbraucher kann dann wie auch in anderen Fällen fehlerhafter Widerrufsbelehrungen sich jederzeit von seiner Vertragserklärung nachträglich lösen. Im zugrunde liegenden Fall hatte sich ein Anleger an einem geschlossenen Fonds beteiligt und fällige Zahlungen bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist an die Fondsgesellschaft geleistet. Die Vorschriften über das Widerrufsrecht ( 312 ff, 355, 360 BGB) finden auf Verträge über den Beitritt zu einer Kapitalanlagegesellschaft nach der vom Gerichtshof der Europäischen Union bestätigten (Urteil vom 15. April C 215/08, ZIP 2010, 772) ständigen Rechtsprechung des BGH Anwendung; vgl. nur BGH II ZR 1/11, U. v. 22. Mai 2012, Rdnr. 13; BGH II ZR 202/06. Der Schutz des Verbrauchers erfordert nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine möglichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Belehrung, vgl. BGH II ZR 1/11, U. v. 22. Mai 2012, Rdnr. 19; BGH I 55/00, U. v. 4. Juli 2002; BGH VII ZR 122/06, U. v. 12. April 2007; siehe nunmehr 360 Abs. 1 BGB). Die Widerrufsbelehrung hat dem Verbraucher die ihm durch den Widerruf eröffneten wesentlichen Rechte und Pflichten bewusst zu machen; in ihr sind die tatsächlichen materiellen Rechtsfolgen der Erklärung des Widerrufs abzubilden; vgl. BGH II ZR 1/11, U. v. 22. Mai 2012, Rdnr. 19; (vgl. BGH VII ZR 122/06, U. v. 12. April 2007; BGH VIII ZR 103/11, U. v. 2. Februar Nach ständiger Rechtsprechung des BGH führt der Widerruf der Beitrittserklärung zur Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft und zur Ermittlung des Wertes des Gesellschaftsanteils des fehlerhaft beigetretenen Gesellschafters im Zeitpunkt seines Ausscheidens; vgl. BGH II ZR 1/11, U. v. 22. Mai 2012, Rdnr. 22; BGH II ZR 304/00, U. v. 2. Juli 2001; BGH II ZR 492/06, U. v. 12. Juli 2010; BGH II ZR 285/09, U. v. 17. Mai Der betreffende Gesellschafter bzw. Anleger scheidet mit Zugang des Widerrufs bei der Gesellschaft mit Wirkung ex nunc aus dieser aus, und dies u.a. mit den Folgen, dass rückständige, noch nicht erbrachte (Einlage-)Leistungen an die Gesellschaft geleistet werden müssen und dass der Wert des Auseinandersetzungsguthabens ermittelt werden muss. In diese Auseinandersetzungsberechnung werden die gegenseitigen Ansprüche (des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft) als unselbständige Rechnungsposten eingestellt zum Stichtag des Ausscheidens, weshalb die gegenseitigen Ansprüche auch einer Durchsetzungssperre unterliegen; vgl. BGH II ZR 1/11, U. v. 22. Mai 2012, Rdnr. 22; BGH II ZR 6/99, U. v. 15. Mai 2000; BGH II ZR 304/ 00, U. v. 2. Juli 2001; BGH II ZR 492/06, U. v. 12. Juli II ZR 492/06; BGH II ZR 285/09, U. v. 17. Mai Entscheidend für den Gesellschafter bzw. Anleger ist dabei, dass er seine bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens geleisteten Einlagen nicht zurück erhält, sondern die Auszahlung eines etwaigen Auseinandersetzungsguthabens. Es findet also keine Rückabwicklung statt. Aus Sicht des BGH bzw. des Zweiten Zivilsenats dürfte wohl nun der Verbraucherschutz für die Ordnungsgemäßheit einer Widerrufsbelehrung gegenüber einem Verbraucher als Kapitalanleger erfordern, dass die Belehrung einen Hinweis darauf enthält, dass der Verbraucher nicht seine Einlagen zurück erhält, die er vor Ablauf der Widerrufsfrist geleistet hat. Es bleibt zu bemerken, dass diese Anforderung an eine a) ordentliche Widerrufsbelehrung faktisch b) nur für den Fall zu beachten ist, dass der Anleger bzw. Gesellschafter während der Widerrufsfrist Einlagen leistet und damit die Gesellschaft tatsächlich in Vollzug setzt. Denn leistet der Anleger bzw. Gesellschafter erst nach Ablauf der Frist einer (fehlerfreien) Widerrufsbelehrung, so kann er nicht widerrufen und muss insoweit ohnehin leisten und sich später bei Beendigung der Gesellschaft auf sein Auseinandersetzungsguthaben verweisen lassen, ohne dass dies etwas mit seinen durch die Widerrufsbelehrung berührten Rechten zu tun hätte. Und ist ferner die Widerrufsbelehrung aus anderen Gründen fehlerhaft, so kann der Anleger ohnehin jederzeit widerrufen, ohne dass es auf eine in diesem Punkt ordnungsgemäße Belehrung noch ankäme. Wir empfehlen insgesamt, dass der Gesellschaftsvertrag und/oder die Zahlungsabrede ohnehin vorsehen, dass die Einlageleistung oder Teile davon erst nach Ablauf der (ordentlichen) Widerrufsfrist erbracht werden und dass das gesetzliche Muster für die Widerrufsbelehrung verwendet wird. Denn dann genügt sie den Anforderungen des Gesetzes, wie sich aus 360 Abs. 3. S. 1 BGB ergibt. Es mag allenfalls zu überlegen sein, ob man, falls man eine Einlagenleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist 4

5 vorsehen will, einen besonderer Hinweis auf die Durchsetzungssperre oder mangelnde Rückabwicklung in die Belehrung mit aufnehmen will. Ergänzend empfiehlt sich bei der Prospektierung im Risikokapitel ein entsprechender Hinweis. BGH, Neues zur Widerrufsbelehrung II, freiwillige Belehrung, gesetzliche Form nicht zwingend BGH II ZR 148/11 (U. v. 22. Mai 2012): Wenn ein Unternehmer einem Verbraucher ein Widerrufsrecht einräumt, ohne dazu gesetzlich verpflichtet zu sein, so ist die Widerrufsfrist nicht ohne Weiteres von der Einhaltung der gesetzlichen Belehrung abhängig. Vielmehr bedarf es konkreter Anhaltspunkte in der getroffenen Vereinbarung dafür, dass zwar das Widerrufsrecht als solches von den gesetzlichen Voraussetzungen (z.b. einer Haustürsituation) unabhängig sein soll, gleichwohl die für die Ausübung des Widerrufsrechts vereinbarte Frist aber nur dann in Gang gesetzt werden soll, wenn der Unternehmer dem Anleger zusätzlich eine Belehrung erteilt hat, die den Anforderungen für ein gesetzliches Widerrufsrecht entspricht, vgl. ebenda, Rn. 16. Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum kann ein Widerrufsrecht nicht nur von Gesetzes wegen bestehen, sondern grundsätzlich auch im Vereinbarungswege festgelegt werden. Danach können Vertragspartner - als Ausprägung der Vertragsfreiheit - ein Widerrufsrecht vertraglich vereinbaren und für die nähere Ausgestaltung sowie die Rechtsfolgen auf die 355, 357 BGB verweisen; BGH II ZR 148/11 (U. v. 22. Mai 2012), Rdnr. 10. Die Fälle des gesetzlichen Widerrufsrechts, die eine Durchbrechung des Grundsatzes pacta sunt servanda darstellen, sind enumerativ und abschließend geregelt ( 355 Abs. 1 Satz 1 BGB) und knüpfen an bestimmte gesetzliche Merkmale an (s. insoweit auch BGH, Urteile vom 6. Dezember XI ZR 401/10, ZIP 2012, 262 Rn. 17 und XI ZR 442/10, Rdnr 24.). Wird einem Vertragspartner vertraglich ein Widerrufsrecht eingeräumt, das ihm nach dem Gesetz nicht zusteht, z.b. weil der Vertragsschluss außerhalb einer Haustürsituation erfolgt und es daher an der vom Gesetz typisierten Situation eines strukturellen Ungleichgewichts fehlt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sich die Vertragspartner gleichwohl in einer solchen Situation begegnen. Sie sind vielmehr grundsätzlich als vom Gesetz gleichgewichtig eingeschätzte Vertragspartner anzusehen. Dann bestimmt sich der Inhalt des Widerrufsrechts aber auch ausschließlich durch Auslegung ihrer vertraglichen Vereinbarung; BGH II ZR 148/11 (U. v. 22. Mai 2012), Rdnr. 15. BGH, Gründungsgesellschafter, eigene Aufklärungsverpflichtung BGH II ZR 69/12 (U. v. 14. Mai 2012), Rn. 10: Gründungsgesellschafter trifft die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; Urteil vom 31. Mai II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.n.). BGH, Gründungsgesellschafter, Zurechnung von Aufklärungspflichtverletzung BGH II ZR 69/12 (U. v. 14. Mai 2012), Leitsatz: Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt eines Anlegers zu einer Fondsgesellschaft eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. BGH, Gründungsgesellschafter, Prospekthaftung im weiteren Sinne BGH II ZR 211/09 (U. v. 23. April 2012, Leitsatz): Gründungsgesellschafter haften dem über einen Treuhänder beitretenden Anleger auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne ( 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB), wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beitretender Gesellschafter behandelt werden soll. BGH, Beratungsfehler, Vorteilsausgleich, Schadenersatz Zug-um-Zug Vgl. BGH III ZR 28/08 (U. v. 15. Januar 2009), Rdnr. 9, 10, 14: Bei schuldhafter Verletzung eines Beratungsvertrages und Vorliegen eines dadurch verursachten Schadens, der im Abschluss eines bereits vollzogenen Vertrages mit einem Dritten besteht, kann der Geschädigte wählen, ob er an dem Geschäft festhalten und darüber hinaus zusätzliche Vermögenseinbußen ersetzt verlangen, oder ob er den großen Schadensersatz unter Ausgleich des aus dem Vertrag erlangten Vorteils geltend machen will (vgl. BGH, Urteile vom 4. April VIII ZR 32/00 - NJW 2001, 2163, 2165 und vom 13. Januar 5

6 XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1869, 1870). Ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution bedeutet, dass der Zustand wiederherzustellen ist, der ohne das schädigende Ereignis bestehen würde. Beim großen Schadenersatz ist unabdingbar, dass der Geschädigte dem Schädiger anbieten muss, den erlangten Vorteil Zug-um-Zug gegen sein Zahlungsverlangen herauszugeben. Grundlage des Zug-um-Zug- Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das eben bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. BGH, Stornogefahrabwehr, Stornogefahrmitteilung BGH VIII ZR 310/08 (U. v. 1. Dezember 2010), Leitsatz: Ergreift ein Versicherungsunternehmen im Rahmen der Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge ( 92 Abs. 2, 87a Abs. 3 Satz 2 HGB) eigene Maßnahmen der Stornogefahrabwehr, müssen diese nach Art und Umfang ausreichend sein (Bestätigung der Senatsurteile vom 25. Mai VIII ZR 279/04 und VIII ZR 237/04). Hierzu ist es erforderlich, dass das Versicherungsunternehmen den Versicherungsnehmer zur Erfüllung seiner Vertragspflicht ernsthaft und nachdrücklich anhält. Die bloße Übersendung eines Mahnschreibens reicht hierzu im Regelfall nicht aus. Im Falle einer Stornogefahrabwehr mittels Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter genügt das Versicherungsunternehmen seiner Nachbearbeitungspflicht, wenn es die Stornogefahrmitteilung auf eine Weise versendet, dass bei normalem Verlauf mit deren rechtzeitigem Eingang bei dem Versicherungsvertreter zu rechnen ist. Bei einer Übersendung der Stornogefahrmitteilung auf dem Postweg darf das Versicherungsunternehmen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Postsendung ordnungsgemäß befördert wird. Deshalb führt ein ausnahmsweise eintretender Postverlust nicht dazu, dass die Stornierung des Versicherungsvertrages auf Umständen beruht, die das Versicherungsunternehmen zu vertreten hat ( 92 Abs. 2, 87a Abs. 3 Satz 2 HGB). BGH, keine Verjährungshemmung bei bewusst falschem Mahnbescheid, mitunter fehlerhaftes Anwaltshandeln BGH VIII ZR 157/11 (U. v. 21. Dezember 2011), Leitsatz: Die Berufung auf eine durch Erlass eines Mahnbescheids eingetretene Verjährungshemmung kann im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Mahnbescheidsantrag die bewusst wahrheitswidrige Erklärung enthält, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei. Anmerkung: Im Mahnantrag wird gemäß 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Erklärung gefordert, dass der Anspruch nicht von einer Gegenleistung abhänge oder die Gegenleistung bereits erbracht sei. Wer sich nun einen Mahnbescheid erschleicht und dabei die entsprechende Angabe falsch tätigt, kann sich nicht auf die Rechtswirkungen des Mahnbescheids berufen (z.b. die Verjährungshemmung). Was für die Angabe, dass die Gegenleistung bereits erbracht sei, gilt, muss logisch auch für die alternative Angabe gelten, dass die geforderte Leistung nicht von einer Gegenleistung abhänge. Dem hier ebenso Täuschenden muss die Wirkung des Mahnbescheids gleichfalls verwehrt sein. Dies ist von besonderer Bedeutung für den Fall, dass gegen Anlageberater oder Gründungsgesellschafter ein Schadenersatzanspruch geltend gemacht wird, dessen Verjährung durch einen Mahnbescheid gehemmt werden soll. Denn hier wird Schadenersatz grundsätzlich nur Zug um Zug gewährt, d.h. der Schadenersatzanspruch ist abhängig von der Gegenleistung der Abtretung der aus der Beteiligung erwachsenen Ansprüche (Vorteilsausgleichung, s.o., BGH III ZR 28/08, U. v. 15. Januar 2009, Rn. 9). Da der Mahnantrag aber die gegenteilige Erklärung beinhalten muss ( 690 Abs. 1 Nr. 4 ZPO), ist diese Erklärung regelmäßig falsch, da die Leistung in Wahrheit von einer Gegenleistung abhängig ist. Wenn der Mahnbescheid nun durch einen Rechtsanwalt beantragt wurde, bestehen die Möglichkeiten, dass dieser entweder nicht wusste, wie man einen Mahnbescheid zu beantragen bzw. eine entsprechende Schadenersatzforderung rechtlich einzuordnen hat, oder aber dieser Rechtsanwalt bewusst eine falsche Erklärung für seinen Mandanten abgab. In letzterem Fall dürfte zu diskutieren sein, ob die verjährungshemmende Wirkung nicht entfällt und damit der behauptete Anspruch nicht bereits verjährt ist. Nachrichten vom Kapitalmarkt 34f Gewerbeordnung (GewO) und seine Folgen: Zu den Pflichten für Anlageberater und Anlagevermittler nach der neuen Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung (FinVermV) RA Daniel Blazek Seit dem 1. Januar 2013 gilt die FinVermV 1. Die Verordnung dient u.a. der Ausgestaltung der Erlaubnisvor- 1 BGBl. 2012, Teil I, Nr. 19, Seite 1006 ff. 6

7 aussetzungen nach 34f GewO sowie der Festlegung der Verhaltenspflichten des Finanzanlagenvermittlers 2. Unter Finanzanlagenvermittler fasst die GewO sowohl den Anlageberater 3, als auch den Vermittler 4 von Verträgen über den Erwerb solcher Finanzanlagen zusammen. Gemeint sind damit gemäß 1 Abs. 11 S. 1 KWG Wertpapiere, Vermögensanlagen im Sinne von 1 Abs. 2 VermAnlG mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft gem. 1 des Genossenschaftsgesetzes, Geldmarktinstrumente, Devisen und Rechnungseinheiten sowie Derivate. In der FinVermV wiederum werden die Berater und Vermittler der Finanzinstrumente als Gewerbetreibende bezeichnet, deren Tätigkeit in der Terminologie des KWG indes Finanzdienstleistung ist, vgl. 1 Abs. 1a S. 2 KWG. Für diesen Beitrag wird zum besseren Verständnis einheitlich der Begriff des Finanzanlagenvermittlers benutzt, wie auch der Begriff es Anlageinteressenten (der erst nach Beratung oder Vermittlung Anleger wird, wenngleich ihn die FinVermV bereits vorher so nennt). Im Folgenden liegt der Fokus auf den aus der FinVermV resultierenden Anforderungen an das Verhalten des Finanzanlagenvermittlers gegenüber den Anlageinteressenten einschließlich der Dokumentationspflicht. I. Allgemeine Verhaltenspflicht Gemäß 11 FinVermV ist der Finanzanlagenvermittler verpflichtet, seine Tätigkeit mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse des Anlageinteressenten auszuüben. Diese allgemeine Verhaltensregel entspricht derjenigen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen ( 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG). Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) erläutert diesbezüglich in der Einführungsverordnung zur FinVermV 5, dass der Finanzanlagenvermittler sich laufend auf dem aktuellen Wissensstand halten und sich zum Beispiel im Rahmen von regelmäßigen 2 Die Industrie- und Handelskammer (IHK) ist in folgenden Bundesländern für die Zulassung und Registrierung nach 34f GewO zuständig: Baden-Württemberg, Bayern, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig-Holstein. In Berlin, Brandenburg, Bremen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen sind die Gewerbeämter zuständig für die Zulassung und die IHKen für die Registrierung. 3 Gemäß 1 Abs. 1a Nr. 1a KWG ist Anlageberater, wer persönliche Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter abgibt, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird. 4 Leicht irreführend spricht die FinVermV dabei von der Vermittlung von Abschlüssen, dürfte damit aber nicht den Abschlussvermittler im Sinne von 1 Abs. 1a Nummer 2 KWG meinen, sondern den Anlagevermittler im Sinne von 1 Abs. 1a Nummer 1 KWG. 5 BR-Drucks. 89/12 vom 16. Februar 2012, Begründung I. Fortbildungen oder im Selbststudium über rechtliche Entwicklungen informieren muss. In den 12 ff. Fin- VermV werden die Verhaltenspflichten des Finanzanlagenvermittlers sodann etwas näher konkretisiert. II. Statusbezogene Informationspflichten 12 Abs. 1 FinVermV schreibt vor, dass der Finanzanlagenvermittler dem Anlageinteressenten vor der ersten Anlageberatung oder Anlagevermittlung die so genannten statusbezogenen Informationen mitzuteilen hat. Diese Regelung wurde 11 der VersVermV entnommen. Der Finanzanlagenvermittler hat mithin klar und verständlich in Textform unter anderem seinen Familiennamen und seinen Vornamen sowie die Firmen der Personenhandelsgesellschaften 6, in denen der Eintragungspflichtige als geschäftsführender Gesellschafter tätig ist, mitzuteilen sowie seine betriebliche Anschrift und unmittelbare Kontaktdaten. Er muss mitteilen, ob er als Finanzanlagenvermittler mit einer Erlaubnis nach 34f Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 oder 3 GewO in das Register nach 34f Abs. 5 i. V. m. 11a Abs. 1 GewO eingetragen ist und wie sich diese Eintragung überprüfen lässt. Ferner muss der Finanzanlagenvermittler die Emittenten und Anbieter mitteilen, zu deren Produkten er Vermittlungsoder Beratungsleistungen anbietet, sowie die Anschrift der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde nebst der Registrierungsnummer, unter welcher der Finanzanlagenvermittler im Register eingetragen ist. Die statusbezogenen Informationspflichten sollen gegenüber dem Anlageinteressenten für Transparenz sorgen. In seinen Erläuterungen zur Einführungsverordnung zur FinVermV 7 führt das BMWi aus, dass die mit 12 Abs. 1 FinVermV geforderten Informationen bzw. Daten beispielsweise in Form einer Visitenkarte vor dem ersten Beratungs- oder Vermittlungsgespräch schriftlich zur Verfügung gestellt werden können. Ob alle geforderten Informationen insbesondere hinsichtlich sämtlicher Emittenten und Anbieter auch tatsächlich auf eine Visitenkarte passen, ist eine andere Frage. Vielleicht bietet sich ein separates Informationsblatt an. Jedenfalls wird mit 12 Abs. 3 FinVermV geregelt, dass die Schriftform im Ergebnis einzuhalten ist. Selbst wenn der Anlageinteressent ausdrücklich nur mündliche Angaben wünscht, sind ihm die Angaben unverzüglich nach Vertragsschluss in Textform zur Verfügung zu stellen. 6 Personenhandelsgesellschaften sind die Offene Handelsgesellschaft (OHG, GmbH & Co. OHG), die Kommanditgesellschaft (KG, GmbH & Co. KG, AG & Co. KG) sowie bei Freien Berufen (nicht Gewerbetreibenden) die Partnerschaftsgesellschaft (PartG). 7 BR-Drucks. 89/12 vom 16. Februar 2012, Begründung I. 7

8 III. Informationspflicht hinsichtlich Risiken, Kosten, Nebenkosten und Interessenkonflikten 13 FinVermV verlangt, dass der Finanzanlagenvermittler dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts Informationen über die Risiken der angebotenen oder nachgefragten Anlage zur Verfügung zu stellen hat. Die Vorschrift entspricht der Regelung des 31 Abs. 3 Satz 1 und 2 des WpHG. In 12 Abs. 2 FinVermV werden dann die Mindestangaben konkretisiert: Dies sind zum einen die Risiken der Anlage einschließlich einer Erläuterung der Hebelwirkung und ihrer Effekte sowie des Risikos des Verlustes der gesamten Kapitalanlage, die Volatilität und die Marktbeschränkungen, mögliche finanzielle und sonstige Verpflichtungen einschließlich Eventualverbindlichkeiten (zusätzlich zu den Kosten für den Erwerb) sowie Einschusspflichten oder ähnliche Verpflichtungen 8. Diese Informationen hinsichtlich der Risiken der jeweiligen Kapitalanlage können in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden. Die diesbezügliche Aufklärung mittels eines hinreichenden Verkaufsprospekts der jeweiligen Vermögensanlage, welcher nach IDW-Standard mängelfrei ist, dürfte diesbezüglich ausreichen. In guten Verkaufsprospekten gehen die Risikohinweise über die Anforderungen des 12 Abs. 2 FinVermV hinaus. Im Übrigen gilt (wie auch bislang), dass der Anlageberater oder Anlagevermittler etwaige Fehler in Prospekten richtig stellen muss 9, sofern sie ihm auffallen oder hätten auffallen müssen. 8 Hier kommen grundsätzlich mehrere Alternativen in Betracht. So zum Beispiel kann die Einlageverpflichtung des Anlegers wieder aufleben, soweit er Ausschüttungen erhalten hat, die als Einlagerückerstattungen zu werten sind. Davon kann unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft auszugehen sein, wenn den erhaltenen Ausschüttungen keine entsprechenden Gewinne gegenüber standen. In diesem Fall hat die Gesellschaft einen sog. Sozialanspruch gegen den Anleger bzw. (mittelbaren) Gesellschafter auf Nachleisten der Einlage. Handelt es sich bei der Gesellschaft um eine KG bzw. GmbH & Co. KG, so gilt gemäß 172 Abs. 4 HGB auch gegenüber Dritten die rückerstattete Einlage als nicht geleistet, so dass der (mittelbare) Kommanditist auch im Außenverhältnis auf seine Haftsumme noch in Anspruch genommen werden kann. Ebenso zu beachten ist bei (atypisch) stillen Gesellschaften die Vorschrift des 236 Abs. 2 HGB. Rückständige Einlagen sind danach zur Insolvenzmasse einzuzahlen. Auch hier können in der Vergangenheit rückerstattete Einlagen herangezogen werden. Darüber hinaus gilt zu beachten, dass eine Personengesellschaft mehrheitlich beschließen kann, dass die Mitglieder bzw. Anleger zum Zwecke der Sanierung weitere Mittel einschießen (oder ggf. ausscheiden) müssen, vgl. BGH II ZR 240/08, U. v. 16. Oktober Anlageberater und Anlagevermittler haben im Rahmen der anlagerechten Beratung bzw. Aufklärung dem Anlageinteressenten eine eigenständige Risikoprüfung vorzunehmen. Unterlassen sie diese, ist dies dem Anlageinteressenten mitzuteilen. Ist der Verkaufsprospekt fehlerhaft, so hat der Finanzanlagenvermittler die betreffenden Fehler gegenüber dem Anlageinteressenten richtig zu stellen, vgl. BGH III ZR 62/99, Urt. v. 13. In 13 Abs. 3 FinVermV ist geregelt, welche Informationen der Finanzanlagenvermittler hinsichtlich der Kosten und Nebenkosten erteilen muss (Gesamtpreis der Anlage und im Zusammenhang mit der Dienstleistung des Finanzanlagenvermittlers einschließlich aller damit verbundenen Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen, Hinweis auf die Möglichkeit, dass dem Anlageinteressenten aus Geschäften im Zusammenhang mit der Finanzanlage weitere Kosten und Steuern entstehen können sowie Bestimmungen über die Zahlung oder sonstige Gegenleistungen). Auch diese Angaben finden sich regelmäßig in gestatteten bzw. mängelfreien Verkaufsprospekten, da sie gesetzlich vorgeschrieben sind 10. Gemäß 13 Abs. 5 muss der Finanzanlagenvermittler den Anlageinteressenten rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts auf Interessenkonflikte hinweisen, die zwischen ihm (dem Finanzanlagenvermittler) oder seinem Mitarbeiter und den Anlegern oder zwischen den Anlegern bestehen können. Das BMWi führt hierzu aus, dass ein Interessenkonflikt zum Beispiel dann vorliegen kann, wenn der Finanzanlagenvermittler ein Interesse daran hat, dass der Anleger eine bestimmte Anlage erwirbt, und dieses Interesse (des Finanzanlagenvermittlers) nicht mit dem Interesse des Anlageinteressenten übereinstimmt. Dies kann der Fall sein, wenn der Finanzanlagenvermittler selbst in eine Anlage investiert hat und vor diesem Hintergrund an deren weiterer Verbreitung interessiert ist oder wenn er zum Beispiel eine Kapitalbeteiligung an einem Produktgeber besitzt. In 13 Abs. 6 FinVermV ist geregelt, dass die Informationen nach den Absätzen 1 bis 3 (Risiken, Kosten, Nebenkosten) dem Anlageinteressenten in Textform zur Verfügung zu stellen sind. Liegen also keine hinreichenden Verkaufsprospekte vor, so muss der Finanzanlagenvermittler hier selbst tätig werden. IV. Redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen und Werbung In 14 FinVermV wurden die in 4 der WpDVerOV 11 geregelten Standards für die nach 13 FinVermV zur Verfügung zu stellenden Informationen und für Werbung übernommen, die der Finanzanlagenvermittler dem Anlageinteressenten zugänglich zu machen hat. Alle Informationen einschließlich Werbemitteilungen müssen also redlich, eindeutig und nicht irreführend sein. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert oder abgeschwächt dargestellt werden. Werbemitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein ( 14 Abs. 1 FinVermV). Januar 2010; BGH III ZR 381/02, Urt. v. 11. September 2003; BGH III ZR 278/95, Urt. v. 12. Juni Vgl. 7 Abs. 3 VermAnlG i.v.m. 4 S. 1 Ziffer 10 bis 12 VermVerkProspV. 11 Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen. 8

9 Enthält eine Werbemitteilung eine Willenserklärung, die unmittelbar auf die Herbeiführung eines Vertragsschlusses über eine Anlage gerichtet ist 12, oder eine Aufforderung an den Anlageinteressenten, ein solches Angebot abzugeben, und ist die Art und Weise der Antwort oder ein Antwortformular vorgegeben, so sind bereits in der Werbemitteilung die Informationen nach 13 Abs. 2 und 3 FinVermV (Risiken, Kosten, Nebenkosten) anzugeben, soweit sie für den Vertragsschluss relevant sind, 14 Abs. 3 FinVermV. Im Interesse der BaFin regelt sodann 14 Abs. 4 FinVermV, dass der Finanzanlagenvermittler den Namen der BaFin nicht in einer Weise nennen darf, die den Eindruck erweckt, das Finanzanlagen von der BaFin gebilligt oder genehmigt werden oder worden sind. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die BaFin die Veröffentlichung von Prospekten gestattet, ohne für deren Inhalt verantwortlich zu sein 13, und ggf. gegen verbotene Geschäfte einschreitet. Erlaubte Finanzanlagen hingegen berührt die BaFin in positiver Hinsicht bislang direkt nicht. V. Bereitstellung des Informationsblatts Für den Fall einer Anlageberatung regelt 15 Fin- VermV, dass dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor Abschluss eines Geschäfts das jeweilige Informationsblatt zur Verfügung zu stellen ist. Bei Vermögensanlagen im Sinne des 1 Abs. 2 VermAnlG bedeutet dies das Vermögensanlagen-Informationsblatt, welches nach 13 VermAnlG zu erstellen ist, vgl. 15 Ziff. 4 Fin- VermV. Auch diese Regelung ist dem WpHG bzw. dem neu eingeführten 31 Abs. 3a WpHG entnommen. Das Informationsblatt wird vom Anbieter oder Emittenten der jeweiligen Finanzanlage erstellt. Für Genossenschaftsanteile gilt, dass der Finanzanlagenvermittler keine Informationsblätter zur Verfügung stellen muss, da das Genossenschaftsgesetz, anders als das InvG und das VermAnlG, eine entsprechende Pflicht zur Erstellung von Informationsblättern nicht vorsieht, vgl. BR-Drucks. 89/12 vom , S Teilweise werden entsprechende Reservierungsscheine benutzt, um vor dem Beginn des öffentlichen Angebots bzw. Vertriebs auf Grundlage des gestatteten Verkaufsprospekts Anlageinteressenten frühzeitig geneigt zu machen. Hier ist also künftig darauf zu achten, ob dieser Reservierungsschein eine Willenserklärung auf Herbeiführung eines Vertragsschlusses oder Aufforderung zum Angebot enthält. Wenn ja, sind die die Informationen nach 13 Abs. 2 und 3 FinVermV dabei Pflicht. 13 Entsprechend schreibt 7 Abs. 2 S. 1 VermAnlG auch vor, dass auf dem Deckblatt eines Verkaufsprospekts deutlich der Hinweis zu erfolgen hat, dass die BaFin die inhaltliche Richtigkeit der Angaben im Verkaufsprospekt nicht prüft. VI. Einholung von Informationen über den Anleger, Pflicht zur Empfehlung geeigneter und angemessener Finanzanlagen 16 FinVermV übernimmt im Wesentlichen die geltenden Regelungen des 31 Abs. 4, 4a, 5 und 6 WpHG. Der Finanzanlagenvermittler hat also im Rahmen der Anlageberatung alle Informationen über Kenntnisse und Erfahrungen des Anlageinteressenten im Bezug auf Finanzanlagen, die Ziele des Anlageinteressenten und seine finanziellen Verhältnisse einzuholen. Denn diese Angaben sind erforderlich, um dem Anlageinteressenten eine für ihn geeignete Finanzanlage empfehlen zu können, 16 Abs. 1 Satz 1 FinVermV. Die Geeignetheit beurteilt sich danach, ob die empfohlene Finanzanlage den Anlagezielen des Anlageinteressenten entspricht, ob die hieraus erwachsenen Anlagerisiken für den Anlageinteressenten entsprechend seinen Anlagezielen finanziell tragbar sind und ob er die Anlagerisiken mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen verstehen kann ( 16 Abs. 1 Satz 2 FinVermV). Der Finanzanlagenvermittler darf dem Anlageinteressenten nur solche Finanzanlagen empfehlen, die nach den zuvor eingeholten Informationen für den Anlageinteressenten auch geeignet sind; vgl. 16 Abs. 1 Satz 3 FinVermV. In 16 Abs. 1 Satz 4 Fin- VermV ist sogar geregelt, dass der Finanzanlagenvermittler dem Anlageinteressenten im Rahmen der Anlageberatung keine Finanzanlage empfehlen darf, wenn die erforderlichen Informationen zur Beurteilung der Geeignetheit nicht erlangt worden sind. Zu den einzuholenden Informationen hinsichtlich der Geeignetheit gehören gemäß 16 Abs. 3 FinVermV hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse des Anlageinteressenten Angaben über Grundlage und Höhe regelmäßiger Einkommen und regelmäßiger finanzieller Verpflichtungen sowie vorhandene Vermögenswerte, insbesondere Barvermögen, Kapitalanlagen und Immobilienvermögen. Hinsichtlich der mit den Geschäften (Finanzanlagen) verfolgten Ziele muss der Finanzanlagenvermittler Angaben über die Anlagedauer, die Risikobereitschaft des Anlageinteressenten und den Zweck der Anlage erheben. Zu den darüber hinaus einzuholenden Informationen gehören, soweit erforderlich, hinsichtlich der Kenntnis und Erfahrung des Anlageinteressenten Angaben über die Arten von Finanzanlagen, mit denen der Interessent vertraut ist, Art, Umfang, Häufigkeit und Zeitraum zurückliegender Geschäfte des Interessenten mit Finanzanlagen, seine Ausbildung sowie gegenwärtige und relevante frühere berufliche Tätigkeiten des Interessenten. In 16 Abs. 2 FinVermV wird außerdem geregelt, welche Informationen der Finanzanlagevermittler vom Anlageinteressenten einholen muss, um die Angemessenheit (nicht Geeignetheit) der empfohlenen Finanzanlage für den Anlageinteressenten beurteilen zu können. Die 9

10 Angemessenheit beurteilt sich wiederum danach, ob der Anlageinteressent über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit der Art der Finanzanlage ausreichend beurteilen zu können. Gelangt der Finanzanlagenvermittler dabei zu der Auffassung, dass die vom Anlageinteressenten gewünschte Finanzanlage für ihn nicht angemessen ist, hat er den Anlageinteressenten vor einer Anlagevermittlung darauf hinzuweisen. Mit Anlagevermittlung ist dabei wahrscheinlich die tatsächliche Vermittlung, d.h. die vermittelte Willenserklärung des Anlegers zu verstehen. Erlangt der Finanzanlagenvermittler nicht die erforderlichen Informationen, um die Angemessenheit beurteilen zu können, so muss er dies dem Anlageinteressenten mitteilen, ggf. in standardisierter Form. Sind die Angaben des Anlageinteressenten unvollständig, hat der Finanzanlagenvermittler die Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben nicht zu vertreten, es sei denn, die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Anlageinteressenten ist dem Finanzanlagenvermittler bekannt oder in Folge grober Fahrlässigkeit unbekannt, 16 Abs. 4 FinVermV. Im Übrigen gelten die Pflichten nach 16 Abs. 2 FinVermV (Informationen zur Überprüfung der Angemessenheit) nicht, soweit der Gewerbetreibende den Kunden darüber informiert, dass keine Angemessenheitsprüfung im Sinne von 16 Abs. 2 vorgenommen wird (bzw. dann, wenn auf Veranlassung des Kunden Anlagevermittlung im Bezug auf Anteile an Investmentvermögen erbracht wird, die gewissen europäischen Anforderungen genügen), vgl. 16 Abs. 5 FinVermV. VII. Offenlegung von Zuwendungen (auch an Tippgeber) Gemäß 17 Abs. 1 FinVermV darf der Finanzanlagenvermittler im Zusammenhang mit der Vermittlung von und die Beratung über Finanzanlagen nach 34 f Abs. 1 Satz 1 der GewO keine Zuwendungen von Dritten annehmen oder an Dritte gewähren, die nicht Kunden dieser Dienstleistung sind. Von diesem grundsätzlichen Zuwendungsverbot wird für den Finanzanlagenvermittler nur dann eine Ausnahme gemacht, wenn er Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder, soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung dem Anlageinteressenten vor Abschluss des Vertrages in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise offengelegt hat und außerdem die Zuwendung der ordnungsgemäßen Vermittlung und Beratung im Interesse des Anlegers nicht entgegensteht. Was Zuwendungen sind, regelt 17 Abs. 2 Fin- VermV, nämlich Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile, die der Finanzanlagenvermittler vom Emittenten, Anbieter einer Finanzanlage oder von einem sonstigen Dritten für deren Vermittlung oder Beratung erhält oder an Dritte gewährt. Wie das BMWi in seiner Verordnung zur Einführung der FinVermV ausführt, werden damit alle Arten von Provisionen wie zum Beispiel Vertriebsprovisionen, Vertriebsfolgeprovisionen und Bestandsprovisionen erfasst. Unter dem Begriff der geldwerten Vorteile können unter anderem Bürokostenzuschüsse, die Durchführungen von Schulungen oder die Überlassung von IT-Hardware oder Software fallen. Die Zuwendung muss dem Gewerbetreibenden von einem Emittenten oder Anbieter einer Finanzanlage oder einem sonstigen Dritten gewährt werden. Da aber auch Zuwendungen an Dritte erfasst werden, ist auch der so genannte Tippgeber hierunter zu fassen, jedenfalls dann, wenn der Finanzanlagenvermittler dem Tippgeber tatsächlich eine Zuwendung für die erfolgreiche Benennung von Kontaktdaten eines Anlageinteressenten oder seine namentliche Empfehlung gegenüber dem Anlageinteressenten erhält. Darüber hinaus darf die Zuwendung an den Finanzanlagenvermittler dem Interesse des Anlegers nicht entgegen stehen. Das ist zum Beispiel bei überhöhten Provisionen der Fall, die den Gewerbetreibenden mit großer Wahrscheinlichkeit zu rücksichtslosem und eigennützigem Handeln verleiten. In 17 Abs. 3 FinVermV wird geregelt, dass Gebühren und Entgelte, die die Vermittlung von und die Beratung über Finanzanlagen nach 34 f Abs. 1 Satz 1 GewO erst ermöglichen oder dafür notwendig sind und die ihrer Art nach nicht geeignet sind, die Erfüllung der Pflicht nach 11 FinVermV (Allgemeine Verhaltenspflicht) zu gefährden, vom Verbot nach 17 Abs. 1 FinVermV ausgenommen sind. Hierbei gilt es zu beachten, dass damit gerade nicht Zuwendungen oder Provisionen gemeint, sondern unter Gebühren und Entgelte zum Beispiel Depotgebühren, Abgaben und Steuern zu verstehen sind. Mit diesen ebenfalls dem WpHG entnommenen Regelungen (vgl. 31d WpHG) dürfte nun feststehen, dass der gewerbliche Finanzanlagenvermittler künftig über seine Zuwendungen bzw. Provisionen aufzuklären hat, auch wenn er freier Anlageberater ist. Dies hat der BGH zusammengefasst bislang dann noch nicht verlangt, wenn offen Provisionen in einem Verkaufsprospekt ausgewiesen sind und keine höheren Provisionen als 15 % gewährt wurden. Nun gibt es hierzu eine eindeutige Vorschrift. VIII. Anfertigung eines Beratungsprotokolls, Inhalte, Rücktrittsrecht Bisher galt nur für Banken bzw. Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Verpflichtung zur Anfertigung und Aushändigung eines Beratungsprotokolls, vgl. 34 Abs. 2a WpHG. 18 FinVermF regelt nun Entsprechendes. Über jede Anlageberatung ist ein schriftliches Protokoll vom Finanzanlagenvermittler (Anlageberater) anzufertigen, welches von ihm oder seinem Vertreter zu 10

11 unterzeichnen und unverzüglich nach Abschluss der Beratung sowie vor Abschluss eines Geschäfts an den Anlageinteressenten auszuhändigen ist, vgl. 18 Abs. 1 FinVermV. Für den Anleger besteht indes keine Verpflichtung, das Beratungsprotokoll ebenfalls zu unterzeichnen; gleichwohl bietet es sich zu Beweiszwecken an 14. Auf die Herausgabe einer Abschrift des Beratungsprotokolls hat der Anlageinteressent mit 18 Abs. 2 S. 2 FinVermV einen gesetzlichen Anspruch. 18 Abs. 2 FinVermV konkretisiert die Angaben, die das Beratungsprotokoll enthalten muss, deckungsgleich mit 14 Abs. 6 WpDVerOV. Es sind diese: Der Anlass der Beratung, die Dauer des Gesprächs, die der Anlageberatung zugrunde liegenden Informationen über die persönliche Situation des Kunden einschließlich der einzuholenden Informationen nach 16 FinVermV (Kenntnisse und Erfahrungen des Anlageinteressenten, informatorische Grundlagen zur Beurteilung der Geeignetheit und Angemessenheit), die Finanzanlagen, die Gegenstand der Beratung waren, die vom Interessenten geäußerten wesentlichen Anliegen und deren Gewichtung (Anlageziele) sowie die erteilten Empfehlungen und deren wesentlichen Gründe. Soweit Formulare verwendet werden, ist zu beachten, dass die Protokolle nicht nur aus Textbausteinen bestehen, sondern auch Freitextfelder zur Individualisierung auf den Anlageinteressenten beinhalten. IX. Weitere Pflichten und Verbote Gemäß 19 FinVermV hat der Finanzanlagenvermittler sicherzustellen, dass auch seine Beschäftigten die Pflichten nach den 11 bis 18 FinVermV erfüllen. Derjenige, welcher die Beratung durchführt, hat das Beratungsprotokoll nach 18 Abs. 1 FinVermV anzufertigen. 20 FinVermV regelt, dass der Finanzanlagenvermittler im Rahmen seiner Tätigkeit nach 34f GewO nicht befugt ist, sich Eigentum oder Besitz an Geldern oder Anteilen von Anlegern zu verschaffen. Der Finanzanlagenvermittler muss gemäß 22 der Fin- VermV Unterlagen und Belege für seine Beratungs- oder Vermittlungstätigkeiten sammeln bzw. Aufzeichnungen vornehmen. Gemäß 22 FinVermV sind diese Unterla- 14 Allerdings hat diese Beweisfunktion ihre Grenzen. Der Verbraucherschutz sieht in den Bestätigungen des Anlageinteressenten bisweilen eine unzulässige Beweislastumkehr bzw. rechtswidrige Geschäftsbedingungen. Dies ist in seiner Tragweite nicht immer ganz nachvollziehbar, wenn und soweit dem Anleger als Kläger ohnehin die Darlegungs- und Beweislast für ein Beratungsverschulden trifft. Nach Ansicht des Verfassers kann von einem mündigen Bürger durchaus unter dem Aspekt der Waffengleichheit erwartet werden, die Beratungsinhalte ebenso zu bestätigen wie der Anlageberater, wenngleich der Anlageinteressent dazu nicht gezwungen werden kann. gen fünf Jahre auf einem dauerhaften Datenträger vorzuhalten und in den Geschäftsräumen des Finanzanlagenvermittlers vorzuhalten. Gemäß 24 FinVermV hat der Finanzanlagenvermittler auf seine Kosten die Einhaltung der sich aus den 12 bis 23 FinVermV ergebenden Verpflichtungen für jedes Kalenderjahr durch einen geeigneten Prüfer prüfen zu lassen und der für die Erlaubniserteilung zuständigen Behörde den Prüfungsbericht bis spätestens zum 31. Dezember des Folgejahres zu übermitteln. X. Zusammenfassung Verglichen mit den Anforderungen aus dem Wertpapierrecht, der bankgebundenen Anlageberatung, Versicherungsvermittlung und weiten Teilen der (bislang freiwilligen) bankungebundenen Vertriebspraxis im Bereich der Vermögensanlagen stellen die inhaltlichen Anforderungen der FinVermV nichts weitreichend Neues dar bis auf den Umstand, dass nun auch den freien Anlageberater bzw. Anlagevermittler eine gesetzliche Verpflichtung trifft. Zu beachten ist allerdings, dass die FinVermV als materielles Gesetz per se einen Haftungsmaßstab für bankungebundene Anlageberatung bzw. Anlagevermittlung im Bereich der Vermögensanlagen kodifiziert. Denn die Verordnung ist Ausdruck dessen, was der Gesetzgeber für eine ordnungsgemäße Finanzanlagenvermittlung voraussetzt. Bereits deshalb muss sich auch derjenige Berater oder Vermittler, welcher (noch) keine Erlaubnis nach 34f GewO beantragt oder erhalten hat, an den Anforderungen der FinVermV messen lassen, wenn er sich einem Haftungsanspruch gegenüber sieht. Die Verordnung und die in ihr enthaltenen Gebote werden ab jetzt Gegenstand vieler Gerichtsprozesse und vorgerichtlicher Anwaltsschreiben werden, die sich um den Vorwurf der Falschberatung bzw. Aufklärungspflichtverletzung drehen. Die Gebote der FinVermV können überdies grundsätzlich auch den Bereich des strafrechtlich relevanten Unterlassens berühren (als Kodifizierung der gebotenen Handlungen des Finanzanlagenvermittlers), was dann allerdings, soweit es um Betrug oder Untreue oder eine Beteiligung am Kapitalanlagebetrug gehen mag, eine vorsätzliche Begehung voraussetzen würde. Die Einhaltung der in der FinVermV geregelten Pflichten und Verbote, insbesondere auch hinsichtlich der Protokollierung, ist mithin ab sofort dringend für den freien Vertrieb von Vermögensanlagen auch unabhängig von einer Erlaubnis nach 34f GewO geboten (sowie im Fall der Erlaubnis vorgeschrieben). Wir empfehlen, ein eigenes, nicht produktgebundenes, Beratungsprotokoll zu verwenden, welches den Anforderungen der FinVermV gerecht wird und welches der Haftpflichtversicherung vorgelegt und in deren Schutz 11

12 einbezogen wird. Darüber hinaus empfehlen wir für den Vertrieb von Vermögensanlagen, eine separate (nicht im Protokoll enthaltene) handschriftliche Bestätigung des Anlegers anfertigen zu lassen, mit welcher er formuliert, dass er die Risiken im Verkaufsprospekt zur Kenntnis genommen hat. In Hunderten von Haftungsprozessen der letzten zehn Jahre hat sich dies eisern bewährt. Sittenwidrigkeit von LV-Policen-Fonds? Anlegeranwälte werden bald reagieren RA Daniel Blazek Das Landgericht Chemnitz hat am 21. Januar 2013 einen Anlageberater zum Schadenersatz im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der BAC Life Trust 11 GmbH & Co. KG verurteilt. Der Berater hat sich darauf berufen, prospektgemäß aufgeklärt zu haben. Die Verwendung des Prospekts war unstreitig. Neben dem heute ebenso üblichen wie kaum belegbaren Vorwurf der mangelnden Plausibilität hat das LG Chemnitz (Einzelrichter) aber auch alarmierende Ausführungen gemacht: Es meint, der Berater hätte auf die mögliche Sittenwidrigkeit des Geschäftsmodells hinweisen bzw. von der Anlage abraten müssen; vgl. LG Chemnitz 7 O 1239/12 (U. v. 21. Januar 2013), Entscheidungsgründe, S. 7: Zumindest wäre der Hinweis erforderlich gewesen, dass die Beteiligung eine sittenwidrige und hochriskante Wette auf den Tod Dritter war. [...] Zwar verklausuliert, aber dennoch hinreichend deutlich beschreibt der Emissionsprospekt die Funktionsweise dieser perversen Wette. Dahinter steckt, verkürzt ausgedrückt, die Erkenntnis des LG Chemnitz, dass die Beteiligungsgesellschaft bzw. die Investition sich dann rentieren, wenn die Versicherten früher sterben, da dann die Differenz zwischen Todesfallsumme und aufgebrachtem Kaufpreis für die Versicherung höher ist. Auch das OLG Frankfurt (3 U 24/12) hat sich zu solchen Beteiligungsmodellen ebenfalls geäußert mit Urteil vom 19. Juli 2012: Überdies hat der erkennende Senat, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, weiterhin Zweifel daran, ob die Beteiligung des Klägers nach 138 BGB nicht als unwirksam angesehen werden muss, weil das Fondskonzept sittenwidrig ist. [...] Ein solches Fondskonzept erscheint ethisch ausgesprochen fraglich. Bislang überzeugt der Vorhalt der Sittenwidrigkeit noch nicht bzw. ist nach Ansicht der BEMT Rechtsanwälte zu undifferenziert. Zwar ist zu erkennen, was mit Wette auf den Tod angesprochen sein soll. Gleichzeitig jedoch ist zu erkennen, dass gewinnorientierte Versicherungsunternehmen bei Lebensversicherungen im Kern auch nichts anderes versuchen, als Gewinne trotz ihrer Todesfallleistungen zu erzielen, wobei der Staat sogar noch beaufsichtigend tätig ist. Vermutlich kam in der Entscheidung des LG Chemnitz insoweit vornehmlich ein Werturteil zum Ausdruck, wie sich an der plakativen Formulierung ableiten lässt. Allerdings ließe sich das Geschäft aus einem anderen Blickwinkel gleichsam als Wette auf das Leben beschreiben. Denn das Hauptrisiko solcher Unternehmungen besteht darin, dass die betroffenen Versicherungsverträge länger bedient werden müssen, als lohnenswert erscheint. Und dabei hat der ursprüngliche Versicherungsnehmer eine ordentliche Summe zu längeren Lebzeiten, in deren Genuss er andernfalls, also im ursprünglich vertraglich erfassten Todesfall, nicht käme. Die Leistung bekämen dann seine Erben oder die Begünstigten. Zudem zeigen das VAG und das AktG, dass eine Beteiligung an deutschen gewinnorientierten Versicherungsunternehmen grundsätzlich legal ist, so dass aus dem Umstand der bloßen individuellen Partizipation an dem Versicherungsgeschäft durch einen Anleger oder Investor per se nichts Verwerfliches gezogen werden kann. Überdies meinen wir, dass wie gerade im Fall des LG Chemnitz dem Anleger die angeblich sittenwidrigen Umstände ebenso bewusst sind wie dem LV-Fonds bzw. dessen Geschäftsführung. Dies kann von ihm bzw. gegen den Emittenten oder Berater nicht wirklich ins Feld geführt werden. Die Entwicklung bleibt abzuwarten. Ebenso die wohl nun häufiger werdenden entsprechenden Vorhaltungen der Anlegeranwälte, denen die obigen Erwägungen entgegen zu halten sind. Abonnieren Sie unseren Newsletter kostenlos. Sie können unseren Newsletter entweder als pdf- Dokument per oder in gedruckter Version per Post kostenlos erhalten. Hierzu genügt eine kurze Nachricht per Telefon (07544/ ), E- Mail (info@rae-bemt.de) oder Post (BEMT Rechtsanwälte Blazek Ellerbrock Malar GbR, Ravensburger Straße 32a, Markdorf), oder aber faxen Sie uns diese Seite mit Ihrer nachfolgend eingetragenen Adresse (07544/ ): Name: Anschrift: Versandart: Post 12