Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen nach den BGH-Urteilen Stromnetz Heiligenhafen und Stromnetz Berkenthin

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1 Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Sauer Aufsätze Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen nach den BGH-Urteilen Stromnetz Heiligenhafen und Stromnetz Berkenthin Dr. Mirko Sauer* I. Einleitung Bei der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen herrschte bislang eine enorme Unsicherheit. Das Konzessionsvergabeverfahren ist gesetzlich wenig konturiert, seine Ausgestaltung in Rechtsprechung und Schrifttum noch nicht abschließend geklärt. 1 Ob dieser Befund nach den nun vorliegenden Entscheidungen des BGH (Urteile vom , Az.: KZR 65/12, Stromnetz Heiligenhafen und KZR 66/12, Stromnetz Berkenthin ) endgültig als der Vergangenheit zugehörig betrachtet werden kann, wird man zwar bezweifeln müssen. Dies allerdings nicht etwa, weil der BGH hinreichende Klarheit vermissen lässt. Die Entscheidungen lassen an nur sehr wenigen Stellen Fragen und Interpretationsspielräume offen. Naturgemäß konnte sich der BGH aber längst nicht allen streitigen Verfahrensfragen zuwenden. Von einer abschließenden Klärung der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens kann insofern keine Rede sein. Überdies steht die Wirkung der vorliegenden Entscheidungen noch unter dem Vorbehalt keiner anderslautenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. Die Stadt Heiligenhafen hat beschlossen, gegen das Urteil (KZR 65/12) Verfassungsbeschwerde einzureichen. Sie sieht sich durch die Einengung ihrer kommunalen Entscheidungsfreiheit insbesondere durch das Verbot einer Eigenkonzessionierung ohne vorheriges diskriminierungsfreies Wettbewerbsverfahren in ihrem verfassungsrechtlich garantierten Recht auf kommunale Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) verletzt. II. 1. Grundsätzliches zum Vergabeverfahren Wettbewerb um den Netzbetrieb kein Anachronismus Vor allem im Schrifttum wurde gehäuft darauf hingewiesen, dass der mit 46 EnWG bezweckte regelmäßige Wettbewerb um den Netzbetrieb in Anbetracht der Liberalisierung der Energiewirtschaft (Netzöffnung, Entgeltregulierung) keine eigenständige ordnungspolitische Bedeutung und Sinnhaftigkeit mehr besitzen soll. 2 Davon ausgehend soll auch die verfassungsrechtliche Legitimität der mit der Netzüberlassungspflicht in 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG verbundenen Eingriffe in die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG weggefallen oder zumindest deutlich verringert worden sein. Der BGH schenkt diesen Umständen offenbar keine Beachtung. In seinen allgemeinen Ausführungen stellte er vielmehr den ordnungspolitischen Wert des Wettbewerbs um den Netzbetrieb auch in der regulierten Energiewirtschaft heraus. Die an die Stelle des beim Netzbetrieb nicht möglichen Wettbe- werbs tretende Regulierung ergänzt das Energiewirtschaftsrecht in bestimmten zeitlichen Abständen durch einen Wettbewerb um den Netzbetrieb. ( ) 3 Der gesetzlich intendierte Wettbewerb kann also keineswegs als wenig sinnhafter Anachronismus betrachtet werden. 4 Die Liberalisierung der Energiewirtschaft hat insoweit nach Ansicht des BGH keine normativen Auswirkungen auf das Konzessionsvertragsrecht, insbesondere auf die Netzübertragungspflicht aus 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG. 2. Zur Verfahrensgestaltung In begrüßenswerter dogmatischer Klarheit stellt der BGH auch die Pflichten heraus, die die Gemeinden bei der Konzessionsvergabe zu beachten haben. Diese sind sowohl dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot des 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB als auch dem inhaltsgleichen energierechtlichen Diskriminierungsverbot des 46 Abs. 1 EnWG unterworfen. Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene ( ) als auch materielle Anforderungen ( ) an die Auswahlentscheidung. 5 Eine politische Entscheidungsfreiheit bei der eigentlichen Auswahlentscheidung gibt es nicht. Vielmehr haben die Gemeinden die maßgeblichen Entscheidungskriterien rechtzeitig vor Angebotsabgabe den interessierten EVU mitzuteilen und denjenigen Bewerber auszuwählen, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht. 6 Damit beschränkt sich die im Ausgangspunkt bestehende kommunale Entscheidungsfreiheit * Wissenschaftlicher Mitarbeiter am EWeRK e.v. Der Verfasser dankt Herrn RA Uwe Rühling (Rühling Anwälte, Stuttgart) für die zahlreichen wertvollen Anregungen. 1 OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az.: VII-Verg 26/12, Rz. 62 (juris); VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom , Az.: 1 S 1047/13, Rz. 23 (juris). 2 Erman, ET 2005, S. 272 ff.; Keller, in: Kermel/Brucker/Baumann, Wegenutzungsverträge und Konzessionsabgaben in der Energieversorgung, S. 53 f.; Kermel, in: Kermel/Brucker/Baumann, a.a.o., S. 155 ff.; Keller-Herder, Der Konzessionsvertrag unter dem neuen Energiewirtschaftsrecht; Lecheler, in: Ballwieser/Lecheler, Die angemessene Vergütung für Netze nach 46 Abs. 2 EnWG, S. 34; Lecheler, RdE 2007, S. 181, 184; an der Rechtfertigung des Wettbewerbsansatzes auch zweifelnd: Pippke/Gaßner, RdE 2006, S. 33, BGH (Stromnetz Berkenthin), Rz Vgl. auch Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, S. 93 ff., 499 ff. 5 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz BGH, a.a.o., Rz. 35. Nicht erforderlich ist allerdings, dass die Kriterien bereits in der Bekanntmachung gemäß 46 Abs. 3 EnWG bekannt gegeben werden müssen. Es genügt, wenn dies allen Unternehmen in einem gleichlautenden Verfahrensbrief rechtzeitig mitgeteilt werden, nachdem sie aufgrund der Bekanntmachung ihr Interesse an der Konzession bekundet haben. So BGH, Stromnetz Heiligenhafen, Rz. 48. EWeRK 3/

2 Aufsätze Sauer Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen in verfahrensmäßiger Hinsicht im Wesentlichen auf die Festlegung der maßgeblichen Auswahlkriterien. Doch auch dieses Kriterienfindungsrecht wird erheblich eingeschränkt; genauer gesagt inhaltlich vorbestimmt. Das aus dem Diskriminierungsverbot abzuleitende allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen, wird für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzung des 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren. 7 Mit Blick auf die Verfahrensgestaltung bleibt somit festzuhalten, dass die Gemeinden zunächst gemäß 46 Abs. 3 EnWG eine Bekanntmachung der anstehenden Neuvergabe ihres Konzessionsvertrages durchzuführen haben. Im Anschluss an diese Bekanntmachung haben sie soweit mehrere EVU ihr Interesse rechtzeitig bekunden eine diskriminierungsfreie Auswahl durch die transparente Aufstellung und Bekanntgabe zulässiger Auswahlkriterien vorzubereiten und in diskriminierungsfreier Art und Weise Bewerbungen zuzulassen. Die Auswahlentscheidung hat dann die eingetretenen Wettbewerbsergebnisse zu achten. Der Zuschlag gebührt dem EVU, dessen Angebot die Auswahlkriterien am besten erfüllt. Bekundet nach der Bekanntmachung gemäß 46 Abs. 3 EnWG nur ein EVU sein Interesse, kann mit diesem der Konzessionsvertrag geschlossen werden. Mangels Konkurrenzsituation läuft die Bindung an die Ziele des 1 Abs. 1 EnWG in 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG leer. 3. Kein Inhouse-Privileg Kein Konzernprivileg Vom Vergaberecht und primären Unionsrecht werden Aufträge oder Dienstleistungskonzessionen, die ein öffentlicher Auftraggeber an ein Unternehmen vergibt, das in seinem Alleinbesitz und unter seiner dienststellengleichen Kontrolle steht und das seine Tätigkeiten im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber verrichtet, nicht erfasst. 8 Für diese sog. Inhouse-Geschäfte gilt die Pflicht zur Ausschreibung bzw. Wettbewerbseröffnung nicht. Ähnlich verhält es sich grundsätzlich auch im Kartellrecht. Das Diskriminierungsverbot des 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB verbietet marktbeherrschenden Unternehmen (hier der Gemeinde) zwar die Ungleichbehandlung gleichartiger Unternehmen. Unternehmen aber, die (mit dem marktbeherrschenden Unternehmen) eine wirtschaftliche Einheit (Konzern) bilden, können grundsätzlich schon nicht als gleichartig angesehen werden. 9 Kurzum: Auf der einfachgesetzlichen Rechtsebene gibt es im Allgemeinen bestimmte Privilegierungen, die allesamt dafür sprechen, dass die Gemeinde den Konzessionsvertrag bzw. den Netzbetrieb selbst (durch kommunale Unternehmen) übernehmen kann, ohne zuvor in einen Wettbewerb mit anderen privaten EVU eintreten zu müssen. Die Frage ist nur, ob sich die Gemeinde diese allgemeinen Privilegierungen berufen kann. Gilt bei der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen etwas anderes? Diese Frage darf mit der vorliegenden Entscheidung Heiligenhafen vorbehaltlich einer anderslautenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts als geklärt betrachtet werden: Die Gemeinden haben nicht das Recht, eigene kommunale Unternehmen ohne vorherige Durchführung eines diskriminie- rungsfreien Wettbewerbsverfahrens zu konzessionieren. 10 Eine so verstandene Systementscheidungskompetenz, die sich vergaberechtlich als Inhouse-Privileg übersetzen lässt, steht den Gemeinden bei der Konzessionsvergabe nicht zu. Ob die örtliche Energieverteilung durch eigene kommunale EVU durchgeführt oder privaten EVU überlassen wird, ist insoweit eine Frage, die letztlich im/durch den Wettbewerb um die Konzession entschieden wird. Der BGH stützte seine Entscheidung auf 46 EnWG (Abs. 4), dem ein Verbot der Inhouse-Privilegierung entnommen werden kann. Ob auch die im kartellrechtlichen Zusammenhang ergangene Rechtsprechung 11, wonach öffentlich-rechtliche Sonderstellungen (hier die Bewirtschaftung und Verwaltung der öffentlichen Verkehrswege) nicht zur Durchsetzung privatwirtschaftlicher Interessen (hier eigene wirtschaftliche Betätigung) ausgenutzt werden dürfen, übertragbar ist 12, hat der BGH nicht entschieden. Solange der Gesetzgeber an der Regelung des 46 Abs. 4 EnWG festhält, kann diese Frage letztlich auch dahinstehen. In der Sache ist die Entscheidung auch schon aus anderen Gründen richtig. Im zu beurteilenden Rechtsstreit Stromnetz Heiligenhafen konzessionierte die Gemeinde einen Eigenbetrieb, ohne vorher ein transparentes und diskriminierungsfreies Verfahren durchzuführen. Der übergangene Alt-Konzessionär verweigerte im Anschluss die Übereignung des Netzeigentums. Zu Recht. Denn ohne die vorherige Durchführung eines diskriminierungsfreien Wettbewerbsverfahrens ist die spezialgesetzliche Netzübertragungspflicht des Alt-Konzessionärs aus 46 Abs. 2 Satz 2, 3 EnWG auch verfassungsrechtlich nicht legitimierbar. 13 Der durch die Netzübertragungspflicht hervorgerufene Eingriff in die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG bedarf eines tragfähigen Geltungsgrundes; der allenfalls darin 7 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 36 ff. BGH (Stromnetz Heiligenhafen), Rz Bei öffentlichen Aufträgen: EuGH, Urteil vom , Rs. C-107/98 (Teckal); EuGH, Urteil vom , Rs. C-26/03 (Stadt Halle). Bei Dienstleistungskonzessionen: EuGH, Urteil vom , Rs. C-231/03 (Coname); EuGH, Urteil vom , Rs. C-458/03 (Parking-Brixen); EuGH, Urteil vom , Rs. C-410/04 (ANAV); EuGH, Urteil vom , Rs. C-324/07 (Coditel Brabant SA). 9 BGH, Urteil vom , Az.: KZR 7/10 (Grossistenkündigung); BGH, Urteil vom , Az.: KZR 4/01 (Kommunaler Schilderprägebetrieb); BGH, Urteil vom , Az.: KZR 6/86 (Freundschaftswerbung). 10 Vgl. auch VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom , Az.: 1 S 1047/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az.: VII-Verg 26/12; OLG Schleswig-Holst., Urteil vom , Az.: 16 U (Kart) 22/ 12; BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden, S. 9; BKartA, Beschluss vom , Az.: B8-101/11 Mettmann, Rz. 66; Monopolkommission, Sondergutachten 65, 2013, S a.a. VG Oldenburg, Beschl. v , Az.: 1 B 3594/12 (aufgehoben durch OVG Lüneburg, Beschluss vom , Az.: 10 ME 87/12). 11 Vgl. BGH, Urteil vom , KZR 4/01, ( Kommunaler Schilderprägerbetrieb ), Rz. 26 (juris); BGH, Urteil vom , Az.: I ZR 54/ 84 (Kommunaler Bestattungswirtschaftsbetrieb I); BGH, Urteil vom , Az.: I ZR 222/95 (1.000 DM Umwelt-Bonus). Für eine Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung: BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Konzessionsvergabe, 2010, S Für eine Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung: BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden zur Konzessionsvergabe, 2010, S Vgl. dazu Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 646 ff. 160 EWeRK 3/2014

3 Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Sauer Aufsätze liegen kann, dass im Rahmen eines chancengleichen Wettbewerbs ein EVU ausgewählt wird, welches den Netzbetrieb mit Blick auf 1 Abs. 1 EnWG künftig besser gewährleistet als der bisherige Netzbetreiber (Alt-Konzessionär). Mit anderen Worten: Nur die Qualitäts- und Leistungssteigerung beim örtlichen Netzbetrieb kann Geltungsgrund der gesetzlichen Netzübertragung sein. Dies wiederrum setzt einen transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb voraus. Dieser Umstand ist bei der Auslegung des 46 Abs. 2 Satz 2, 3 EnWG zu berücksichtigen. Ein Hinweis auf das aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie (Art. 28 Abs. 2 GG) folgenden Recht der Gemeinde, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu regeln und damit auch den örtlichen Netzbetrieb selbst durch einen Eigenbetrieb oder ein Stadtwerk wahrzunehmen, ändert an diesem Befund nichts. Denn dieses verfassungsrechtlich geschützte Recht der Gemeinde beinhaltet nicht auch das Recht ohne weiteres in die grundrechtlich geschützte Eigentumsposition des Alt-Konzessionärs einzugreifen. 14 Gemeinden, die bislang nicht selbst (oder durch ihre Unternehmen) Netzbetreiber und Netzeigentümer im Gemeindegebiet waren, dies aber künftig sein wollen, werden deshalb auch ungeachtet des Bestandes des 46 Abs. 4 EnWG 15 ein transparentes und diskriminierungsfreies Wettbewerbsverfahren durchführen müssen, um sich auch das Netzeigentum oder den Besitz mittels 46 Abs. 2 Satz 2, 3 EnWG zu sichern. Auch abseits des 46 Abs. 4 EnWG ergibt sich insoweit schon aus praktischen Gründen (ohne Netzübertragung kein Netzbetrieb), dass Re-Kommunalisierungen ohne vorheriges Wettbewerbsverfahren nicht verwirklicht werden können. Der Umstand des Verbots der Inhouse-Privilegierung legt aber zugleich die Schwierigkeit der Re-Kommunalisierung der örtlichen Energieverteilung offen. Alle Investitionen in ein künftig kommunales Projekt sind mit dem Risiko behaftet, im Wettbewerb mit anderen privaten Konzessionsbewerbern unterzugehen. Dieses Risiko müssen re-kommunalisierungswillige Gemeinden eingehen. Denn werden vor der Konzessionsvergabe Investitionen in die Gründung kommunaler Unternehmen unterlassen, fehlt es den entsprechenden Projekten von vornherein an einer Wettbewerbsfähigkeit. Die Diskriminierungsverbote aus 46 Abs. 1 EnWG und 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB gebieten die Gleichbehandlung aller Bewerber. Daraus folgt, dass insbesondere auch deren Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit geprüft und verglichen werden muss. Alle Bewerber sind an den festgelegten Kriterien zu messen. Haben die kommunalen Projekte noch nicht das Stadium einer eigenständigen Organisationseinheit erreicht, deren (künftige) Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit substantiiert nachgewiesen werden kann, muss eine positive Bewertung unterlassen werden Dienstleistungskonzession Nicht ausdrücklich hat sich der BGH mit der Frage beschäftigt, ob Strom- bzw. Gas-Konzessionsverträge als sog. Dienstleistungskonzessionen im Sinne der EuGH-Rechtsprechung 17 zu bewerten sind. 18 Das Gericht hat gleichwohl auf Rechtsprechung Bezug genommen, die im Zusammenhang mit sog. Dienstleistungskonzessionen ergangen ist. 19 Dies lässt es naheliegend erscheinen, dass auch der BGH davon ausgeht, dass Strom- und Gas-Konzessionsverträge die Merkmale einer Dienstleistungskonzession jedenfalls im Sinne der EuGH- Rechtsprechung erfüllen. Die Frage ist nicht ganz uninteressant. Aus der Rechtsprechung des EuGH folgt, dass über Dienstleistungskonzessionen immer dann, wenn ihnen eine Binnenmarktrelevanz zukommt, ein unionsweiter Wettbewerb eröffnet werden muss. 20 Von einer solchen Binnenmarktrelevanz (unionsweites Interesse) muss bei Strom- und Gas-Konzessionsverträgen auch grundsätzlich ausgegangen werden. 21 Denn schon der wirtschaftliche Gesamtwert der zu vergebenen Konzessionen ist regelmäßig nicht so gering, dass ein Interesse anderer europäischer Unternehmen von vornherein verneint werden kann. Dies wird lediglich bei kleineren Gemeinden bzw. Städten der Fall sein. 22 Nicht aus 46 Abs. 3 Satz 2 EnWG, wohl aber aus dem anwendungsvorrangigen primären Unionsrecht folgt insoweit, dass Strom- und Gas-Konzessionsverträge auch bereits unterhalb der Schwelle angeschlossener Netzkunden unions- 14 vgl. Sauer, EWeRK 2013, S. 37 f. 15 Eine etwaige gesetzgeberische Änderung, das heißt die Streichung des 46 Abs. 4 EnWG bzw. die Einführung eines sog. Inhouse-Privilegs auch bei der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen, würde an der verfassungsrechtlichen Konfliktlage nichts ändern. Etwas anderes mag für Gemeinden gelten, die bereits (vermittelt durch ihre inhouse-fähigen EVU) selbst Netzbetreiber bzw. Netzeigentümer sind. Durch die Streichung des 46 Abs. 4 EnWG und einer auch für das Kartellrecht geltenden Klarstellung eines Inhouse-Privilegs könnten solche Gemeinden von der Ausschreibungspflicht möglicherweise befreit werden. Zu einer verfassungsrechtlich zu rechtfertigenden gesetzlichen Eigentumsübertragungspflicht kommt es dann aber auch nicht. 16 vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom , Az.: 10 ME 87/12, (S. 23 des Umdrucks); OLG Schles.-Holst., Urteil vom , Az.: 16 U (Kart) 22/12, Rz. 134; Umweltministerium Ba.-Wü., Musterkriterienkatalog vom , FAQs (zu Frage 5), abrufbar unter: a.a. Massumi, EWeRK 2013, S Vgl. EuGH, Urteil vom , Rs. C-324/98, Slg. 2000, S. I ( Telaustria ), Rz. 60 f. (juris); EuGH, Beschluss vom , Rs. C-358/00 (Buchhändler-Vereinigung); EuGH, Urteil vom , Rs. C-231/03 (Coname); EuGH, Urteil vom , Rs. C-458/03 (Parking-Brixen); EuGH, Urteil vom , Rs. C-410/04 (ANAV); EuGH, Urteil vom , Rs. C-382/05 (Verträge über die Behandlung von Hausmüll). 18 Dafür: VG Aachen, Beschluss vom , Az.: 1 L 286/11; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom , Az.: 1 S 1047/13; OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az.: VII-Verg 26/12; LG Köln, Urteil vom , Az.: 90 O 51/13; Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, 2012, S. 205 ff.; Dagegen: Bundesregierung, Antwort auf die schriftliche Anfrage Nr. 62 von Dr. Peter Jahr, MdB, vom , BT-Drs. 16/11955, S. 33; Keller-Herder, in: Kermel/Brucker/Baumann, Wegenutzungsverträge und Konzessionsabgaben in der Energieversorgung, S BGH (Stromnetz Heiligenhafen), Rz. 45, EuGH, Urteil vom , Rs. C-458/03 (Parking-Brixen), Rn. 55; EuGH, Urteil vom , Rs. C-231/03 (Coname), Rn Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, S. 203 ff.; ders. EWeRK 2013, S. 223 f. 22 Eine fixe Größe gibt es im Bereich des primären Unionsrechts nicht. Ratsam erscheint eine unionsweite Bekanntmachung ab einer Netzkundenzahl von EWeRK 3/

4 Aufsätze Sauer Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen weit ausgeschrieben werden müssen. 23 Werden binnenmarktrelevante Konzessionsverträge nicht in dieser Weise unionsweit ausgeschrieben, bewirkt dies einen Verstoß gegen das aus dem Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV), dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8 AEUV), der Dienstleistungs- bzw. Niederlassungsfreiheit (Artt. 49, 56 AEUV) folgende Transparenzgebot. Ungeachtet des 46 Abs. 3 EnWG folgt daraus, dass solche Konzessionsverträge nicht wirksam bleiben können, sondern zu beenden sind. 24 Die Bindung an die dargestellten primärrechtlichen Grundsätze der Transparenz und Wettbewerbseröffnung, die der EuGH im Zusammenhang mit der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen herausgearbeitet hat, beansprucht auch dann Geltung, wenn der Anwendungsbereich der RL 2014/23/ EU nicht eröffnet ist. 25 Insofern ist die Frage, ob mit dem Erwägungsgrund die Einräumung von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen tatsächlich vom Anwendungsbereich der besagten Richtlinie ausgenommen wurde, für die Pflicht zur unionsweiten Bekanntmachung ohne Relevanz. III. Zu den Auswahlkriterien bei der Konzessionsvergabe Die gegenwärtig wohl umstrittenste Frage im Zusammenhang mit der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen ist die der Festlegung zulässiger Auswahlkriterien. 1. Matrix zulässiger Auswahlkriterien nach dem BGH Der BGH hat in seiner Entscheidung Berkenthin diesbezüglich einige Grundsätze herausgearbeitet, die sich wie folgt zusammenfassen lassen: 1. Die Gemeinde darf Leistungen fordern, soweit sie ihnen die KAV zugesteht und sie einen sachlichen Bezug zum Konzessionsvertrag bzw. Netzbetrieb haben (zulässige sonstige Kommunalinteressen) Abseits dieser Leistungen (zu 1.) haben sich die Auswahlkriterien allein anhand der Ziele des 1 Abs. 1 EnWG zu orientieren (zielkonforme Kriterien) Den zielkonformen Kriterien (zu 2.) ist in der Gesamtgewichtung ein Vorrang vor den zulässigen sonstigen Kommunalinteressen (zu 1.) einzuräumen Die Gewichtung zwischen den einzelnen Zielen des 1 Abs. 1 EnWG (zielkonforme Kriterien) liegt im Entscheidungsspielraum der Gemeinde, wobei jedes Ziel angemessen berücksichtigt werden muss. 30 Damit ist der anhaltende Streit entschieden worden, ob und inwieweit neben den Zielen des 1 Abs. 1 EnWG ( 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG) auch andere Interessen verfolgt werden dürfen, die sich nicht unter 1 Abs. 1 EnWG subsumieren lassen. Solche Interessen können verfolgt und zum Auswahlkriterien erhoben werden, soweit sie nach der KAV zulässigerweise zum Inhalt des Konzessionsvertrages gemacht werden dürfen und einen Bezug zum Gegenstand des Konzessionsvertrages aufweisen. Der Zielekatalog des 1 Abs. 1 EnWG ist bei der Konzessionsvergabe also nicht ausschließlich. Völlig zu Recht verweist das Gericht allerdings auch darauf, dass durch den gesetzlich vorgegebenen Wettbewerb um den Netzbetrieb, derjenige (neue) Netzbetreiber ermittelt werden soll, der am besten geeignet ist, beim Netzbetrieb eine sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu gewährleisten. 31 Die Bindung an die Ziele des 1 EnWG umgibt das gesamte Konzessionsvertragsrecht. Jeder Aspekt der Regelungen des 46 EnWG ist auf eine den Zielen des 1 EnWG entsprechende Leistungserbringung ausgerichtet. Insbesondere die gesetzliche Netzübereignungspflicht in 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG kann als Eingriff in die Eigentumsgarantie nur dann verfassungsrechtlich legitimiert sein, wenn damit auch eine entsprechende Qualitätssteigerung des Netzbetriebs einhergeht. Die Gemeinden sind damit aufgefordert, energiewirtschaftliche Steigerungspotentiale des örtlichen Netzbetriebs aufzuspüren und zum Gegenstand des Wettbewerbs zu machen. Sonstige Kommunalinteressen, die zwar berechtigte sind, sich energiepolitisch und aus der Perspektive des 1 EnWG aber als Nebensächlichkeiten erweisen, entsprechen weder dem Zweck des gesetzlich intendierten Wettbewerbs, noch können sie Geltungsgrund der Netzübereiga. Vorrangige Ausrichtung an den Zielen des 1 Abs. 1 EnWG Nicht ganz deutlich wird allerdings, welchen Anteil diese zulässigen sonstigen Kommunalinteressen an den gesamten Auswahlkriterien haben dürfen. Der BGH verlangt eine vorrangige Berücksichtigung der Ziele des 1 Abs. 1 EnWG, ohne genau zu sagen, wann dies der Fall ist. 23 Dies muss nicht unbedingt im Amtsblatt der EU erfolgen. Es genügen solche Medien, die erwarten lassen, dass all die Unternehmen, die ein berechtigtes Interesse an dem Konzessionsvertrag haben könnten, auch tatsächlich erreicht werden. Vgl. Ortner, Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen, 2007, S. 179; GA`in Stix-Hackl, Schlussanträge vom , Rs. C-231/03 ( Coname ), Rz. 96 (juris); Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom , ABl. EG 2000 Nr. C 121/2, Ziff , Fn. 50; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl. EG 2006 Nr. C 179/2, Ziff Sauer, a.a.o., S. 184 ff., S. 710 f. (m.w.n.); Zu Verstößen gegen das europäische Vergaberecht: EuGH, Urteil vom , Rs. C-503/04 (Kommission/BRD Braunschweig ); EuGH, Urteil vom , Rs. C-125/03 (Kommission/BRD Lüdinghausen ). Nach Auffassung des EuGH gilt der Grundsatz pacta sunt servanda in den Fällen des Verstoßes gegen europäisches Vergaberecht nicht. vgl. auch Schwintowski (ZögU 2005, S. 399, 408), der daraus die Nichtigkeit solch fehlerhaft zustande gekommener Verträge ableitet. 25 Richtlinie 2014/23/EU vom über die Konzessionsvergabe. 26 Erwägungsgrund 16: Außerdem sollten Vereinbarungen über die Gewährung von Wegerechten hinsichtlich der Nutzung öffentlicher Liegenschaften für die Bereitstellung oder den Betrieb fester Leitungen oder Netze, über die eine Dienstleistung für die Allgemeinheit erbracht werden soll, ebenfalls nicht als Konzessionen im Sinne dieser Richtlinie gelten, sofern derartige Vereinbarungen weder eine Lieferverpflichtung auferlegen, noch den Erwerb von Dienstleistungen durch den öffentlichen Auftraggeber oder den Auftraggeber für sich selbst oder für Endnutzer vorsehen. 27 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 45, 74 ff. 28 BGH a.a.o., Rz BGH a.a.o., Rz. 16, 36, BGH a.a.o., Rz. 49, 83 ff. 31 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz EWeRK 3/2014

5 Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Sauer Aufsätze nungspflicht sein. Ganz abgesehen davon, dass die Forderung von Gegenleistungen, die nach der KAV zulässig sind, meist ohnehin keinen merklichen Leistungsunterschied und insoweit auch keinen sachlichen Grund für die Auswahlentscheidung zwischen den Bewerbern zu Tage fördern. 32 Vor diesem Hintergrund wird man annehmen müssen, dass die zielkonformen Kriterien ein deutliches Übergewicht (75 %) 33 im Kriterienkatalog einzuräumen ist. Die Auswahl ist insoweit maßgeblich an den Zielen des 1 Abs. 1 EnWG auszurichten. b. Angemessene Berücksichtigung der einzelnen Ziele des 1 Abs. 1 EnWG Schwierigkeiten scheint auch die Frage zu bereiten, wie zwischen den zum Teil konfligierenden Zielen des 1 Abs. 1 EnWG gewichtet werden muss. Diesbezüglich haben sich in der Vergangenheit unterschiedliche Ansätze herauskristallisiert. Die Bundesregierung tendiert offenbar dazu, die Gewichtung zwischen den einzelnen Zielen dem gemeindlichen Entscheidungsspielraum zu überlassen. 34 Das entspricht auch der Auffassung der Landeskartellbehörde Energie Baden-Württemberg 35 wie auch der Sichtweise des LG Köln. 36 Etwas indifferent zu dieser Frage verhält sich die Entscheidung des OLG Schleswig-Holstein, die scheinbar dahin geht, eine Verwirklichung aller in 1 EnWG genannten Ziele zu fordern. 37 Der BGH betont zwar im Ausgangspunkt, dass die einzelnen Ziele des 1 Abs. 1 EnWG einer unterschiedlichen Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung durch die Gemeinde zugänglich sind. 38 So lasse sich etwa den Kriterien der Preisgünstigkeit einerseits und der Umweltverträglichkeit andererseits unterschiedliches Gewicht einräumen. Dem kommunalen Entscheidungsspielraum sollen aber zugleich deutliche Grenzen gesetzt sein. Für unzulässig erachtet es der BGH einerseits, dass im Kriterienkatalog einzelne Ziele des 1 Abs. 1 EnWG (im konkreten Fall der Preisgünstigkeit, Effizienz und Verbraucherfreundlichkeit) gänzlich unberücksichtigt bleiben. Zum anderen müssen die einzelnen Ziele mit Blick auf ihre Bedeutung angemessen berücksichtigt werden. Die Netzsicherheit (Versorgungssicherheit) beispielsweise sei in Anbetracht ihrer Bedeutung mit mindestens 25% der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten. 39 Dem BGH ist überwiegend zuzustimmen. Jedes Einzelziel des 1 Abs. 1 EnWG hat in die Auswahlentscheidung einzufließen. Für eine Verwirklichung aller dort genannten Ziele spricht schon der Wortlaut in 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG, wo von den Zielen (Plural) des 1 EnWG die Rede ist. Die Forderung nach einer gleichsamen Verwirklichung aller Ziele stößt allerdings wie vom BGH angedeutet auf das Problem, dass sich einige konträr gegenüberstehen. Eine Qualitätssteigerung auf Seiten der Versorgungssicherheit und Umweltverträglichkeit geht meist zulasten der Preisgünstigkeit, usw. Die gleichsame Verwirklichung aller Ziele hieße also im Einzelfall, auf maximale Qualitätssteigerung in bestimmten Bereichen zu verzichten. Für diesen Eingriff in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG, die den Gemeinden mit der Festlegung der Vergabekriterien (Leistungsparameter des örtlichen Netzbetriebs) noch ein Mindestmaß an örtlicher Energiepolitik sichert, ist kein tragfähiger Grund ersichtlich. Allein sinnvoll erscheint es vielmehr, den wettbewerblichen Aspekt der Konzessionsvergabe für solche Qualitätsmerkmale nutzbar zu machen, die in einem dezentralen Entscheidungsprozess der betroffenen Gemeinden (Netzkundenkollektiv) als steigerungsbedürftig ausgemacht worden sind. Die Abwägung zwischen den Zielen des 1 EnWG (Gewichtung) liegt also richtigerweise im kommunalen Entscheidungsspielraum. Eine zentralstaatlich-dirigistische Vorgabe der Werthaltigkeit und Bedeutung einzelner Ziele und dem entsprechenden Zwang zur angemessenen Berücksichtigung derselben, ist aber weder sinnvoll noch mit der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie vereinbar. Die Gemeinden müssen vielmehr ihren örtlichen Netzbetriebsverhältnissen entsprechend einige Ziele stärker gewichten können als andere. Welche Bedeutung jedem einzelnen Ziel einzuräumen ist, muss allein von den Defiziten bzw. Steigerungspotentialen des Netzbetriebs vor Ort abhängen. 2. Vom BGH diskutierte Auswahlkriterien Für die Praxis besonders interessant sind die Ausführungen, mit denen sich der BGH den einzelnen im vorliegenden Fall streitigen Auswahlkriterien zuwendet. a. zulässige Kriterien (BGH) Vorbehaltlich ihrer angemessenen Gewichtung (vgl. oben) sind nach Ansicht des BGH folgende Leistungsforderungen bzw. Auswahlkriterien zulässig: Umfang der Bereitschaft zur Erdverkabelung 32 Konzessionsabgaben beispielsweise werden im Rahmen der Netzentgeltregulierung als nicht beeinflussbare Kosten ( 11 Abs. 2 Nr. 2 ARegV) auf die Netzentgelte umgelegt. Die Zahlung der höchstzulässigen Konzessionsabgabe bereitet den Netzbetreibern also keine Schwierigkeiten. Jeder Bewerber wird daher die Zahlung der KAV- Höchstsätze anbieten. 33 So auch Höch, RdE 2013, 60, Antwort auf die Kleine Anfrage BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN von BT.-Drs. 17/14630 (Frage 14). Die Gemeinde ist bei der Auswahl des Neukonzessionärs gemäß 46 Absatz 3 Seite 5 EnWG ausdrücklich den Zielen des 1 EnWG verpflichtet. Die Zielvorgaben des 1 EnWG werden durch eine Zusammenschau einzelner Regelungen des EnWG, der Anwendung in der Praxis und Auslegung durch die Rechtsprechung konkretisiert. Bei der Entscheidung über die Konzessionsvergabe ist es Aufgabe der Gemeinde, zur Prognose über die Einhaltung dieser Kriterien durch den zukünftigen Konzessionär sachgerechte Kriterien aufzustellen.. 35 Landeskartellbehörde Energie Ba.-Wü., Positionspapier Konzessionsvergabe vom : Innerhalb der in 1 EnWG genannten Ziele kann die Gemeinde Unterkategorien bilden und nach pflichtgemäßen Ermessen auch unterschiedliche Gewichtungen zwischen den Zielen vornehmen.. 36 LG Köln, Urteil vom , Az.: 90 O 59/ OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom , Az.: 16 U (Kart) 22/ BGH Stromnetz Berkenthin, Rz BGH, a.a.o., Rz. 84: Auch wenn es sich dabei um keine verbindliche Vorgabe handelt, ist eine um mehr als den Faktor vier niedrigere Gewichtung der Netzsicherheit unzulässig. Es ist unter keinem sachlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen, dem überragenden Ziel der Netzsicherheit lediglich dasselbe Gewicht beizumessen wie zum Beispiel einer sekundären Regelung des Konzessionsvertrags zu Auskunftsansprüchen über Bestand und Umfang der Verteilanlagen.. EWeRK 3/

6 Aufsätze Sauer Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Verlegung von Leerrohren 40 Einflussmöglichkeiten (vertraglicher Art) auf betriebliche Entscheidungen des Netzbetreibers, insbesondere hinsichtlich der Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs oder zur Absicherung der kommunalen Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes z.b. durch Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte Konzessionsabgabe Abschlagszahlungen Gemeinderabatt Folgekostenübernahme Endschaftsbestimmung Kaufpreisregelung Vertragslaufzeit 41 Auskunftsansprüche Zusatzleistungen in den Grenzen des 3 KAV Bemühungen um störungsfreien Netzbetrieb (nicht rabattierte) Netzentgelte örtliche Kundenbüros oder Netzstörungsstellen Zustimmung der Gemeinde zu einer Rechtsnachfolge auf Seiten des Konzessionärs 42 wirtschaftliche Risiken der Gemeinde 43 b. unzulässige Kriterien (BGH) Unzulässige Kriterien sind nach Ansicht des BGH: gesellschaftsrechtliche oder wirtschaftliche Beteiligung am Netzbetreiber Höhe des kommunalen Anteils an Netzen kommunaler Vermögenszuwachs Höhe des kommunalen Kapitaleinsatzes für den Netzerwerb Möglichkeiten der Geschäftsfelderweiterung regionale Präsenz als Voraussetzung für die Zahlung von Gewerbesteuer c. Würdigung Problemfelder Die Diskussion der verschiedenen Auswahlkriterien durch den BGH bietet hilfreiche Anhaltspunkte für die künftige Aufstellung zielführender Kriterienkataloge; zumindest überwiegend. Abschließend sind die aufgeführten zulässigen wie unzulässigen Kriterien nicht. Einige Auswahlkriterien, die dem Gericht offenbar besonders wichtig erscheinen, sind sogar mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden. Im Folgenden sollen einige Problemfelder herausgegriffen werden. aa. Netzentgelte als Auswahlkriterium Besondere Beachtung verdienen die Aussagen zum Kriterium Netzentgelte. 44 Die Gemeinde habe den Gesetzeszweck einer preisgünstigen Versorgung ( 1 Abs. 1 EnWG) im Kriterienkatalog rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Der BGH deutet an, dass damit die nicht rabattierten Netzentgelte angesprochen seien, bei denen erhebliche Unterschiede zwischen den Bewerbern bestehen können. Nach Ansicht des Gerichts sollen also die Netzentgelte bei den Auswahlkriterien berücksichtigt werden. Aussagen darüber, wie dies in der Praxis realisiert werden soll, liefert der BGH aber nicht. Abgesehen von der Frage, ob die Bewerber allesamt überhaupt die Bereitschaft haben, der Aufforderung einer Gemeinde zur transparenten Mitteilung und gegebenenfalls vertraglichen Fixierung der Netzentgelte nachzukommen, ist fraglich, ob und wie ein Vergleich zwischen den bisherigen Netzentgelten der Bewerber (Ist-Zustand) oder den künftigen Netzentgelten im betreffenden Gemeindegebiet anzustellen ist. Soweit es um die künftigen Netzentgelte im betreffenden Konzessionsgebiet ginge, was ja politisch wünschenswert wäre, steht eine verlässliche Aussage der Bewerber zu allererst unter der praktischen Bedingung, dass ihnen hinreichende Netzdaten zur Verfügung gestellt werden. 46 Abs. 3 Satz 1 i.v.m. 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG schafft dafür die theoretischen Voraussetzungen. 45 Werden den Bewerbern tatsächlich aber erforderliche Daten zur verlässlichen Entgeltprognose vorenthalten, kann an einem prognostischen Entgeltvergleich nicht festgehalten werden, weil dies diskriminierend i.s.d. 46 Abs. 1 EnWG, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB wäre. Überdies ist eine tragfähige Entgeltprognose generell mit der Unsicherheit der weiteren regulatorischen Entwicklung und insbesondere der unternehmensindividuellen Beurteilung der Regulierungsperioden behaftet. Wirklich verlässliche Aussagen lassen sich kaum treffen und von der Gemeinde auch nicht verifizieren. Angesichts des Umstandes, dass die Laufzeit des Konzessionsvertrages für gewöhnlich weit über die derzeitigen Regulierungsperioden reicht, stellt sich zudem die Frage, ob und wie gewährleistet werden kann, dass die für die Auswahl maßgeblichen (günstigsten) Netzentgelte dauerhaft erhalten bleiben. Auf eine vertragliche Fixierung der Netzentgelte dürften sich die Netzbetreiber mit dem Hinweis auf die unsichere regulatorische Entwicklung wohl kaum einlassen. Ähnlich dürfte es sich bei Sonderkündigungsrechte oder Nachverhandlungspflichten im Fall der Überschreitung der anvisierten Netzentgelte verhalten. Von der Monopolkommission wurde vorgeschlagen, die von den Bewerbern versprochene Absenkung der Netzentgelte (Rabatte) de lege ferenda zum Auswahlkriterium zu erheben. 46 Ob auch nach der gegenwärtigen Rechtslage Netzentgelt- Rabatte zum Auswahlkriterium gemacht werden können, 40 Vorbehaltlich diese stehen in einem sachlichen Bezug zum Netzbetrieb. Vgl. OLG Bamberg, Urteil vom , Az.: 3 U 92/ Soweit nicht zu kurze Laufzeiten andere (potentielle) Bewerber abschrecken. 42 Soweit die Zustimmung nicht von der Erfüllung anderer unzulässiger Kriterien abhängig gemacht wird. 43 Soweit diese Risiken mit zulässigen Bewertungskriterien verbunden sind. 44 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 85 ff. 45 Vgl. auch OLG Celle, , Az.: 13 U 52/ Vorschlag für eine Neufassung des 46 Abs. 3 Satz 5, 6 und 7 EnWG: Bei der Auswahl des Unternehmens ist die Gemeinde den Zielen des 1 verpflichtet. Bei der Auswahlentscheidung soll die Gemeinde vorrangig den angebotenen Abschlag vom Netznutzungsentgelt berücksichtigen. Den Zuschlag soll der Bewerber erhalten, der den höchsten Abschlag anbietet. Weicht die Gemeinde hiervon ab, hat sie dies zu begründen. Monopolkommission, Sondergutachten 65 Energie 2013, S. 235, Rz. 470 und S EWeRK 3/2014

7 Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Sauer Aufsätze erscheint zweifelhaft. Der BGH hat sich dazu nicht explizit geäußert. Er hat nur auf nicht rabattierte Netzentgelte Bezug genommen, ohne festzustellen, ob entsprechende Rabatte zulässig oder unzulässig sind. Man wird indes zu bedenken haben, dass der Forderung nach Abschlägen von den Netzentgelten ein erhebliches Diskriminierungspotential innewohnt. Die gegenwärtig herrschende Lesart der gesetzlichen Vergütung für den Netzkauf nach 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ( wirtschaftlich angemessene Vergütung ) geht dahin, den objektiv (oder individuell) erzielbaren Ertragswert des betreffenden Netzes zum maßgeblichen Kaufpreis zu bestimmen. 47 Die Frage ist an dieser Stelle, ob dieser Ertragswert durch das Angebot bzw. das vertragliche Versprechen eines Netzentgeltrabattes durch den Neu-Konzessionär entsprechend abgesenkt wird. Der Neu-Konzessionär wird sagen, dass er einen solchen Rabatt versprechen musste, sonst hätte er den Zuschlag nicht erhalten. Seiner Auffassung nach kann im betreffenden Konzessionsgebiet kein höherer Ertrag erwirtschaftet werden (objektives Wettbewerbsergebnis). Der Rabatt sollte also bei der Bestimmung des Netzkaufpreises berücksichtigt werden. Der Alt-Konzessionär wird einwenden, dass der ihm zustehende Kaufpreis nicht durch eine bilaterale Absprache zwischen der Gemeinde und dem Neu-Konzessionär abgesenkt werden kann. Es lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, wie die Rechtsprechung diesen Konflikt lösen wird. 48 Sollte sich die in Anbetracht der bisherigen Rechtsprechung naheliegende Sichtweise durchsetzen, dass die versprochenen Abschläge auf die Netzentgelte keine Reduzierung des Netzkaufpreises (Ertragswert) bewirken, dann wird man zugleich feststellen müssen, dass alle Bewerber gegenüber dem bisherigen Netzbetreiber benachteiligt sind. Denn letzterer kann mit einer gravierend besseren ökonomischen Ausgangslage seine Angebote kalkulieren. Verzichtet man auf einen Vergleich zwischen den Entgeltprognosen für das konkrete Gemeindegebiet oder die Forderung nach Rabattversprechen der Bewerber wird man sich mit einem Vergleich zwischen den bisherigen Netzentgelten der Bewerber in den unterschiedlichen Netzgebieten begnügen müssen. Dieser Vergleich wird allerdings regelmäßig nicht die Aussagekraft haben, die für eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung zwischen den Bewerbern vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbotes erforderlich ist. Schon deshalb, weil unklar ist, wie sich die Netzentgelte im entscheidenden Gemeindegebiet entwickeln werden. Überdies entstünde hier eine energiepolitisch fragwürdige Benachteiligung für solche Netzbetreiber, die eine größere Fläche in dünner besiedelten Gebieten versorgen und deshalb eine ungünstigere Kostenstruktur aufweisen. Die gehäuft geäußerte ordnungspolitische Kritik, dass der Wettbewerb um den örtlichen Netzbetrieb zu einer ungünstigen Zersplitterung der Versorgungsnetze führt, könnte dann in besonderer Weise zu Tage treten. Verlieren Betreiber großflächiger Versorgungsnetze auch noch ihre lukrativen städtischen Teilnetze ( Rosinenpicken ), wird sich die Verteilung in den ländlichen Gebieten vermutlich verteuern. bb. Sicherer Netzbetrieb Nach Ansicht des BGH sei die Netzsicherheit (Versorgungssicherheit) in Anbetracht ihrer Bedeutung mit mindestens 25% der möglichen Gesamtpunktzahl zu gewichten. 49 Das Gericht ist nicht näher auf die verschiedenen Teilaspekte, die unter dem Begriff Netzsicherheit bzw. Versorgungssicherheit firmieren (können), eingegangen. Man wird zwischen zwingenden Eignungsanforderungen und sonstigen Referenzen und Leistungsversprechen differenzieren können. (1.) Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber als Ausschlusskriterium Die Gemeinden sind auch kommunalrechtlich dazu verpflichtet, für die Sicherstellung des örtlichen Netzbetriebs zu sorgen. 50 Die personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber muss daher zwingendes Vergabekriterium sein. Die Gemeinden sind insoweit dazu angehalten, eine dem 4 Abs. 2 EnWG entsprechende Eignung als Ausschlusskriterium zu definieren. Vor dem Hintergrund des Diskriminierungsverbots kann dies allerdings nicht so weit gehen, von allen Bewerbern auch eine vorhandene Netzbetriebsgenehmigung i.s.d. 4 Abs. 1 EnWG zu fordern. Dies würde Newcomer unangemessen benachteiligen. Diesen ist vielmehr die Möglichkeit einzuräumen, ihre entsprechende Eignung zum Zeitpunkt der etwaigen Netzbetriebsaufnahme durch Eigenerklärungen insbesondere zur technischen und personellen Ausstattung 51 und ihre Leistungsfähigkeit durch Bankenerklärung zur Finanz- und Liquiditätssituation im Vergabeverfahren substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen. Bewerber, die eine dem 4 Abs. 2 EnWG entsprechende Eignung aber nicht darlegen können, sind mit ihren Angeboten von der weiteren Bewertung auszuließen. (2.) Sonstige Referenzen und Leistungsversprechen als Wertungskriterien Die gesetzlichen Anforderungen an die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der EVU gemäß 4 EnWG sind ebenso wie die übrigen Netzbetreiberpflichten des EnWG ( 11 ff., 49 EnWG) als gesetzliche Mindeststandards zu begreifen. Der 47 Vgl. nur LG Hannover, Beschluss vom , Az.: 18 O 383/06; Bundesregierung, BT-Drs. 17/6248, S. 25; OLG Koblenz, Beschluss vom , Az.: U 646/08.Kart.; BKartA/BNetzA, Gemeinsamer Leitfaden, 2010, S. 13 ff.; OLG Karlsruhe, , Az.: 6 U 168/10 (Kart); a.a. Schwintowski, EWeRK 2011, S. 174 ff.; Sauer, EWeRK 2012, S. 4 ff. (Beide für den regulatorisch-kalkulatorischen Abschreibungsrestwert). 48 Folgt man der Mindermeinung und erachtet den regulatorisch-kalkulatorischen Abschreibungsrestwert als maßgeblichen Kaufpreis, entsteht der beschriebene Konflikt nicht; oder jedenfalls nur in abgeschwächter Form. Der Alt-Konzessionär erhält sicher den besagten Abschreibungsrestwert. Die künftigen Erträge stehen dem Neu-Konzessionär zu. Die Gemeinde kann hierauf mittels Ausschreibungswettbewerbs Einfluss nehmen und damit die eigentlich ihr bzw. den Letztverbrauchern zugedachte Ausschöpfung der Funktionsmöglichkeiten der wettbewerblichen Konzessionsvergabe für sich realisieren. Vgl. Sauer, EWeRK 2011, S. 65, 67 f.; ders, in: Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, S. 882 f. 49 BGH, a.a.o., Rz Vgl. nur 101 GO Sachsen; 107 GO Ba.-Wü.; 76 KomVerfMV; 124 GO LSA; 115 II, 116 I Nr. 11 GO Ns. 51 In Anbetracht der auf einen offenen Wettbewerb ausgerichteten Konzessionsvergabe und des Verhältnismäßigkeitsprinzips dürfte den Bewerbern die Erbringung des Netzbetriebs durch ein Tochteroder Drittunternehmen (Netzpächter-, Betriebsführungsgesellschaft) grundsätzlich zuzugestehen sein. EWeRK 3/

8 Aufsätze Sauer Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Wettbewerb um den Netzbetrieb kann diesbezüglich zu einer Qualitäts- bzw. Leistungssteigerung anreizen. Hinsichtlich dieser Leistungsmerkmale können Wertungskriterien definiert werden. Ob diese auch dann noch mit mindestens 25% zu gewichten sind, wenn hinsichtlich der grundsätzlichen Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber Ausschlusskriterien definiert wurden, erscheint zweifelhaft. 52 Unzulässig wäre dies aber freilich nicht. Bei der Abfrage nach vorhandenen Referenzen der Bewerber 53 haben die Gemeinden bei der Gewichtung allerdings wiederum die Wettbewerbschancen von Newcomern und Netzbetreibern, die derartiges weil im vereinfachten Verfahren nach 24 ARegV teilnehmend nicht vorzuweisen im Stande sind, zu gewährleisten. Nicht-vorhandene Referenzen müssen durch vertragliche Zusicherungen (Betriebskonzepte des zu erwerbenden Netzes) in gewissem Maße ausgeglichen werden können. cc. Einflussmöglichkeiten auf die künftige Ausgestaltung des Netzbetriebs Die Einflussnahme auf den örtlichen Netzbetrieb, das heißt auf betriebliche Entscheidungen des Netzbetreibers, insbesondere hinsichtlich der Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs oder zur Absicherung der kommunalen Planungshoheit bei Netz- oder Kapazitätserweiterungen oder Maßnahmen zur Modernisierung des Netzes, erkennt der BGH als grundsätzlich legitime Interessen der Gemeinden an. 54 Zu Recht betont das Gericht allerdings auch, dass diese Einflussmöglichkeit zuvörderst im Wege einer konzessionsvertraglichen Regelung durch entsprechende Informations- und Nachverhandlungspflichten, Mitwirkungs- und Konsultationsrechte zu realisieren wäre und damit als Auswahl- bzw. Wertungskriterien auch zum Gegenstand des Wettbewerbsverfahrens gemacht werden müsste. Soweit dieser legitime Einfluss durch vertragliche Regelungen gewährleistet werden kann, soll die Bevorzugung kommunaler Unternehmensbeteiligungen ( gesellschaftsrechtlicher Einfluss ) im Rahmen der Auswahlentscheidung ausgeschlossen sein. 55 Der BGH begründet dies mit der Gefahr eines Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde zugunsten ihrer eigenen (Beteiligungs-)Unternehmen und der Gefahr der Umgehung des 3 Abs. 2 KAV. Dem ist zuzustimmen. Diskussionswürdig ist allerdings die Aussage des BGH, dass ein gesellschaftsrechtlicher Einfluss dann im Rahmen der Angebotswertung eine Rolle spielen darf, wenn dem legitimen Interesse, die Konkretisierung der energiewirtschaftsrechtlichen Ziele des Netzbetriebs über die Laufzeit des Konzessionsvertrages nachzuhalten, nicht in anderer Weise etwa durch Regelungen des Vertragsrechts angemessen Rechnung getragen werden kann. Diese kryptische Formel widerspricht zum einen dem gesetzlichen Vergabegegenstand. 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG definiert den Gegenstand der Vergabe nach 46 Abs. 3 EnWG. Die Gemeinden sind insoweit verpflichtet, Verträge für die Verlegung und den Betrieb eines Netzes der allgemeinen Versorgung diskriminierungsfrei zu vergeben. Den Bewerbern muss deshalb die Möglichkeit zugestanden werden, diesen Vertrag bzw. das Netzbetriebsrecht eigenverantwortlich und eben ohne kommunale Beteiligung zu erwerben. Darüber hinaus drängt sich die Frage auf, wann überhaupt von einem Fall der nicht-angemessen vertraglichen Gewährleistung eines legitimen Einflusses der Gemeinde ausgegangen werden kann. Prima facie lässt sich der beschriebene Einfluss schließlich immer auch vertraglich angemessen absichern. Sollte dennoch der Fall eintreten, dass sich die (privaten) Bewerber weigern, berechtigte vertragliche Einflussmöglichkeiten 56 der Gemeinde in ihren Angeboten (hinreichend) zu berücksichtigen, erhalten sie folglich auch nicht die für dieses Auswahlkriterium vorgesehene (Maximal-)Punktzahl. Ob demgegenüber aber den anderen Bewerbern bezüglich desselben Wertungskriteriums allein schon deshalb die volle Punktzahl eingeräumt werden darf, nur weil sie über eine kommunale Unternehmensbeteiligung verfügen oder diese anbieten, erscheint zumindest fragwürdig. Natürlich kann eine Unternehmensbeteiligung oder -inhaberschaft den denkbar stärksten Einfluss der Gemeinde auf die betrieblichen Entscheidungen des Netzbetreibers vermitteln. Offen ist allerdings schon, ob und inwieweit von dieser gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeit auch tatsächlich Gebrauch gemacht wird oder aus politischen Gründen überhaupt Gebrauch gemacht werden kann. Es wird im Einzelfall auf den konkret begehrten Einfluss ankommen. Bleiben beispielsweise einem privaten Bewerber in der Angebotswertung einige Punkte versagt, weil er sich auf eine Nachverhandlungspflicht mit dem Ziel der Reduzierung der örtlichen Netzentgelte nicht einlassen wollte und erhält demgegenüber das kommunale EVU die volle Punktzahl, weil diesem ja jederzeit Vorgaben zur Preisgestaltung gemacht werden könnten, erscheint es widersprüchlich, wenn dem kommunalen EVU (als Konzessionär) derartige Vorgaben später tatsächlich gar nicht gemacht werden. Dann hätte möglicherweise auch der private Bewerber ausgewählt werden können; jedenfalls wäre die unterschiedliche Punktevergabe hinsichtlich dieses Kriteriums nicht mehr nachvollziehbar. Man mag einwenden, dass die Geltendmachung auch einer nur vertraglichen Einflussmöglichkeit (Option) im Belieben der Gemeinde steht und nicht sicher ist, dass die Gemeinde dies auch bei einem privaten EVU getan hätte. Zu leugnen ist allerdings auch nicht, dass ein erhebliches Missbrauchspotential besteht, wenn einerseits den privaten Bewerbern konkrete angebotsrelevante vertragliche Zugeständnisse abverlangt werden, die Beteiligungsunternehmen andererseits aber schon durch den Umstand der kommunalen Unternehmensbeteiligung von der Notwendig- 52 Vgl. oben zur internen Gewichtung unter III.1.b. 53 z.b. zur Dauer der bisherigen Betätigung als Netzbetreiber, Art und Größe der betriebenen Netze, Darlegung etwaiger Missbrauchsverfahren der Regulierungsbehörden, Darlegung und Erläuterung der bisherigen Störungshäufigkeit, -zeiten, -dauer in den betriebenen Netzen (SAIDI-Werte), Nachweis des Q-Elements i.s.d. 19 ARegV. 54 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 51 ff. 55 BGH a.a.o., Rz Ein zulässiges Auswahlkriterium wäre dies auch nur dann, wenn die geforderte Einflussmöglichkeit hinreichend bestimmt beschrieben wird und die rein privaten Bewerber nicht unverhältnismäßig in ihrer Kalkulationsfreiheit eingeengt werden. Der Forderung einer vertraglichen Einflussmöglichkeit (Nachverhandlungspflicht, Mitwirkungsrechte etc.), die in ihrer Intensität einem gesellschaftsrechtlichen Einfluss gleichkommt, wird es regelmäßig an der Erforderlichkeit zur Sicherstellung des Netzbetriebs fehlen. 166 EWeRK 3/2014

9 Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Sauer Aufsätze keit zur Erstellung und Einreichung entsprechend konkreter Angebote freigestellt wären. 3. Weitere allgemein unzulässige Auswahlkriterien Der BGH hat zuvörderst die zwingende Ausrichtung der Auswahlkriterien an den Zielen des 1 Abs. 1 EnWG hervorgehoben. Die Frage der Zielkonformität ist allerdings nur ein Teilaspekt der rechtlichen Bewertung der anzulegenden Auswahlkriterien. Ungeachtet der inhaltlichen Vorgabe des 1 Abs. 1 EnWG ( 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG) wird von der Gemeinde schon in Anbetracht der faktisch-ausschließlichen Konzessionsvergabe eine diskriminierungsfreie Auswahl, mithin eine auf einen sachlichen Grund zurückführbare Auswahl zwischen den Bewerbern verlangt. Das folgt bereits aus dem Diskriminierungsverbot des 46 Abs. 1 EnWG und 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB. Die Auswahl muss sachlich gerechtfertigt sein. Dies ist bei der Forderung gesetzlich verbotener Leistungen bzw. Vertragsinhalte oder der Forderung von Angeboten, die vom gesetzlichen Konzessionsgegenstand abweichen, aber nicht der Fall. Mit anderen Worten: Was verboten ist, kann kein Sachgrund sein. Ebenso wenig lässt sich eine sachliche Rechtfertigung durch unbestimmte, einseitig begünstigende oder sonst unverhältnismäßige Forderungen herbeiführen. Eine Vielzahl denkbarer Vergabekriterien können von den Gemeinden insofern schon aus anderen Gründen nicht herangezogen werden. Diese allgemein unzulässigen Vergabekriterien lassen sich wie folgt zusammenfassen: Verletzung allgemeiner Anforderungen (Diskriminierungsverbot) Keine hinreichend bestimmten (intransparenten) Vergabekriterien 57 Einseitig begünstigende Vergabekriterien Kriterien, die auf die Gründung/Fortführung eines kommunalen EVU abzielen 58 Kriterien, die auf die Konzessionierung des bisherigen Netzbetreibers abzielen / entspr. Bevorzugung bei Angebotswertung ohne weiteren Sachgrund 59 Unverhältnismäßige Vergabekriterien 4. Forderung nach kommunaler Unternehmensbeteiligung, Netzpacht- oder Betriebsführungsmodellen Abweichungen vom gesetzlich zulässigen Vertragsinhalt von Konzessionsverträgen Forderung KAV-widriger Gegenleistungen Sonstige nach 19 GWB gesetzlich verbotene Forderungen Unternehmenssitz im Inland (soweit EVU aus anderen EU-Staaten beteiligt) Leistungsforderungen ohne sachlichen Bezug zur Wegenutzung bzw. zum Netz, insbesondere: Straßenbeleuchtungs-, Energieerzeugungs-, Abwasser- und Telekommunikationsdienstleistungen Beschäftigung von Arbeitnehmern in der Gemeinde Gewerbesteuerzerlegung Verlegung oder Verbleib des Unternehmenssitzes bzw. der Betriebsstätte in die Gemeinde Zusammenfassung der zulässigen Auswahlkriterien Trotz der dargestellten gesetzlichen Restriktionen steht der Gemeinde aber ein breites Feld an tauglichen Auswahlkriterien zu Verfügung. a. Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit als Ausschlusskriterium Zunächst kann (und muss) die Gemeinde die für die Sicherstellung des örtlichen Netzbetriebs erforderliche personelle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit im Sinne des 4 Abs. 2 EnWG als Ausschlusskriterium definieren. 61 Bewerber, die eine entsprechende Eignung nicht darlegen können, sind mit ihren Angeboten von der weiteren Bewertung auszuließen. Anforderungen, die für Sicherstellung des Netzbetriebs unverhältnismäßig sind 60 Gesetzlich verbotene Forderungen Abweichungen vom gesetzlichen Vergabegegenstand (Konzessionsgegenstand des 46 Abs. 2 EnWG) Kriterien hinsichtlich der Energiebezugs-, Energievertriebs- und Energieerzeugungstätigkeit Kriterien zum gemeinsamen Betrieb von Strom- und Gasnetz (und/oder zusätzlicher Wasser-/Fernwärmenetzbetrieb) Kriterien zum gemeinsamen Netzbetrieb in mehreren Gemeinden (soweit Zusammenfassung willkürlich ist) bloße Ausschreibung einer Unternehmensbeteiligung (bloße Einwerbung strategischer privater Partner) 57 Kriterien sind unzulässig, wenn sie nicht eindeutig und erschöpfend so beschrieben sind, dass alle Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen müssen und miteinander vergleichbare Angebote zu erwarten sind. 58 z.b. Einfluss auf den Netzbetreiber ; Förderung der kommunalen Wirtschaft ; Beteiligung an Gewinnen. 59 z.b. bekannt und bewährt ; Vermeidung von Netzentflechtungskosten. 60 z.b. übermäßige technische, fachliche oder finanzielle Leistungsfähigkeiten; Eignung für gemeinsamen Betrieb von Strom- und Gasnetz und/oder zusätzlich von Wasser- oder Fernwärmenetzen; Eignung zum Netzbetrieb in mehreren Gemeinden (jedenfalls soweit Gesamtnetz Regionalnetzcharakter hat). 61 Vgl. oben unter III.2.c.bb. EWeRK 3/

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12 Aufsätze Sauer Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Diese Herangehensweise ist zwar zu begrüßen. Ist ein Verfahrensfehler nicht kausal für die Ungleichbehandlung bei der Auswahlentscheidung (Auswahl eines bestimmten EVU), kann dieselbe auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot verstoßen. Die Frage der Nichtigkeit etwaig geschlossener Konzessionsverträge stellt sich dann nicht. Praktische Probleme dürfte indes der Maßstab der Kausalitätsbetrachtung bereiten. Inhaltlich zutreffend wendet der BGH ein sehr weites Kausalitätsverständnis an, der für hypothetische (fehlerfreie) Verfahrensentwicklungen offensteht. Es muss zweifelsfrei feststehen, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, oder anders gewendet muss ausgeschlossen werden können, dass es bei fehlerfreiem Verfahren zu keiner Verschiebung der Rangfolge der Angebote gekommen wäre. Bei der Anlegung von ganz oder teilweise unzulässigen Auswahlkriterien (den derzeit wohl häufigsten Fehlern) wird man eine fehlende Kausalität meist nicht annehmen können. Denn es lässt sich meistenteils gerade nicht ausschließen, dass die Bewerber andere aussichtsreiche Angebote abgegeben hätten, wenn ihnen von vornherein andere Auswahlkriterien (bzw. Gewichtungen) präsentiert worden wären. Man wird diesen Ansatz auch auf Fälle übertragen müssen, in denen zwar nur ein einziges Angebot abgegeben wurde, aber dem Verkehr zuvor unzulässige Auswahlkriterien bekannt gemacht worden sind. Auch dann kann regelmäßig nicht ausgeschlossen werden, dass sich andere aussichtsreiche Bewerber um den Konzessionsvertrag gefunden hätten. Die Einschränkung der (denkbaren) Kausalität zwischen Verfahrensfehler und Unternehmensauswahl mag insofern für unwesentliche Verfahrensverstöße Abhilfe schaffen. Irrelevante Vergabefehler stehen einer etwaigen Netzübertragung nicht im Weg. Genau besehen handelt es sich bei der Kausalitätsbetrachtung des BGH aber um kein brauchbares Instrument, um spätere Einwände gegen die Durchführung des Vergabeverfahrens auszuschließen und etwaige Netzübertragungen zu beschleunigen. Der Streit verlagert sich lediglich auf die Frage, ob die in Rede stehenden Verfahrensfehler Auswirkungen auf das Auswahlergebnis haben konnten; was häufig gerade nicht ausgeschlossen werden kann. Ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren Bewerber um die Konzession unbillig behindert, bestimmt sich anhand einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen,. 66 Zu den möglicherweise berücksichtigungsfähigen Interessen der Neu-Konzessionäre führt der BGH aus: Schutzwürdige Interessen fehlerhaft ausgewählter Unternehmen an der tatsächlichen Erfüllung eines unter Verstoß gegen zwingende Bestimmungen abgeschlossenen Verb. Gesamtwürdigung und berechtigte Interessen der Neu- Konzessionäre Ebenfalls bezogen auf die Annahme eines Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot deutet der BGH an anderer Stelle etwas kryptisch an, dass hierfür möglicherweise auch die Interessen der Neu-Konzessionäre beachtlich sein können. trags bestehen jedenfalls vor tatsächlicher Übernahme des Netzes oder Aufnahme des Netzbetriebs von vornherein nicht. 67 Damit stellt sich die vom BGH nicht beantwortete Frage, was in den Fällen gilt, in denen der Verfahrensfehler erst nach Netzübertragung bzw. Netzbetriebsübergang an den Neu- Konzessionär erkannt wurde: Vertragsnichtigkeit, Verfahrenswiederholung und gegebenenfalls Rückübertragung des Netzes? Man könnte die Frage als wenig praxisnah abtun. Alt-Konzessionäre, die ihre Netze übertragen haben, haben dafür einen Kaufpreis erhalten. Bilanziell ist die Sache damit für sie erledigt. Wo kein Kläger, da auch kein Richter! Damit wäre aber die Frage nicht beantwortet. Zumal auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass aus strategischen Gründen nach wie vor ein Interesse am Erhalt des betreffenden Konzessionsgebietes und insofern auch an der Rückübertragung des Versorgungsnetzes besteht. Unterstellt die Gemeinde ist ein Vergabefehler unterlaufen (z.b. gravierend falsche Auswahlkriterien angewandt) und sie hat es zudem unterlassen, vor Konzessionsvertragsabschluss dem unterlegenen Alt-Konzessionär ausreichend Gelegenheit einzuräumen, seine Rechte zu wahren. 68 Kann und muss auch dann die durch den neuen Konzessionsvertrag fortdauernde Behinderung (Diskriminierung) hingenommen werden, weil der Neu-Konzessionär in der Zwischenzeit das Netz und den Netzbetrieb übernommen hat? Bei der nach dem BGH anzustellenden Gesamtbetrachtung stehen sich die Interessen des Alt-Konzessionärs, die Interessen der Gemeinde, die Interessen des Neu-Konzessionärs und das Interesse der Allgemeinheit (des GWB und des EnWG) am Wettbewerb gegenüber. Der Alt-Konzessionär kann sich dabei nicht nur auf die Chancenwahrung als Bewerber, sondern auch auf die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG berufen. Denn möglicherweise hätte er sein Netzeigentum nicht verloren, wenn das Verfahren fehlerfrei abgelaufen wäre. Ob demgegenüber das Interesse des Neu-Konzessionärs am Fortbestand seiner Position als Netzbetreiber stets überwiegt, wird man bezweifeln müssen. Ganz eindeutig wird dies dann nicht der Fall sein, wenn der Neu-Konzessionär selbst Kenntnis vom Vergabefehler hatte. Aber auch bei dessen Unkenntnis lässt sich ein hinreichend deutlicher Grund dafür, eine unbillige Behinderung des Alt-Konzessionärs zu negieren, nur schwer ausmachen. Man mag vortragen, dass es ein Interesse an stabilen und geordneten Versorgungs- bzw. Netzbetriebsverhältnissen gibt. Netzbetreibern obliegt eine kapitalintensive Pflicht zur Netzwartung, zum Netzausbau und zur Netzoptimierung ( 11 EnWG). Die hierfür notwendige Investitionsfähigkeit und -bereitschaft wird durch die Risiken eines Netzverlustes ganz sicher auch beeinträchtigt. Nur lässt sich dagegen vorbringen, dass die Unsicherheit des Neu-Konzessionärs über die eigene Position als Netzbetreiber nur zeitlich begrenzt ist. Die 66 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz BGH Stromnetz Berkenthin, Rz Hierzu BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 108 f. 170 EWeRK 3/2014

13 Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Sauer Aufsätze Annahme einer unbilligen Behinderung eines Bewerbers (Alt- Konzessionärs) hätte eine Verfahrenswiederholung zur Folge. Bis zu dieser Neuvergabe wäre der (unrechtmäßige) Neu-Konzessionär zwar nicht konzessionsvertraglich wohl aber gesetzlich zum Netzbetrieb verpflichtet ( 11 EnWG). Regelmäßig wird sich die Verfahrenswiederholung auch in einem überschaubaren Zeitraum durchführen lassen. 69 Natürlich wäre die erneute Durchführung des Vergabeverfahrens wiederum mit der Unsicherheit etwaiger Vergabefehler behaftet. Im Grunde kann sich der jeweilige Konzessionär seiner Rechtsposition also nie wirklich sicher sein. Nur wird man diesen Umstand in der vom BGH herausgearbeiteten Gesamtwürdigung nicht zufriedenstellend unterbringen können. Dies hieße nämlich, Vergabefehler und damit unrechtmäßige Rechtszustände nicht als einmalige und korrigierbare Vorfälle zu begreifen, sondern als unvermeidbar zu unterstellen. Ob dies ein gewichtiger Belang in der Gesamtwürdigung des Einzelfalles sein kann, wird man verneinen müssen. 2. Rechtsfolgen bei fehlerhaft geschlossenen Konzessionsverträgen Die weiteren Hinweise des BGH betreffen die Frage, ob und inwieweit aus einem Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot eine Gesamtnichtigkeit etwaig geschlossener Konzessionsverträge folgt. Vergabefehler der Gemeinde (unbillige Behinderungen von Bewerbern) führen grundsätzlich zur Gesamtnichtigkeit der geschlossenen Konzessionsverträge; obwohl sich das Verbotsgesetz nur an die Gemeinde richtet. Denn anders als ließe sich der von 46 EnWG bezweckte Wettbewerb um den Netzbetrieb (Verfahrenswiederholung) nicht erreichen. 70 Diese Sichtweise deckt sich mit der überwiegenden bisherigen Rechtsprechung der Instanzengerichte. Von besonderem Interesse sind aber die Ausführungen des BGH zu den etwaigen Ausnahmen der Gesamtnichtigkeit bzw. der Feststellbarkeit derselben. Für das wohl größte Aufsehen dürften die Ausführungen zum Rechtsschutzverzicht und zur Anwendung des Rechtsgedankens des 101 a GWB gesorgt haben ( Stromnetz Berkenthin, Rz ). Im Grundsatz soll zwar die Geltung eines Konzessionsvertrages, der eine diskriminierende Auswahlentscheidung umsetzt, nicht hingenommen werden. Im Interesse der Rechtssicherheit kann und muss aber die Geltung eines solchen Konzessionsvertrages dann hingenommen werden, wenn alle diskriminierten Bewerber um die Konzession ausreichend Gelegenheit haben, ihre Rechte zu wahren, diese Möglichkeit aber nicht nutzen (Rz. 108). Der BGH wird an dieser Stelle noch etwas konkreter: Dies wird insbesondere dann in Betracht zu ziehen sein, wenn die Gemeinde in Anlehnung an den auch 101 a GWB zugrundeliegenden Rechtsgedanken alle Bewerber um die Konzession in Textform über ihre beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt (Rz. 109). Auf den ersten Blick scheint dieser Ansatz einiges für sich zu haben. Bei näherem Hinsehen offenbaren sich aber praktische und verfassungsrechtliche Probleme. a. Allgemeines zum Grundsatz des Rechtsschutzverzichts Die erste Aussage ( Stromnetz Berkenthin, Rz. 108) ist im Ansatz nachvollziehbar. Wenn die unterlegenen Bewerber als Schutzsubjekte des Diskriminierungsverbotes auf die Wahrung ihrer Rechte (Rüge bzw. Rechtsschutz) verzichten, spricht prima facie zunächst nichts dagegen, dass es dann auch bei der Geltung des vorhandenen (wenn auch fehlerhaften) Verfahrensergebnisses bzw. Konzessionsvertrages bleibt. Der Teufel steckt aber bekanntlich im Detail; genauer gesagt in den Besonderheiten des Konzessionierungsverfahrens. aa. Konsequenzen für die Kartellbehörden und Gemeinden Der Sache nach scheint die Durchsetzung der Einhaltung der Verfahrensregeln nach dem genannten Grundsatz ähnlich wie im Vergaberecht privatisiert, das heißt den beteiligten Bewerbern überlassen worden zu sein. Zu allererst drängen sich deshalb ganz praktische Fragen auf: Darf eine Gemeinde überhaupt noch auf einen ihr unterlaufenen Verfahrensfehler Bezug nehmen, das Vergabeverfahren deshalb wiederholen und sich hierfür auf die Vertragsnichtigkeit berufen, auch wenn die diskriminierten Bewerber dies nicht geltend mach(t)en? 71 Können die Kartellbehörden dann überhaupt noch Abstellungsverfügungen gegen eine Gemeinde erlassen? 72 Wäre den betroffenen Gemeinden die Befolgung einer entsprechenden Abstellungsverfügung mit Blick auf die Geltung des (fehlerhaften) Vertrages überhaupt praktisch möglich? Diese Fragen wird man bejahen müssen. Der Zweck des gesetzlich intendierten Wettbewerbs um den örtlichen Netzbetrieb ( 46 EnWG) lässt sich nicht durch die Duldung von Vergabefehlern durch die unterlegenen Bewerber beschränken. Die Hinnahme des rechtswidrigen Zustandes durch die Bewerber kann nicht auch die Gemeinden oder die Kartellämter als Sachwalter des öffentlichen Interesses an einem auf die Verwirklichung der Ziele des 1 EnWG gerichteten Wettbewerbs binden. Der BGH lässt derartiges jedenfalls nicht (zweifelsfrei) erkennen. Ob allerdings die Kartellbehörden in solchen Konstellationen tatsächlich noch von ihrem Aufgreifermessen Gebrauch machen und entsprechende Verfahren einleiten, bleibt abzuwarten. bb. Konsequenzen für die netzübertragsungspflichtigen Alt- Konzessionäre Unklar ist zudem, ob der Grundsatz auch für unterlegene Alt- Konzessionäre im Rahmen der Netzübertragung Geltung beanspruchen kann. Muss der Alt-Konzessionär also gegen erkennbare Vergabefehler sogleich im Vergabeverfahren vorgehen (Rechtsschutz ersuchen), weil der Vertrag sonst wirksam 69 Das Verfahren ist nur in den Stand zurückzuversetzen, in dem der Verfahrensfehler erfolgte. Vgl. VG Aachen, Beschluss vom , Az.: 1 L 286/11 (bestätigt durch OVG NRW, Beschluss vom , Az.: 11 B 1187/11). Folglich können Fehler nach Ablauf der öffentlichen Interessenbekundungsfrist durch die Wiederholung einer sachgerechten Auswahl zwischen den vorhandenen Interessenten (z.b. neue Auswahlkriterien) korrigiert werden. 70 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz So noch OLG Düsseldorf, Urteil vom , Az.: 2 U (Kart) 8/07, Rz. 30 ff. (juris). 72 Müssen laufende Verfahren eingestellt werden? EWeRK 3/

14 Aufsätze Sauer Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen bleibt (wird) und er wegen dieses wirksamen Vertrages zur Netzübertragung verpflichtet ist? Die Ausführungen des BGH sind in der Gesamtschau etwas verwirrend, deuten aber in diese Richtung. Im Zusammenhang mit der Frage, ob der Alt-Konzessionär an vorvertragliche Rügepflichten gebunden ist und sich später im Rahmen der Netzübertragung auf die fehlende Aktivlegitimation des (fehlerhaft ausgewählten) Neu-Konzessionärs berufen kann, betont der BGH zwar an anderer Stelle, dass der Altkonzessionär unabhängig von seinem Verhalten im Auswahlverfahren gegenüber einem Anspruch aus 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG geltend machen [kann], dass dem Anspruchsteller die Aktivlegitimation fehlt, weil er nicht wirksam neuer Konzessionär geworden ist. 73 Man wird das Gericht aber so zu verstehen haben, dass die der Netzübertragung vorausgelagerte Frage, wer wirksam neuer Konzessionär geworden ist, nach dem eingangs angesprochenem Grundsatz (Rz. 108) doch vor dem Vertragsschluss zu klären ist, soweit die Gemeinde dem Alt- Konzessionär ausreichend Gelegenheit zur Wahrung seiner Rechte einräumt. Ob dieser Weg aber überhaupt verfassungsrechtlich zulässig ist, darf bezweifelt werden. Nicht nur, dass der Wortlaut des 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG und die Systematik der gesamten Norm des 46 EnWG die Einhaltung der Verfahrensregeln und damit einer diskriminierungsfreien Konzessionsvergabe zur Bedingung der gesetzlichen Netzübereignungspflicht macht. 74 Auch bei der hier zwingenden an der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG ausgerichteten verfassungskonformen Auslegung des 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ergibt sich, dass das Versorgungsnetz vom Alt-Konzessionär nur im Falle seiner Niederlage in einem transparenten und diskriminierungsfreien Wettbewerb an den Neu-Konzessionär herauszugeben ist. Der diskriminierungsfreie Wettbewerb ist der verfassungsrechtlich legitime und deshalb auch zwingende Geltungsgrund der gesetzlichen Netzübereignungspflicht. 75 Er ist damit auch Tatbestandsvoraussetzung derselben und kann nicht einfach durch den Umstand eines unterlassenen Rechtsschutzes vor Vertragsschluss ersetzt werden. 76 Hierfür fehlt es jedenfalls bislang an einer hinreichend bestimmten ausdrücklichen Regelung in 46 EnWG. b. Konkretisierung Rechtsgedanke des 101 a GWB Abgesehen von diesen grundlegenden Zweifeln ergeben sich auch mit Blick auf die Umsetzung des besagten Grundsatzes weitere Probleme. Die zentrale Frage ist, ob und wann überhaupt davon ausgegangen werden darf, dass alle diskriminierten Bewerber ausreichend Gelegenheit zur Wahrung ihrer Rechte hatten. Davon wird es abhängen, ob der Bestand eines fehlerhaft geschlossenen Konzessionsvertrages bei Untätigkeit der diskriminierten Bewerber hingenommen werden kann. aa. (1.) ausreichende Gelegenheit zur Rechtewahrung Rechte der Bewerber Jeder Bewerber hat gegen die Gemeinde einen Anspruch auf diskriminierungsfreie Konzessionsvergabe und demgemäß auch einen Anspruch auf Unterlassung entsprechend diskriminierender Verfahrenshandlungen; wozu auch die Unterlassung des Abschlusses eines verfahrensfehlerhaften Konzessionsvertrages gehört. Dies ergibt sich sowohl aus 280 I, 311 II, 241 II BGB, als auch aus 823 II BGB i.v.m. 46 I, III EnWG (Art. 3 I GG) wie auch aus 33 GWB i.v.m. 19 II Nr. 1 GWB. 77 Mit Blick auf die Rechte der Alt-Konzessionäre tritt hinzu, dass diese im Falle der Konzessionierung eines anderen EVU gemäß 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG ihr Netzeigentum zu übertragen haben. Der Schutz der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG gebietet insoweit in besonderer Weise, dass die Alt-Konzessionäre nur an solche Auswahlentscheidungen und Konzessionsverträge gebunden sind, die durch ein diskriminierungsfreies Verfahren zustande gekommen sind. (2.) prozessuale Durchsetzbarkeit (effektiver Rechtsschutz) Ausreichend Gelegenheit zur Wahrung der o.g. Rechte sollen die Bewerber nach Ansicht des BGH insbesondere dann haben, wenn die Gemeinde alle Bewerber in Textform über die beabsichtigte Auswahlentscheidung unterrichtet und den Konzessionsvertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information abschließt. 101 a GWB soll rechtsgedanklich heranzuziehen sein. 78 Damit wird zwar nicht ausdrücklich gesagt, ob die Gemeinden schon dann einem Zuschlags- bzw. Vertragsabschlussverbot unterliegen, wenn innerhalb dieser 15 Tage Verfahrensrügen gleich welcher Form erhoben werden. Aus dem Hinweis auf 101 a GWB ist aber der Schluss zu ziehen, dass der BGH davon ausgeht, dass die Gemeinden nicht per se am Vertragsschluss gehindert sind, sondern vielmehr die unterlegenen Bewerber in der Pflicht stehen, ein gerichtliches Vertragsabschlussverbot zu erwirken. 79 Innerhalb von 15 Tagen könnte dies allenfalls durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung realisiert werden. Davon ausgehend, stellt sich die Frage, ob und inwieweit dieser zur Verfügung stehende Rechtsschutz ( 935 ff. ZPO) überhaupt geeignet ist, die Durchsetzung der Rechte der unterlegenen Bewerber und insbesondere der Alt-Konzessionär in ausreichendem Maße zu gewährleisten. Bezweifelt werden kann dies allemal. Ob die Bewerber innerhalb von 15 Tagen tatsächlich ausreichend Gelegenheit zur Wahrung ihrer Rechte vor den Zivilge- 73 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz Wie das neue Energieversorgungsunternehmen i.s.d. 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG bestimmt wird, richtet sich nach 46 Abs. 1, 3 EnWG. 75 Vgl. Sauer, EWeRK 2013, S. 37; ders. in, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, S. 570 ff., 679, 778 ff. 76 Zum Belang der stabilen und geordneten Versorgungs- bzw. Netzbetriebsverhältnissen, vgl. oben unter III.1.b. 77 Dazu vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom , Az.: 6 U 68/13 (Kart); LG Köln, Urteil vom , Az.: 90 O 59/12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az.: VII Verg 26/12; OLG Hamm, Urteil vom , Az.: I-12 U 142/12 (zu Wasserkonzessionen); OLG Düsseldorf, Urt. v , Az.: 27 I 1/09 (zur unterschwelligen Vergabe). 78 Die Gemeinden sind also nicht dazu verpflichtet, die Informationsund Wartepflicht des 101 a GWB zu erfüllen. Vgl. LG Köln, Urteil vom , Az.: 90 O 51/13. Wenn sie es nicht tun, können die unterlegenen Bewerber aber auch nicht von vornherein mit dem Einwand der Verfahrensfehlerhaftigkeit und Vertragsnichtigkeit abgewiesen werden. 79 So OLG Karlsruhe, Urteil vom , Az.: 6 U 68/13 (Kart), Rz. 66 (juris). Denkbar wäre es aber auch, dass die Bewerber kartellamtliche Hilfe und entsprechende Abstellungsverfügungen ( 32 GWB) ersuchen. 172 EWeRK 3/2014

15 Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Sauer Aufsätze richten haben, wird maßgeblich davon abhängen, welche Qualität die Unterrichtung der Gemeinde über die beabsichtigte Auswahlentscheidung bzw. den Konzessionsvertragsabschluss hat. Der BGH lässt diesbezüglich ( insbesondere ) den Gehalt der Vorabinformation nach 101 a Abs. 1 GWB genügen. Danach haben Auftraggeber unterlegene Bewerber, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Zweck dieser Vorschrift ist es, die Gewährung effektiven Rechtsschutzes verfahrensmäßig abzusichern und die Bewerber in die Lage zu versetzen, die Folgen des 114 Abs. 2 Satz 1 GWB abzuwenden. Allerdings ist 101 a GWB Teil des rechtsschutzintensiveren vergaberechtlichen Nachprüfverfahrens, welches hier keine Anwendung findet. Anders als im vergaberechtlichen Nachprüfverfahren ( 115 Abs. 1 GWB) unterliegen die Gemeinden nicht bereits mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einem Zuschlags- und Vertragsabschlussverbot. Die Zivilgerichte erforschen den Sachverhalt anders als die Vergabekammern ( 110 Abs. 1 GWB) auch nicht von Amts wegen. Halten sich die Gemeinden streng an die Anforderungen des 101 a Abs. 1 GWB, können die unterlegenen Bewerber regelmäßig ohne ein weiteres wiederum gerichtlich durchzusetzendes Auskunftsverlangen kaum wirklich beurteilen und substantiiert darlegen, ob und inwieweit sie durch das Vergabeverhalten der Gemeinde diskriminiert wurden. Das Zivilgericht erforscht den Sachverhalt wie gesagt nicht. Zwar bieten in diesem Zusammenhang die Grundsätze zur sekundären Darlegungslast den unterlegenen Bewerbern eine gewisse Hilfestellung. 80 Bestehen Indizien für einen konkreten Rechtsverstoß, die der unterlegene Bewerber vorbringt, obliegt es der Gemeinde insoweit eine ordnungsgemäße Verfahrensdurchführung darzulegen und den konkreten Vorwurf zu entkräften. Ob und inwieweit dieses prozessuale Institut aber im einstweiligen Rechtsschutz angewandt wird, ist nicht ganz klar. Überdies wird der rechtsschutzsuchende Bewerber auch nicht davon befreit, hinreichend verdachtsbegründende Umstände darzulegen. Dies alles lässt sich kaum innerhalb von 15 Tagen realisieren. Nach alledem kann festgehalten werden, dass die derzeit bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten der erfolglosen Bewerber begrenzt sind; jedenfalls deutlich hinter denen im vergaberechtlichen Nachprüfverfahren zurückbleiben. Die Frage ist nun, wie damit umzugehen ist. Das Bundesverfassungsgericht hat es mit den Anforderungen des Justizgewährungsanspruchs (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar angesehen, dass erfolglosen Bewerbern bei unterschwelligen Auftragsvergaben nur der weniger effektive allgemeine Rechtsschutz vor den Zivilgerichten zur Verfügung gestellt wird. 81 Das Rechtsschutzniveau obliege der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers. Diese Entscheidung lässt sich allerdings auf den Fall der verfahrensfehlerhaften Nichtberücksichtigung des Alt-Konzessionärs nicht übertragen. Anders als bei der gewöhnlichen Vergabe öffentlicher Aufträge folgt auf die Konzessionsvergabe eine gesetzliche Pflicht des erfolglosen Alt- Konzessionärs zur Übertragung von Anlagegütern mit beträchtlichem wirtschaftlichem Wert ( 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Seine Rechtsposition wird durch die Konzessionsvergabe damit in besonderer Weise berührt. Der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG ist daher anders als bei der Entscheidung des BVerfG ein starkes Gewicht beizumessen. Ein effektiver Eigentumsschutz gebietet insoweit auch, den Eigentümern einen effektiven Rechtsschutz zum Erhalt ihrer Rechtspositionen zu gewähren. Soweit der vorhandene allgemeine Rechtsschutz der Zivilgerichte hierfür nicht ausreicht, ist nicht nur der Justizgewährungsanspruch (Art. 20 Abs. 3 GG), sondern auch die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) verletzt. Vor diesem Hintergrund genügen die Informationen der Gemeinde an den unterlegenen Alt-Konzessionär i.s.d. 101 a GWB und ein Zuwarten bis zum Vertragsschluss von 15 Tagen regelmäßig nicht, um diesem einen Rechtsschutz zu gewähren, der der Eigentumsgarantie gerecht wird. Da der Alt-Konzessionär insoweit nicht ausreichend Gelegenheit hat, seine Rechte zu wahren, kann ihm bei der späteren Frage der Netzübertragung auch nicht die Geltung des (fehlerhaft zustande gekommenen) Konzessionsvertrages entgegengehalten werden. Völlig zu Recht hat sich daher mit dem OLG Karlsruhe auch ein erstes Instanzgericht gegen die Entscheidung des BGH gestellt. Es hat ausgeführt, dass eine Differenzierung zwischen einfachen unterlegenen Bietern und dem am Vergabeverfahren teilnehmenden Alt-Konzessionär geboten sei. 82 Zumindest dem Alt-Konzessionär sei wegen seiner besonderen Betroffenheit der Einwand der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages (im Rahmen der Netzübertragung) auch dann nicht abgeschnitten, wenn er keine Unterlassungsverfügung gegen den Vollzug der Konzessionierungsentscheidung beantragt hat. Vielmehr habe der unterlegene Alt-Konzessionär einen Anspruch darauf, dass die Ordnungsgemäßheit der Konzessionsentscheidung in einem Hauptsacheverfahren und nicht bloß in einem mit Unsicherheiten behafteten summarischen Eilverfahren geklärt werde. bb. Obliegenheit der unterlegenen Bewerber Mangels eines derzeit zur Verfügung stehenden Rechtsschutzes, der der Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG gerecht wird, kann Alt-Konzessionären die spätere Geltendmachung der Verfahrensfehlerhaftigkeit und Nichtigkeit entsprechender Konzessionsverträge nicht versagt werden. Auch dann nicht, wenn die Gemeinde eine rechtzeitige Vorabinformation i.s.d. 101 a GWB erteilt hat. Anders ist der Fall nur bei den übrigen ( einfachen ) Bewerbern zu beurteilen. Sind diese durch die Gemeinde entsprechend individuell informiert worden 83, obliegt ihnen in Anbetracht der Grundsätze der Entscheidung des BGH die Wahrnehmung einstweiligen Rechtsschutzes. 80 Andeutungen bei LG München I, Urteil , Az.: 37 O 23668/10, Rz: 263, 267, 270 (juris). 81 BVerfG, Beschluss vom , Az.: 1 BvR 1160/ OLG Karlsruhe, Urteil vom , Az.: 6 U 68/13 (Kart), Rz. 75 ff. 83 Die öffentliche Bekanntgabe der wesentlichen Entscheidungsgründe nach 46 Abs. 3 Satz 6 EnWG genügt hierfür allerdings nicht. OLG Karlsruhe, a.a.o., Rz. 71 ff. (juris). EWeRK 3/

16 Aufsätze Sauer Die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen Machen sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, müssen sie den Bestand des fehlerhaft abgeschlossenen Konzessionsvertrages hinnehmen. 3. Zwischenfazit Das Dilemma zwischen dem Erfordernis stabiler Versorgungsverhältnisse und Rechtssicherheit auf der einen Seite und der Eigentumsgarantie des Alt-Konzessionärs sowie der Chancengleichheit der Bewerber auf der anderen Seite offenbart den entscheidenden Webfehler des Gesetzgebers. Nicht nur, dass die Verfahrensgestaltung in 46 EnWG nur sehr kryptisch geregelt wurde. Es ist darüber hinaus noch unterlassen worden, geeignete Instrumentarien zur Beschleunigung und Rechtssicherheit bei der Konzessionsvergabe zu schaffen. Das Vergaberecht ( 97 ff. GWB) gilt nicht. Die Rechtsprechung soll`s nun richten. Mangels ausdrücklichen gesetzgeberischen Mandats kann sie sich aber nur mit wenig aussagekräftigen und schwer vorhersehbaren Abwägungen im Einzelfall behelfen. Das ist nicht zufriedenstellend. Der Gesetzgeber muss endlich handeln! Er hat ausdrücklich zu regeln, dass Einwände gegen das Vergabeverfahren innerhalb einer gewissen Zeit nach Abschluss des Verfahrens erhoben werden müssen und dass die Gemeinde hierfür Informationen zur Verfügung zu stellen (den Verfahrensablauf lückenlos zu dokumentieren) hat. Er hat desweiteren für einen effektiven Rechtsschutz der Alt-Konzessionäre zu sorgen. Dabei bietet es sich an, die Konzessionsvergabe dem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren der Vergabekammern zu unterstellen. Solange dies nicht geschieht, sind Neu-Konzessionäre erheblichen Unsicherheiten ausgeliefert. Verzögern Alt-Konzessionäre die Netzübertragung durch den Einwand von Verfahrensfehlern, sind die Neu-Konzessionäre abgesehen von etwaigen Verzugsschadensersatzansprüchen gegenwärtig nur durch das Schikaneverbot aus 226 BGB oder das Verbot sittenwidrige vorsätzliche Schädigung aus 826 BGB geschützt 84 ; welche allerdings im Einzelfall nur schwer darzulegen und zu beweisen sind. V. Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG Der BGH hat in seinen Entscheidungen betont, dass die Pflicht der Gemeinde zur diskriminierungsfreien Auswahl mit dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 2 GG im Einklang steht. 85 Dies soll sowohl für das Verbot einer bedingungslosen Inhouse-Vergabe (ohne vorherigem diskriminierungsfreien Wettbewerb) als auch für die inhaltliche Bindung der Auswahlentscheidung an die Ziele des 1 Abs. 1 EnWG gelten. Die Stadt Heiligenhafen hat beschlossen gegen das Urteil (KZR 65/12) Verfassungsbeschwerde einzureichen. Die Frage der Vereinbarkeit mit Art. 28 Abs. 2 GG wird also vermutlich durch das Bundesverfassungsgericht geklärt werden. Hohe Erfolgsaussichten hat die Verfassungsbeschwerde nicht. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet den Gemeinden zwar das Recht, ihre örtlichen Angelegenheiten eigenverantwortlich zu regeln. Dazu gehört auch die örtliche Energieversorgung. Davon ausgehend, liegt es auch nahe, dass die Frage, ob die Energieversorgung bzw. -verteilung im Gemeindegebiet durch die Gemeinde selbst oder durch private Dritte durchgeführt wird, zur verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltung und Entscheidungshoheit der Gemeinde gehört. 86 Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet die kommunale Selbstverwaltung allerdings ausdrücklich nur im Rahmen der Gesetze. Die Selbstverwaltungsgarantie steht unter einem Gesetzesvorbehalt. 87 Das lenkt den Blick zunächst auf die einfach-gesetzliche Rechtsebene. In der Entscheidung Heiligenhafen wurde der Gemeinde zum Vorwurf gemacht, dass sie im Vorfeld ihrer Entscheidung dem beklagten Alt-Konzessionär die maßgeblichen Auswahlkriterien nicht mitgeteilt und gleichwohl ihren kommunalen Eigenbetrieb konzessioniert hat. Dass dies gegen das Diskriminierungsverbot ( 46 Abs. 1 EnWG, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB) verstößt, welches auch im Falle der Beteiligung eines Eigenbetriebes gilt ( 46 Abs. 4 EnWG), hat der BGH völlig zu Recht festgestellt. Die vor dem Bundesverfassungsgericht zu klärende Frage wird daher zuvörderst sein, ob dieser einfach-gesetzliche Befund (kein Inhouse-Privileg) mit Art. 28 Abs. 2 GG vereinbar ist. Zutreffend weist der BGH hier darauf hin, dass es den Gemeinden unbenommen bleibt, sich mit ihren eigenen Unternehmen am Wettbewerb zu beteiligen und auf dieser Grundlage den Netzbetrieb selbst zu übernehmen. Schon insoweit dürfte nicht von einer unverhältnismäßigen Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltung auszugehen sein. 88 Überdies wäre im konkreten Fall zu berücksichtigen, dass auf die in Rede stehende Eigenkonzessionierung die Netzübereignungspflicht des Alt-Konzessionärs folgt. Dieser Eingriff in die Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG erfordert einen legitimen Geltungsgrund, den eine voraussetzungslose Inhouse-Vergabe (ohne diskriminierungsfreien Wettbewerb) nicht liefern kann. 89 Mit anderen Worten: Selbst wenn eine Inhouse-Vergabe an ein kommunales Unternehmen ohne Wettbewerbsverfahren möglich und zulässig wäre, muss das noch nicht zur Entstehung und Wirksamkeit des gesetzlichen Netzübereignungsanspruchs gegen den privaten Alt-Konzessionär führen. Auch soweit eine Verletzung von Art. 28 Abs. 2 GG darauf gestützt werden sollte, dass die Gemeinden durch 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG in ihrer Freiheit eingeschränkt werden würden, die Konzessionsvergabe inhaltlich zu gestalten und ihnen bestimmte Auswahlkriterien vorgegeben oder andere verboten werden, wird dies vermutlich nicht von Erfolg gekrönt sein. Die Bindung an die Ziele des 1 Abs. 1 EnWG schränkt den kommunalen Entscheidungsspielraum nicht in unverhältnismäßiger Weise ein. Bei der Gewichtung zwischen den einzelnen Zie- 84 Vgl. Grün, Behinderungsmissbrauch durch strategischen Rechtsschutz, 2005, S BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 25,30,43; BGH Stromnetz Heiligenhafen, Rz. 39 f. 86 Wie immer auch die örtliche Stromversorgung durchgeführt wird, so unterfällt jedenfalls die Entscheidung hierüber der gemeindlichen Selbstverwaltung. BVerwG, Urteil vom , Az.: 7 C 58/ Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28 Rn Sauer, Das Recht der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen im EnWG, S. 664 ff. 89 Sauer, a.a.o, S. 646; ders. in EWeRK 2013, S. 37 f. 174 EWeRK 3/2014

17 BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom , Az. 1 BvR 3570/13 Riewe Rechtsprechung len verbleibt der Gemeinde ein Entscheidungsspielraum. 90 Auch können vereinzelte sonstige Kommunalinteressen finanzieller Natur (die der KAV entsprechen) zur Bedingung der Konzessionsvergabe bzw. zum Gegenstand des Wettbewerbs gemacht werden. 91 Soweit die Unzulässigkeit der Durchsetzung weitergehender kommunaler Fiskalinteressen beklagt werden sollte, ist an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit der unentgeltlichen Nutzung öffentlicher Verkehrswege zum Zwecke der Verlegung von Telekommunikationsleitungen zu erinnern. 92 VI. Fazit und Ausblick Zumindest bezogen auf die Ordnungsgemäßheit der Konzessionsvergabe und insbesondere die Anlegung richtiger Auswahlkriterien werden die Entscheidungen des BGH die künftige Rechtsprechung der Instanzengerichte prägen und einen entscheidenden Beitrag zur Harmonisierung bei der Rechtsanwendung leisten. Sie können den betroffenen Gemeinden insofern das bieten, was der Gesetzgeber bislang tunlichst unterlas- sen hat: Etwas mehr an Rechtssicherheit bei der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen! Dies kann den Gesetzgeber aber nicht davon befreien, im Bereich der Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen tätig zu werden. Insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit einer zügigen Verfahrensdurchführung und der Schaffung stabiler und rechtssicherer Verfahrensergebnisse bestehen gravierende Regelungsdefizite, die der BGH durch seine Entscheidung nicht wirklich überzeugend geschlossen hat. Der Gesetzgeber könnte die diesbezüglich bestehenden Konfliktlagen aber ohne größeren Aufwand dadurch lösen, indem er auch für die Vergabe von Strom- und Gas-Konzessionsverträgen das Vergaberecht bzw. das vergaberechtliche Rechtsschutzsystem für anwendbar erklärt. 90 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 48 f.; vgl. auch oben unter III.1.b. 91 BGH Stromnetz Berkenthin, Rz. 74 ff. 92 BVerfG, Kammerbeschluss vom , Az.: 2 BvR 929/97. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom , Az. 1 BvR 3570/13: Verfassungsbeschwerde gegen 13 Abs. 1 a EnWG (Heranziehung für Redispatch) Johannes Riewe* I. Orientierungssätze 1 1. Auf der Grundlage des Beschwerdevortrags lässt sich nicht absehen, dass und wie die Beschwerdeführerin von der angegriffenen Regelung betroffen sein wird (zum Maßstab vgl. BVerfG, , 1 BvR 995/95, BVerfGE 101, 54 <73 f>). Insbesondere geht die Beschwerdebegründung nicht auf die Festlegung der Bundesnetzagentur vom zur Standardisierung vertraglicher Rahmenbedingungen für Eingriffsmöglichkeiten der Übertragungsnetzbetreiber in die Fahrweise von Erzeugungsanlagen ein. (Rn. 9) 2. Auch im Hinblick auf das Zulässigkeitserfordernis der unmittelbaren Betroffenheit hätte sich die Beschwerdeführerin mit der Festlegung der Bundesnetzagentur auseinandersetzen und deren Auswirkungen darlegen müssen. (Rn. 10) 3. Zudem hätte die Beschwerdeführerin etwaige Rechtsmittel gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur ergreifen (Rn. 11) bzw. Kontakt zur Bundesnetzagentur aufnehmen können, um gegebenenfalls eine Herausnahme aus dem Adressatenkreis des 13 Abs. 1 a EnWG zu erreichen. (Rn. 12) II. Wesentlicher Sachverhalt [2] I. 1. Die Beschwerdeführerin stellt Papier, Karton und Pappe her. Zu ihrer Fabrik V. gehört ein kraft-wärme-gekop- peltes Kraftwerk mit einer Feuerungswärmeleistung von insgesamt 283,7 Megawatt. [3] Das Kraftwerk versetzt die Beschwerdeführerin in die Lage, den gesamten Eigenbedarf an Strom und Wärme für ihre Produktion selbst zu erzeugen. Ihre Stromerzeugung erfolgt ausschließlich in Abhängigkeit von der Dampferzeugung zur Deckung des Wärmebedarfs im Rahmen des Produktionsprozesses ( wärmegeführte Fahrweise ). Den verbleibenden Überschuss aus der Stromerzeugung speist die Beschwerdeführerin in das Elektrizitätsversorgungsnetz mit einer Spannung von 20 Kilovolt ein. [4] Nach 13 Abs. 1 a EnWG sind insbesondere die Betreiber bestimmter Anlagen zur Erzeugung von elektrischer Energie auf Anforderung durch die Betreiber von Übertragungsnetzen verpflichtet,... gegen angemessene Vergütung die Wirkleistungs- oder Blindleistungseinspeisung anzupassen. Durch das Dritte Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 20. Dezember 2012 (BGBl I S. 2730) wurde die Leistungsgrenze zur Bestimmung der betroffenen Kraftwerke von 50 auf 10 Megawatt gesenkt und das Mindesterfordernis der Anbindung an Elektrizitätsversorgungs- * Johannes Riewe, Wiss. Mitarbeiter am EWeRK. 1 Orientierungssätze in Anlehnung an BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 13. März BvR 3570/13 (juris). EWeRK 3/

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