Rechtsanwalt Dr. Lothar Hofmann

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1 Rechtsanwalt Dr. Lothar Hofmann A Wien, Johannesgasse 15 Tel / Fax / Internet: Verordnung 1 aus 2003 Die Verordnung Nr. 1/2003 und ihre Auswirkungen auf die tägliche Anwaltsarbeit Vortrag am 7. Mai 2004 Frühjahrstagung der Deutsch-Nordischen Juristenvereinigung, Antwerpen Gliederung I. Einleitung 2 II. Art 81, 82 EGV 2 a) Wettbewerbsbeschränkung, Marktmachtmissbrauch 2 b) Zwischenstaatlichkeitsklausel 3 c) Ausnahmetatbestand des Art 81 Abs 3 EGV 3 d) Spürbarkeit 4 III. Vom Anmeldesystem zum System der Legalausnahme 5 a) VO 17/ b) Gruppenfreistellungsverordnungen (GVOs) bisher 5 c) Neu: Legalausnahme nach der VO 1/ Sonderproblem: Beweislast im nationalrechtlichen Bußgeldverfahren 6 d) Übergangsbestimmungen 7 e) Gruppenfreistellungsverordnungen (GVOs) neu 7 IV. Verhältnis des EU Wettbewerbsrechts zum nationalen Recht 7 V. Wahrnehmung wettbewerbsrechtlicher Agenden, Aufgaben der Behörden der Mietgliedstaaten 9 VI. Maßnahmen für eine einheitliche Anwendung der Wettbewerbsregeln 10 Verzeichnis neuerer Literatur 10

2 -2-

3 -3- I. Einleitung In Zeiten immer größer und damit marktmächtiger werdender Unternehmen gewinnt das Wettbewerbsrecht stetig an Bedeutung. Angesprochen ist dabei weniger das Lauterkeitsrecht (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG) als das Recht der Wettbewerbsbeschränkungen. Schon bislang hat das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union das nationale Kartellrecht nachhaltig und immer maßgeblicher bestimmt. Trotzdem haben sich in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten Besonderheiten halten können. 1 Grundsätzlich lassen sich nachstehende wettbewerbsrechtliche Regelungsbereiche unterscheiden: wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und Verhaltensweisen (Kartelle und vertikale Bindungen), Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, Zusammenschlusskontrolle. In letzterem Bereich sind im Verhältnis zwischen EU Recht und nationalem Recht die Schnittstellen klar durch Umsatzschwellen definiert; ansonsten prallen konzeptionell oft unterschiedliche Regelungen aufeinander. Die Ratsverordnung (EG) Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl L 1/1) erzeugt hier weiteren Vereinheitlichungsdruck. II. Art 81 und 82 EGV a) Wettbewerbsbeschränkung, Marktmachtmissbrauch Art 81 EGV betrifft wettbewerbsbeschränkende Praktiken, Art 82 EGV den Marktmachtmissbrauch. Art 81 Abs 1 EGV verbietet alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken. Art 81 Abs 1 In Österreich etwa eine schwer handhabbare kodifizierte Begriffsbildung verschiedener Kartellarten.

4 -4-1 EGV nennt Beispielsfälle: Festsetzung von Preisen oder Geschäftsbedingungen; Beschränkungen von Erzeugung, Absatz, Entwicklung oder Investitionen; Marktaufteilung, etc. Art 82 EGV verbietet die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen. Auch hier werden Exempel angeführt: Erzwingen von Preisen oder Geschäftsbedingungen; Beschränkungen von Erzeugung, Absatz oder Entwicklung zum Schaden der Verbraucher; etc. b) Zwischenstaatlichkeitsklausel Weitere Voraussetzung ist jeweils die Eignung den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen ( Zwischenstaatlichkeitsklausel ). 2 Ist das Zwischenstaatlichkeitskriterium nicht erfüllt, dann entfällt die Zuständigkeit des wettbewerbsrechtlichen Regimes der EU; solche Sachverhalte unterliegen an sich ausschließlich den nationalrechtlichen Vorschriften. Die Zwischenstaatlichkeitsklausel wird von den zuständigen Behörden mittlerweile sehr weit ausgelegt: Entscheidend für die Anwendung von EG-Kartellrecht ist, ob sich mit hinreichender Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt, dass eine Absprache (bzw ein Missbrauch) unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell geeignet ist, den Warenverkehr (iws) zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinflussen. Der Nachweis, dass eine Beeinträchtigung stattgefunden hat, ist nicht erforderlich. 3 4 c) Ausnahmetatbestand des Art 81 Abs 3 EGV Art 81 Abs 3 EGV ermöglicht es, die Anwendung des Art 81 Abs 1 EGV auszuschließen auf Maßnahmen, die - zur Verbesserung der Warenerzeugung oder Warenverteilung beitragen oder - zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen und 2 Art 81 Abs 1 EGV: welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind ; Art 82 EGV: soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen 3 Martinek/Semler/Habermeier, 775 unter Verweis auf L Oreal 4 Petsche/Rinne in Liebscher/Flohr/Petsche, 122

5 -5- bei denen die Verbraucher angemessen an dem entstehenden Gewinn beteiligt werden ohne dass für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässliche Beschränkungen auferlegt werden oder Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten. Dabei ist nicht nur finanzieller Gewinn (Preissenkung) gemeint, sondern auch andere Verbesserungen (zb Qualitätsverbesserungen). 5 In Frage kommen etwa die Vergrößerung der Auswahl, Schaffung eines leistungsfähigeren Produktes, verbesserte Verfügbarkeit des Produkts, Wahrung des Exklusivcharakters des Produkts, leichtere Vergleichbarkeit infolge Standardisierung oder Erhöhung der Volksgesundheit; dem Verbraucher muss ein angemessener Anteil zukommen. Bisweilen taucht die Formel auf, die Vorteile für den Verbraucher müssten die Nachteile überwiegen. 6 Entsprechend diesem Art 81 Abs 3 EGV und nur gemäß dieser Bestimmung 7 - werden etwaige wettbewerbsfördernde Wirkungen einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung erwogen. d) Spürbarkeit Der Tatbestand des Art 81 Abs 1 EGV wird seit jeher ergänzt um das Erfordernis der Spürbarkeit. Diese hat sich sowohl auf die Wettbewerbsbeschränkung als auch auf die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels zu erstrecken. 8 Eine schwache Marktstellung der beteiligten Unternehmen führt zu einer höchstens geringfügigen Marktbeeinträchtigung. 9 Zur Objektivierung des Spürbarkeitstests hinsichtlich der Wettbewerbsbeschränkung hat die Kommission bereits wiederholt 5 Martinek/Semler/Habermeier, Saria in Liebscher/Flohr/Petsche, 34f insb FN 74 mwn 7 Bekanntmachung Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, Erwägungsgrund 10, enthaltend eine Absage an die Berücksichtigung einer rule of reason Einschränkung bereits auf der Ebene des Art 81 Abs 1 EGV. 8 Ob die Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels spürbar sein muss, war bisher umstritten. Saria in Liebscher/Flohr/Petsche, 29 insb FN 140 mwn 9 Rinne/Loest in Liebscher/Flohr/Petsche, 547 insb FN 2 mwn

6 -6- Bagatellbekanntmachungen 10 herausgegeben. Brandneu sind die Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels 11 Ist eine Wettbewerbsbeschränkung nicht spürbar, dann erübrigt sich eine Prüfung nach Art 81 Abs 3 EGV. Allerdings unterliegt eine solche Wettbewerbsbeschränkung gegebenenfalls nationalem Wettbewerbsrecht. III. Vom Anmeldesystem zum System der Legalausnahme a) VO 17/ Soweit nicht die Voraussetzungen einer Gruppenfreistellungsverordnung erfüllt waren 13, setzte die Freistellung eine Anmeldung der Wettbewerbsbeschränkung bei der Kommission zur Erlangung einer Einzelfreistellung voraus (Art 4 Abs 1 VO 17/1962). Auf Antrag konnte die Kommission auch ein Negativattest ausstellen (Art 2 VO 17/1962); daneben hat sich die Ausstellung von Verwaltungsschreiben (sog comfort letters) etabliert, die zwar nicht die nationalen Gerichte und anderen Behörden, wohl aber die Kommission banden. 14 b) Gruppenfreistellungsverordnungen (GVOs) bisher An Gruppenfreistellungen unterschieden werden solche, die unmittelbar durch den Rat verordnet sind und solche, die die Kommission aufgrund Ermächtigungsverordnung des Rates erlässt. Bewirkt wird allgemein umschrieben eine Ausnahme vom Kartellverbot des Art 81 EGV, ohne dass eine individuelle Freistellungsentscheidung ergehen müsste. Ob aufgrund GVO eine Legalausnahme vorliegt, ist in der Literatur kontroversiell behandelt und wurde etwa unter Hinweis auf das Fortbestehen der Missbrauchsaufsicht der Kommission abgelehnt Zuletzt ABl. C 368 vom , S 13, betreffend die Spürbarkeit von Wettbewerbsbeschränkungen 11 Bekanntmachung Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag, Erwägungsgrund.. 12 Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 EGV ABl. Nr. 13 v , S 204 idgf 13 Dazu gleich unten. 14 Martinek/Semler/Habermeier, 785) 15 Dazu Saria in Liebscher/Flohr/Petsche, 37 mwn

7 -7- c) Neu: Legalausnahme nach der VO 1/2003 Art 1 Abs 1 der VO 1/2003 stellt klar, dass Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art 81 Abs 1 EGV, die nicht die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV erfüllen, verboten sind, ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf. Demgegenüber setzt Art 1 Abs 2 der VO fest, dass Art 81 Abs 3 EGV genügende Aktivitäten nicht verboten sind, und zwar ebenfalls ohne dass diesbezüglich eine Entscheidung zu erfolgen hat. Es wird also von dem in der VO 17/1962 ausformulierten Erfordernis der Antragstellung zugunsten einer allgemeinen Freistellung abgegangen. Damit müssen die schon abstrakt einigermaßen schwer fasslichen Kategorien des Art 81 Abs 3 EGV nunmehr vom Betroffenen selbst verbindlich auf den Einzelfall angewendet werden. Bislang beschränkte sich die anwaltliche Beratungstätigkeit auf die Prüfung, ob beabsichtigte Wettbewerbsbeschränkungen wegen Übereinstimmung mit den Vorgaben einer Gruppenfreistellungsverordnung erlaubt sind bzw eine Einschätzung, ob eine Freistellung nach Art 81 Abs 3 in Betracht kommt. Nachdem die bisher vorgesehene Einzelgenehmigung wegfällt, hat der Rechtsunterworfene mit fachmännischer Hilfe selbst abschließend zu beurteilen, ob die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 erfüllt sind. Die neue VO bewirkt damit eine beachtenswerte Rechtsunsicherheit. 16 Die Beratungstätigkeit wird dadurch noch verantwortungsvoller und jedenfalls schwieriger, zumal die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV erfüllt sind, den Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen obliegt, die sich auf die Bestimmung berufen. 17 Bei fehlerhafter Beurteilung droht die Nichtigkeit von Vereinbarungen und die Verhängung von Bußgeldern. Sonderproblem: Beweislast im nationalrechtlichen Bußgeldverfahren 16 Martinek/Semler/Habermeier, Art 2 VO 1/2003

8 -8- Nach Ansicht der Kommission gilt die Beweislastregel des Art 2 Satz 2 VO 1/2003 auch im mitgliedstaatlichen Straf- und Bußgeldverfahren. Dies stünde allerdings im Widerspruch zum allgemein anerkannten Grundsatz des in dubio pro reo. Die deutsche Bundesregierung hat daher anlässlich der Einigung über die VO in einer einseitigen Protokollerklärung festgehalten, dass Art 83 EGV keine ausreichende Grundlage für derartige Eingriffe in nationale Strafrechtssysteme darstellt. 18 d) Übergangsbestimmungen Bestehende Einzelfreistellungen bleiben gültig. 19 Anfang Mai 2004 anhängige Verfahren werden nicht weiter geführt. e) Gruppenfreistellungsverordnungen (GVOs) neu Bedeutsam bleiben auch nach Wirksamwerden der VO 1/2003 die Gruppenfreistellungsverordnungen. Genügt eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung GVO-Vorgaben, so kann sie lediglich für die Zukunft und nach förmlichem Entzug der Gruppenfreistellung durch Kommission oder nationale Wettbewerbsbehörde untersagt werden; dem zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten zwischen Rechtsunterworfenen berufenen nationalen Gericht steht eine solcher Entzug der Gruppenfreistellung nicht zu. 20 Auch für die in Hinkunft anzustellende - Einzelfallbeurteilung, ob die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV erfüllt sind, haben die GVOs Bedeutung: Wesentlicher Anhalt für die Entscheidung, ob die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV erfüllt sind, werden die vertragseinschlägigen Gruppenfreistellungsverordnungen sein. Allerdings stellt sich die Frage, ob für einen Vertrag, dessen Typus von einer GVO erfasst ist, der jedoch in concreto die Vorgaben der GVOs nicht erfüllt, überhaupt eine individuelle Beurteilung der Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV in Frage kommt Hossenfelder, Die neue Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag, WuW 2003, 118 (119f) 19 Ursprünglich war dies anders vorgesehen.

9 -9- IV. Verhältnis des EU Wettbewerbsrechts zum nationalen Recht Seit jeher stellt das Ineinandergreifen der EU-rechtlichen und der nationalen Regeln über Wettbewerbsbeschränkungen einen wesentlichen Indikator für den Grad der Durchsetzung des EU-Rechts dar. Die sogenannte Zwei-Schranken-Theorie ist bereits seit Walt Wilhelm 22 überholt. Heute herrschend ist die Vorrangtheorie, nach der Gemeinschaftsrecht dem Wettbewerbsrecht der Mitgliedsstaaten vorgeht. 23 ( Bisher galt: - Verstösse gegen EU Wettbewerbsvorschriften konnten nicht wegen nationalrechtlicher Vorschriften erlaubt werden. - Nach Maßgabe von Art 81 Abs 3 EGV freigestellte Sachverhalte konnten durch nationales Wettbewerbsrecht nicht mehr verboten werden. 24 Wo keine Freistellungsentscheidung gegeben war (und auch keine GVO zur Anwendung kam), konnte nationales Recht eingreifen, selbst wenn ein Sachverhalt grundsätzlich für eine Freistellung nach Art 81 Abs 3 EGV in Frage kam. 25 Art 3 der VO 1/2003 ordnet nunmehr explizit an: Es steht den Mitgliedstaaten frei, strengere Regeln für einseitige Verhaltensweisen von Unternehmen aufzustellen. Abgestimmtes Verhalten von (mehreren) Unternehmen ist aber bei Erfüllung der Zwischenstaatlichkeitsklausel jedenfalls an den Wettbewerbsvorschriften der EU zu messen; das heißt, dass nationales Recht ein solches abgestimmtes Verhalten, wenn es nach EU Recht erlaubt ist, nicht untersagen darf. Diese Regelung ist logische Folge des Wegfalls der Einzelfreistellung, bewirkt aber zugleich eine Stärkung der Vorrangstellung des (materiellen) 26 EU Rechts. 20 Bekanntmachung Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag, Erwägungsgrund 2 21 Martinek/Semler/Habermeier, EuGH 14/68 (1969) Walt Wilhelm 23 Martinek/Semler/Habermeier, Petsche in Liebscher/Flohr/Petsche, Montag / Rosenfeld, ZWeR 2003, Dazu: Montag / Rosenfeld, ZWeR 2003, 125

10 -10- Strafrechtliche Sanktionen gegen natürliche Personen sind zulässig, solange dadurch nicht dazu dienen, die für Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln durchzusetzen.

11 -11- V. Wahrnehmung wettbewerbsrechtlicher Agenden, Aufgaben der Behörden der Mitgliedstaaten Nach der VO Nr. 1/2003 werden die nationale Einrichtungen nunmehr auch berufen, die Voraussetzungen des Art 81 Abs 3 EGV zu überprüfen. Das Gemeinschaftsrecht verlangt die Einrichtung staatlicher Behörden zur Anwendung des EU Wettbewerbsrechts im öffentlichen Interesse. Die VO sieht eine Zuständigkeit von Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten zur Anwendung der Art 81 und 82 EGV in Einzelfällen vor. Sie sollen Entscheidungen erlassen können, mit denen die Abstellung von Zuwiderhandlungen angeordnet wird, einstweilige Maßnahmen angeordnet werden, Verpflichtungszusagen angenommen werden oder Geldbußen, Zwangsgelder oder sonstige im innerstaatlichen Recht vorgesehene Sanktionen verhängt werden. 27 Ob ein Mitgliedstaat mit dieser Aufgabe eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht betraut, bleibt dem Mitgliedstaat überlassen. 28 Auch auf nationaler Ebene werden wettbewerbsrechtliche Agenden allerdings in der Regel von bisweilen weisungsfrei eingerichteten Verwaltungsbehörden wahrgenommen. Gerichte wie das österreichische Kartellgericht sind die Ausnahme. Ansonsten ist die Zuständigkeit zur Anwendung der Art 81 und 82 EGV explizit den Gerichten zugewiesen. 29 Mit dem Übergang zum System der Legalausnahme werden die Aufgaben der Zivilgerichte vermehrt. Waren sie bisher zuständig für den Zuspruch von Schadenersatz auf Antrag durch Wettbewerbsverletzungen Geschädigter, so sollen sie nunmehr die Artikel 81 und 82 des Vertrages in vollem Umfang anwenden, also insbesondere primär, nämlich ohne vorhergehenden (Wettbewerbs)Behördenakt, über eine etwaige Nichtigkeit von Vereinbarungen entscheiden Art 5 VO 1/ Vgl VO 1/2003 Erwägungsgrund Art 6 VO 1/ VO 1/2003 Erwägungsgrund 7

12 -12- VI. Maßnahmen für eine einheitliche Anwendung der Wettbewerbsregeln (in Stichworten) Behördennetzwerk, Informations- und Konsultationsverfahren Formen der Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten und der Kommission Verfahrensaussetzung bzw einstellung durch einzelne von mehreren Behörden Behörden der Mitgliedstaaten verlieren automatisch ihre Zuständigkeit, sobald die Kommission ein Verfahren einleitet. Verzeichnis neuerer Literatur: Artikel: Hossenfelder, Die neue Durchführungsverordnung zu den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag, WuW 2003, 118 Montag/Rosenfeld, A Solution to the Problems? Regulation 1/2003 and the modernization of competition procedure, ZWeR 2003, 107 Handbücher: Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnungen Martinek/Semler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts 2

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