BBH-News zur Preiskontrolle nach 315 BGB Februar / März BBH-News zur Preiskontrolle nach 315 BGB

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1 BBH-News zur Preiskontrolle nach 315 BGB Im vergangenen Jahr hat sich in Bezug auf die Anwendung des 315 BGB einiges getan: Nicht nur, dass der Bundesgerichtshof (BGH) richtungweisende Entscheidungen in Bezug auf die Anwendbarkeit des 315 BGB im Hinblick auf Strom- und Gaspreise getroffen hat. Viele Versorgungsunternehmen waren Nachforderungen im Hinblick auf Netzentgelte aus den Jahren 2003/2004 ausgesetzt. Im folgenden Newsletter möchten wir Ihnen die jüngere Entwicklung der Rechtsprechung näher bringen und Ihnen aufzeigen, welche Handlungsalternativen sich hierbei für Sie ergeben. Inhalt A. Die Stromentscheidung vom I. Der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt BGH: Keine Überprüfung des Ausgangspreises I Auswirkungen des BGH-Urteils für die Stromversorger B. Die Gaspreisentscheidung vom I. Der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt Kernaussagen des BGH I Auswirkungen des BGH-Urteils für die Gasversorger C. Klagen der LichtBlick u.a. wegen Netzentgelte A. Die Stromentscheidung vom Die erste Entscheidung des vergangenen Jahres war die Entscheidung vom (Az. VIII ZR 144/06, N&R 2007, 116 ff. mit Anm. Wollschläger). Hier standen dem BGH die Entgelte, welche ein 315 BGB Stromversorgungsunternehmen von seinem Endkunden verlangte, zur Überprüfung. I. Der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt In dem Verfahren stritten die Parteien um die Zahlung des Entgeltes für gelieferten Strom. Zwischen ihnen bestand in dem geltend gemachten Zeitraum ein Sondertarifvertrag. Der Kunde widersprach einer angekündigten Preiserhöhung durch den Versorger. Hierauf kündigte der Versorger den Sondertarifvertrag und versorgte den Kunden fortan im (teureren) Allgemeinen Tarif weiter. Über die Wirksamkeit der Kündigung hatte der BGH nicht zu entscheiden, es ging vielmehr allein darum, ob ein Stromkunde die vom Versorgungsunternehmen geforderten Entgelte für die Stromlieferungen in Anwendung des 315 BGB überprüfen kann. Bestimmung der Leistung durch eine Partei (1) Soll die Leistung durch einen der Vertragsschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird. BGH: Keine Überprüfung des Ausgangspreises Die Entscheidung des BGH enthält für die Stromversorger eine Kernaussage. Der Ausgangspreis zwischen den Kunden und den Versorgern, also der einmal vereinbarte Preis, ist gerichtlich nicht mehr ü- berprüfbar! Im Einzelnen gilt dabei Folgendes: Ein Stromversorgungsunternehmen vereinbart mit seinen Endkunden bei Vertragsabschluss einen Preis für die Stromlieferung. Dies erfolgt auch dann, wenn der Kunde nicht schriftlich den Vertrag abschließt, sondern einen so genannten faktischen Vertrag (schlichte Entnahme des Stromes aus dem Netz) schließt. Insoweit stellt der BGH auf das Kennen müssen des Kunden ab: Gesetzlich ist jeder Stromversorger verpflichtet, seine Entgelte öffentlich bekannt zu machen und zusätzlich auf der Internetseite zu veröffentlichen. Mithin steht bei Vertragsschluss das zu zahlende Entgelt fest, ein einseitiges Bestimmen des Entgeltes, wie es der 315 BGB voraussetzt, erfolgt durch das Versorgungsunternehmen gerade nicht. 1

2 Bei der Beurteilung des Falles hat sich der BGH auch damit beschäftigen müssen, ob Stromversorgungsunternehmen noch eine marktbeherrschende Stellung innehaben. Er hat dies verneint und festgestellt, dass es einem Stromkunden bei der Vielzahl von Stromanbietern jederzeit möglich sei, seinen Stromlieferanten frei zu wählen. Aufgrund dieser vielfältigen Möglichkeit des Strombezugs besteht für den Kunden auch keine Notwendigkeit, eine gerichtliche Preisüberprüfung nach 315 BGB durchführen zu lassen. I Auswirkungen des BGH-Urteils für die Stromversorger Kunden von Stromversorgungsunternehmen können sich nach dem BGH-Urteil nicht mehr auf 315 BGB berufen - jedenfalls hinsichtlich des Ausgangspreises steht dies nunmehr unzweifelhaft fest. Sofern ein Kunde gleichwohl eine Prüfung dieses Preises durchführen möchte, kann und sollte dies aufgrund der klaren Ausführungen des BGH zurückgewiesen werden. Hinsichtlich etwaiger Preisveränderungen hat sich der BGH in dem Urteil nicht geäußert und auch nicht äußern müssen. Im Hinblick auf diese Frage liegt also noch keine höchstrichterliche Entscheidung vor. B. Die Gaspreisentscheidung vom Neben der Stromentscheidung wurde die Entscheidung über die Klage eines pensionierten Richters aus Heilbronn mit besonderer Spannung erwartet. Sie erinnern sich sicherlich, dass es das der BGH - Entscheidung zu Grunde liegende erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts Heilbronn gewesen ist, welches die Welle der Widersprüche nach 315 BGB richtig in Gang gesetzt hat. Mit dem Urteil vom (Az. VIII ZR 36/06) hat der BGH erstmals zur Frage der Überprüfung von Gaspreisen Stellung genommen und hierbei zu zahlreichen Fragen die zwischen Verbrauchern und Versorgern aber auch zwischen den unterschiedlichen unterinstanzlichen Gerichten kontrovers diskutiert wurden. I. Der Entscheidung zu Grunde liegender Sachverhalt Im vorliegenden Fall hatte der Kunde eines Gasversorgungsunternehmens Widerspruch gegen Gaspreiserhöhungen eingelegt. Als das Versorgungsunternehmen hiernach bei seiner Preisfestsetzung blieb, begehrte der Kunde die richterliche Feststellung, dass die Preiserhöhung nicht der Billigkeit entsprach. Die Argumentation des Versorgungsunternehmens lief darauf hinaus, dass die Preisanpassung allein auf die Höhe real gestiegener Bezugskosten zurückzuführen sei. Hierfür legte es ein Testat eines Wirtschaftsprüfers vor. Kernaussagen des BGH 1. Anfangspreis ist nicht überprüfbar Auch bei der Gasversorgung ist der Anfangspreis nicht überprüfbar. Dies begründete der BGH allerdings nicht wie beim o.a. Strompreisurteil mit der Liberalisierung des Gasmarktes. Denn diese sei nicht so weit fortgeschritten, dass der Gaskunde unter einer Vielzahl von Gasanbietern wählen kann. (Vor dem Hintergrund des Markteintritts der e.on-tochter E-Wie-Einfach u.a. wäre dies in weiteren Verfahren erneut zu bewerten.). Allerdings hat der BGH auf die Ausweichmöglichkeit des Kunden zum Wärmemarkt abgestellt. Hier bestehe ein relevanter Substitutionswettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie z. B. Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme. Die Neukunden würden nur die (langfristig) günstigere Versorgungsmöglichkeit wählen. Der daraus resultierende Wettbewerbsdruck wiederum komme auch den Bestandskunden zugute, da der Versorger augrund der Pflicht zur Gleichpreisigkeit gegenüber allen Kunden diesen im (Substitutions-) Wettbewerb gebildeten Preis verlangen muss. Die grundsätzlich in Betracht zu ziehenden Kosten für die Versorgungsumstellung, die die Bestandskunden theoretisch belasten und den Wettbewerbsvorteil aufheben würden, könnten damit außen vor bleiben. Damit löst sich der BGH mit bemerkenswerter Klarheit von einer vielfach vertretenen Auffassung, die den Wärmemarkt als nicht konkurrierend zum Gasmarkt ansah. 2. Veränderungen des Gaspreises im laufenden Vertragsverhältnis a) Versorgungsunternehmen dürfen ihre Entgelte anpassen Vor der Frage, ob eine Preisveränderung der Prüfung nach 315 BGB zugänglich ist, hatte der BGH sich zunächst mit der Problematik zu beschäftigen, ob Ver- 2

3 sorgungsunternehmen überhaupt berechtigt sind, Preisänderungen vorzunehmen. Dies ist von Verbraucherverbänden und Kunden regelmäßig verneint worden. Umstritten war hierbei insbesondere, ob der 4 Abs. 2 AVBGasV (bzw. nunmehr 5 Abs. 2 GasGVV) lediglich regelt, dass Preisänderungen öffentlich bekannt gemacht werden müssen oder aber auch, ob diese Norm auch ein sog. materielles Preisänderungsrecht darstellt. Der BGH hat sich sehr deutlich für ein materielles Preisänderungsrecht ausgesprochen, so dass die Berechtigung für die Durchführung einer Preiserhöhung künftig außer Frage steht. 4 Abs. 2 AVBGasV/ 5 Abs. 2 GasGVV beruht auf denselben Erwägungen, mit denen Kostenelementeklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei anderen langfristigen Lieferverträgen begründet werden. Dem Verwender dieser Klauseln soll das Risiko langfristiger Kalkulationen abgenommen werden und seine Gewinnspanne soll, trotz nachträglich belastender Kostensteigerungen, gesichert sein. Gleichzeitig soll auch der Vertragspartner des Verwenders geschützt werden, nämlich davor dass erwartete künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge in den Preis einkalkuliert werden. b) Unwidersprochene Preisänderungen sind nicht überprüfbar Wichtig ist auch folgende Aussage: Hat der Kunde den nach dem Vertragsabschluss durchgeführten Preisanpassungen nicht widersprochen und die ihm gelegten Rechnungen vollständig gezahlt, so sind solche Preisanpassungen nicht mehr gem. 315 BGB gerichtlich prüfbar. Hier nimmt der BGH eine erneute Vereinbarung des für die Gaslieferung zu zahlenden Entgeltes an. Das Gericht fordert insoweit ein zeitnahes Geltendmachen eines Widerspruchs, ohne hierbei allerdings die zeitlichen Grenzen klar zu definieren. Hier stellt sich nun die Frage, ob es für den Beginn der Zeit des Geltendmachens auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Preisänderungen oder auf die Jahresendabrechnung ankommt. Da nunmehr der Kunde über jede Preisänderung schriftlich informiert werden muss ( 5 Abs. 2 GasGVV), lässt sich hier sehr gut argumentieren, dass es auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Preisänderung ankommt. Hier wird die weitere Rechtsprechung abzuwarten sein. c) Prüfungsumfang: Preisveränderung Von besonderer Bedeutung ist auch die Frage, in welchem Umfang das Gasversorgungsunternehmen die Billigkeit nachweisen muss. Hierbei gilt (nunmehr) grundsätzlich: Eine vollständige Darlegung der gesamten Kalkulation ist nicht erforderlich. Vielmehr muss das Versorgungsunternehmen lediglich darlegen, aus welchen betriebswirtschaftlichen Gründen es die Entgelte angepasst hat, wobei nach der Aussage des BGH die bloße Weitergabe von Kostensteigerungen an die Kunden nicht zu beanstanden ist. Regelmäßig fußen die Kostensteigerungen bei den Versorgungsunternehmen auf gestiegenen Bezugskosten beim Gaseinkauf. Die Weitergabe der Bezugskosten stellt ein berechtigtes Interesse des Versorgungsunternehmens gegenüber seinen Kunden dar, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit weiterzugeben. Ob diese ordnungsgemäß weitergegeben wurden, wird durch das Gericht geprüft. Was allerdings der gerichtlichen Prüfung nicht unterzogen ist, ist die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses mit dem Vorlieferanten. Hier prüft das Gericht nicht, ob eine dort enthaltene Preisänderungsklausel beispielsweise gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstößt. Für die Überprüfung der Billigkeit der einseitig bestimmten Preise darf nur das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden Partei (Versorgungsunternehmen) und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei (Kunde) herangezogen werden. Soweit dieser einseitig bestimmte Preis der Billigkeit entspricht, kann nicht auch die Billigkeit des mit dem vorgelagerten Lieferanten vereinbarten Preises der gerichtlichen Billigkeitsprüfung unterliegen. Folglich ist die Vereinbarung der HEL- Preisbindung mit dem Vorlieferanten in diesem Letztverbraucherverhältnis nicht zu thematisieren. Im Hinblick auf die Bezugskostensteigerung stellt sich jetzt oftmals die Frage, wie eine Preisveränderung nachzuweisen ist. Den BGH hat die Vorlage eines Wirtschaftsprüfer-Testats zufrieden gestellt, die meisten Instanzengerichte folgen dem und lassen einen solchen Nachweis genügen. Letztlich ist dies aber nicht die einzige Möglichkeit des Nachweises der Bezugskostensteigerung. Es ist weiter möglich, z. B. durch Vorlage von Preisänderungsschreiben des Vorlieferanten oder durch Rechnungen den Nachweis der Weitergabe der Bezugskostensteigerung zu führen. Neben den Änderungen der Bezugspreise hat der BGH allerdings auch einen weiteren Blick auf die sonstige Kostenentwicklung geworfen. Sofern die Bezugskostensteigerung durch eine gegenläufige Kostenentwicklung in anderen Bereichen kompensiert wurde, werden die Kostensteigerungen dann nicht vollständig weitergegeben werden können. Da es für den BGH auf diese Frage aus prozessualen Gründen allerdings nicht ankam, ist seine Meinung über den Umfang eines diesbezüglichen Nachweises nicht be- 3

4 kannt. Allerdings ist es nicht notwendig, die vollständige Kalkulation offen zu legen. Auch wenn nicht alle Gerichte, wie das LG Dessau, davon ausgehen werden, dass der Kunde das Sinken der sonstigen Kosten belegen muss, so genügt es den Gerichten in aller Regel, wenn die größten Positionen der sonstigen Kosten (z. B. Personal, Steuern, Abschreibungen) dargestellt und deren Entwicklung aufgezeigt wird. I Auswirkungen des BGH-Urteils für die Gasversorger Das im Ergebnis erfreuliche Urteil des BGH stellt für die Gasversorger damit klar: Gasversorger sind zur Anpassung der Preise berechtigt. Der bei Vertragsschluss geltende Preis ist zwischen Versorger und Kunde vereinbart und unterliegt keiner gerichtlichen Kontrolle. Soweit ein Kunde durchgeführten Preisveränderungen nicht zeitnah widerspricht, so ist dieser Preis vereinbart und unterliegt ebenfalls keiner gerichtlichen Prüfung. Überprüft werden kann nur die Höhe der Preisänderungen. Diese sind nicht zu beanstanden, wenn lediglich die Kostenentwicklung weitergegeben wird. Der Nachweis der Bezugskostenveränderung lässt sich in aller Regel durch ein Wirtschaftsprüfertestat erbringen. C. Klagen der LichtBlick u.a. wegen Netzentgelte Neben den Strom- und Gasentgelten stehen derzeit in großem Umfang auch die Netzentgelte vergangener Jahre zur Prüfung an. In den letzten Jahren waren hier neben der LichtBlick - die Zukunft der Energie GmbH & Co. KG im Wesentlichen auch die Insolvenzverwalter der DSA und der ares aktiv. Ende des letzten Jahres kamen dann die Ensys AG und die Yello Strom GmbH als flächendeckend auftretende Anspruchssteller hinzu. Während die Yello Strom AG Ende letzten Jahres zahlreiche gerichtliche Mahnbescheide beim AG Euskirchen eingeleitet hat, ist von der Ensys AG noch keine Klage bekannt geworden. Allerdings ist auch hier mit Klageverfahren zu rechnen. I. Neuere Rechtsprechung mündliche Verhandlungen durchgeführt. Im Ergebnis zeigt sich ein sehr differenziertes Bild hinsichtlich der einzelnen Gerichte, die wir im Folgenden zusammenfassend wiedergeben möchten. Unter Bezugnahme auf die Stromnetzentgeltenscheidungen des BGH vom (Az.: KZR 36/04) und (Az.: KZR 8/05 und KZR 9/05) fordern Stromhändler einen (nicht unerheblichen) Teil der gezahlten Entgelte für die Nutzung des Stromnetzes zurück. Hierbei wird sehr pauschal vorgetragen, dass die Netzentgelte aller Netzbetreiber insgesamt überhöht waren und die Regulierungsbehörden unter Geltung der StromNEV eine deutliche Senkung der Netznutzungsentgelte her- Neuere Rechtsprechung beigeführt haben. Teilweise fordern die Gerichte unter Bezugnahme auf diese Entscheidung von den Netzbetreibern die Offenlegung der Kalkulation. Über den Umfang, wie offen gelegt werden soll, ergehen hier allerdings von gerichtlicher Seite eher wenige Hinweise. Oftmals wird nur von einer nachvollziehbaren Kalkulation gesprochen, wie dieses aussehen soll, bleibt offen. Einige Gerichte sprechen auch von einer Kalkulation nach der StromNEV. Ein solches Ansinnen ist unserer Ansicht schlechterdings nicht möglich, da die StromNEV zum Zeitpunkt der streitbefangenen Jahre nicht gegolten hat. Nicht alle Gerichte sehen dies allerdings ebenso. Eine zunehmende Zahl von Gerichten stellt nun gar nicht (mehr) auf die Offenlegung der Kalkulation ab. Beispielsweise hat sich das Landgericht München I von einem Netzbetreiber die Kalkulation zeigen lassen und in einer auf die Offenlegung folgenden mündlichen Verhandlung angekündigt, die Klage abweisen zu wollen, weil der Anspruch verwirkt sei. Auch das Landgericht Mainz geht in von uns vertretenen Fällen davon aus, dass die Klagen verwirkt sind, dass heißt LichtBlick bzw. ares zu lange mit der Geltendmachung der Ansprüche gewartet haben. Die Landgerichte Potsdam und Magdeburg haben Klagen abgewiesen, weil es nach Vertragsschluss keine Änderungen des Netzentgeltes gegeben habe und der Ausgangspreis (in Anwendung der Gaspreisentscheidung des BGH vom ) nicht überprüfbar ist. Die gleiche Rechtsauffassung hat i. Ü. auch das Landgericht Mainz in einer mündlichen Verhandlung mit mehreren Netzbetreibern geäußert. BBH hat im letzten Jahr vor allen Kartellgerichten Jüngst hat das Landgericht Kassel eine Klage abge- 4

5 wiesen, da es der Ansicht war, dass nicht LichtBlick, sondern die Kunden Netznutzer waren und LichtBlick insoweit kein Klagerecht hat. Nach unserer Einschätzung ist in den letzten Monaten eine gewisse Bewegung in die Rechtsstreite um Preise gekommen, die allgemeine Stimmung scheint insbesondere zu Gunsten der Netzbetreiber zu kippen. Wir möchten aber nicht verhehlen, dass viele Gerichte nach wie vor die Frage nach ihrer Kalkulation aufwerfen und deren Vorlage teilweise für den Erfolg einer Verteidigung gegen die Klage abhängig machen. Wie aber etwa der Fall des Landgerichts München zeigt, wird eine vorgelegte Kalkulation dann aber nicht zwingend Grundlage der Gerichtsentscheidung. Im Übrigen sind die regelmäßig erhobenen Anwürfe gegen vorgelegte Kalkulationen meist von allgemeiner Natur und beschäftigen sich kaum bis gar nicht mit der individuell vorgelegten Kalkulation. Was ist zu tun? Was ist zu tun? Grundsätzlich sollten Sie im Unternehmen gut überlegen, wie Sie mit Klagen von Netznutzern umgehen. Wie die aktuelle Entwicklung (Ensys, Yello) zeigt, drohen immer mehr Unternehmen mit Klagen, was eine vergleichsweise Einigung mit einzelnen Unternehmen, hier zur Vermeidung von Klage- und Verteidigungsaufwand, eher schwierig und im Zweifel auch teuer macht. Andererseits zeigen die jüngeren positiven Urteile insbesondere auch nach dem BGH, dass bei den Gerichten durchaus Verständnis für Anbieter herrscht. Allerdings ist dieses sehr stark vom jeweiligen Gericht abhängig. Mit diesen Fragen werden Sie sich nach unserer Einschätzung mindestens bis zum erstmaligen Genehmigungsbescheid der Bundesnetzagentur/ Landesregulierungsbehörde beschäftigen müssen. Ob es auch danach noch Anwürfe der Netznutzer gibt, ist abzuwarten. Noch Fragen? Wir stehen Ihnen dafür gern zur Verfügung. Weiterführende eigene Literatur: Zenke/Wollschläger, 315 BGB: Streit um Versorgerpreise, VWEW Energieverlag, Frankfurt am Main 2007 Wollschläger, Anmerkungen zum Urteil des BGH vom 28. März 2007 VIII ZR 144/06 in: Netzwirtschaften und Recht (N&R) 2007, S. 116 ff. Wollschläger, Anmerkungen zum Urteil des BGH vom VIII ZR 36/03 in: IR 09/2007 Zenke, Das haben wir nicht gewollt in: Energie & Management (E&M), 22/2006, S. 4 f. Eine Bitte in eigener Sache: Wie Sie den Literaturhinweisen entnehmen können, geben wir das Buch Zenke/Wollschläger, 315 BGB: Streit um Versorgerpreise, VWEW Energieverlag, Frankfurt am Main 2007, heraus. Wir arbeiten derzeit an der 2. Auflage und bemühen uns um stetige Aktualität. Haben Sie Urteile erwirkt, die wir nicht kennen, aber im Markt von Interesse sein könnten? Bitte übermitteln Sie uns diese möglichst via . Herzlichen Dank. Herausgeber: Becker Büttner Held, Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Köpenicker Straße 9, Berlin, Tel / Fax RAin Dr. Ines Zenke, Partner RA Stefan Wollschläger, Partner RA Torsten Schröder ines.zenke@bbh-online.de stefan.wollschlaeger@bbh-online.de torsten.schroeder@bbh-online.de 5