Unternehmens-Insolvenzrecht

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1 Seminar für Handels-, Schifffahrtsund W irtschaftsrecht Ge sc h ä ft sf ü h re n d er D i r ek t o r Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M.(Berkeley) Seminar Unternehmens-Insolvenzrecht Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley) Sommersemester 2010 Das neue Recht der Nutzungsüberlassung nach 135 Abs. 3 InsO von Alexandra Engler

2 Literaturverzeichnis Altmeppen, Holger Altmeppen, Holger Baumbach, Adolf Hueck, Alfred Roth/Altmeppen Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG Kommentar, 5. Auflage, München 2005 Zit.: Roth/Altmeppen Bearbeiter Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen in der Praxis, NJW 2008, 3601 GmbH-Gesetz, Kommentar, 17. Auflage, München 2000 Zit.: Baumbach/Hueck Bearbeiter Bitter, Georg Die Nutzungsüberlassung in der Insolvenz nach dem MoMiG ( 135 Abs. 3 InsO), ZIP 2010, 1 Bork, Reinhard Burg, Michael Blasche, Sebastian Büscher, Dirk Dahl, Michael Schmitz, Jan Fischer, Paul Gehrlein, Markus Göcke, Torsten Henkel, Andreas Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zugunsten des Insolvenzrechts?, ZGR 2007, 250 Eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung nach dem MoMiG, GmbHR 2008, 1250 Miete und Pacht nach MoMiG, in: Kindler, Peter; Koch, Jens; Ulmer, Peter; Winter, Martin (Hrsg.) Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München 2010, S.81 Eigenkapitalersatz nach dem MoMiG aus insolvenzrechtlicher Sicht, NZG 2009, 325 Der Zwangsverwalter und 135 III InsO gesellschaftsinterne Nutzungsverhältnisse, ZfIR 2010, 312 Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen durch das MoMiG, BB 2008, 846 Zur Anwendbarkeit des 135 III InsO in der Doppelinsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter sowie bei Zwangsverwaltung, ZIP 2009, 170 I

3 Graf-Schlicker, Marie Luise (Hrsg.) Gruschinske, Nancy Haas, Ulrich Haas, Ulrich Dittrich, Carola Habersack, Mathias Heinze, Harald Henkel, Andreas Hirte, Heribert Holzer, Johannes Hölzle, Gerrit Hörndler, Ira Hoisl, Irene Huber, Ulrich Habersack, Mathias Hueck, Alfred Fastrich, Lorenz (Hrsg.) Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Auflage, Köln 2010 Zit.: Graf-Schlicker Bearbeiter Beendigung kapitalersetzender Nutzungsverhältnisse vor Insolvenzeröffnung, GmbHR 2010, 179 Das neue Kapitalersatzrecht nach dem RegE-MoMiG, ZInsO 2007, 617 Handbuch des Kapitalersatzrechts, v.gerkan/hommelhoff (Hrsg), 2. Auflage, Köln 2002 Gesellschafterdarlehen nach MoMiG: Anwendungsbereich, Tatbestand und Rechtsfolgen der Neuregelung, ZIP 2007, 2145 Die (Eigenkapital ersetzende) Nutzungsüberlassung in der GmbH-Insolvenz nach dem MoMiG, ZIP 2008, 110 Das Bargeschäftsprivileg gilt nicht im Rahmen von 135 I InsO, ZInsO 2009, 1577 Die Neuregelung des Rechts der (früher: kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), WM 2008, S Nuzunsüberlassung im Insolvenzverfahren, ZVI 2008, 369 Gibt es noch eine Finanzierungsfolgenverantwortung im MoMiG?, ZIP 2009, 1939 Auswirkungen des MoMiG auf das Mietrecht, NZM 2009, 377 GmbH-Reform: Zwölf Thesen zu einer möglichen Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, BB 2006, 1 GmbH-Gesetz Kommentar, 18. Auflage, München 2006 Zit.: Baumbach/Hueck - Bearbeiter II

4 Kallmeyer, Harald Kirchhof, Hans-Peter Lwowski, Hans-Jürgen Stürner, Rolf (Hrsg.) Kirchhof, Hans-Peter (Hrsg.) Knof, Bela Kreft, Gerhart (Hrsg.) Kübler, Bruno M. Pfütting, Hanns Bork, Reinhard (Hrsg.) Lutter, Marcus Hommelhoff, Peter Lutter, Marcus Hommelhoff, Peter Marotzke, Wolfgang Rühle, Thomas Schmidt, Andreas (Hrsg.) Schmidt, Karsten Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.) Die Rechtsfolgen der eigenkapitalersetzenden Gesellschafter- Nutzungsüberlassung im Recht der GmbH, GmbHR 1994, 290 Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, InsO, InsVV, 2. Auflage, München 2007 Zit.: MüKo-Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 2, InsO, 2. Auflage, München 2008 Zit.: MüKo-Bearbeiter Modernisierung des GmbH-Rechts an der Snittstelle zum Insolvenzrecht Zukunft des Eigenkapitelersatzrechts, ZInsO 2007, 125 Insolvenzordnung, Kommentar 5. Auflage, Heidelberg 2008 Zit.: Kreft Bearbeiter Kommentar zu Insolvenzordnung, Band II, Köln, Stand: Februar 2010 Zit: KPB - Bearbeiter GmbH-Gesetz, Kommentar 17. Auflage, Köln 2009 Zit.: Lutter/Hommelhoff Bearbeiter GmbH-Gesetz, Kommentar 16. Auflage, Köln 2004 Zit.: Lutter/Hommelhoff Bearbeiter, 16. Aufl. Gesellschaftsinterne Nutzungsverhältnisse nach Abschaffung des Eigenkapitalersatzrecht, ZInsO 2008, 1281 Die Nutzungsüberlassung durch Gesellschafter in Zeiten des MoMiG, ZIP 2009, 1358 Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 3. Auflage, Hamburg 2009 Zit.: HamKom - Bearbeiter Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Auflage, Köln 2009 III

5 Schmidt, Karsten Schmidt, Karsten Schmidt, Karsten Schmidt, Karsten Scholz, Franz Spliedt, Jürgen D. Uhlenbruck, Wilhelm Hirte, Heribert Vallender, Heinz (Hrsg.) Normzwecke und Zurechnungsfragen im Recht der Gesellschafter-Fremdfinanzierung, GmbHR 2009, 1009 Nutzungsüberlassung nach der GmbH-Reform, DB 2008, 1727 Gesellschaftsrecht 4. Auflage, München a GmbHG: ein Allheilmittel gegen unerwünschten Eigenkapitalersatz?, ZIP 1990, 69 Kommentar zum GmbH-Gesetz mit Anhang Konzernrecht 9. Auflage, Köln 2000 Zit.: Scholz-Bearbeiter, 9.Aufl. MoMiG in der Insolvenz ein Sanierungsversuch, ZIP 2009, 149 Insolvenzordnung, Kommentar, 13. Auflage, München 2010 Zit.: Uhlenbruck - Bearbeiter IV

6 Gliederung Einleitung 1 A. Voraussetzungen des 135 III InsO 2 I. Gegenstand der Nutzungsüberlassung 2 II. Gesellschafter und gleichgestellter Dritter? i.v.m. 39 I Nr. 5 InsO i.v.m. 39 I Nr. 5 InsO analog 4 3. Sinn und Zweck des 135 III InsO 6 III. Erhebliche Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens 9 B. Aussonderungsanspruch: Echte Voraussetzung? 9 I. Anwendbarkeit von 103 ff. InsO 10 II. Verhältnis des 135 III InsO zu den 103 ff. InsO 11 C. Privilegierung des 135 IV InsO 14 D. Rechtsfolgen 14 I. Art und Umfang des Ausgleichsanspruchs Höhe des Augleichs 15 a. Anfechtbarkeit der Entgeltforderungen 16 1) 135 I Nr. 2 InsO 16 a) Laufende Entgeltzahlungen vor Insolvenzantragstellung 16 b) Bargeschäftprivileg des 142 InsO 17 c) Gestundete Forderungen 19 2) Sonstige Anfechtungsgründe 20 3) Ergebnis zu a. 20 b. Berechnung des Ausgleichs gem. 135 III S. 2 HS.2 InsO 21 1) Tatsächlich Geleistetes 21 2) Referenzzeitraum Art des Ausgleichsanspruchs Ergebnis zu I. 26 II. Dauer der Aussonderungssperre 26 Zusammenfassung 27 V

7 Einführung Eine Reihe von Fragen wurden in letzter Zeit im Zusammenhang mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen 1 aufgeworfen, aber kaum eine davon hat so viel Aufmerksamkeit und Intensität bei den Diskussionen erlangt, wie die über das neue Recht der Nutzungsüberlassung im 135 III InsO. Das durch die Rechtsprechung des BGH 2 geschaffene eigenständige Institut der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung wurde vor dem Inkrafttreten des MoMiG den Kapitalersatzregeln der 30 ff. GmbHG a.f. unterworfen. Die Nutzungsüberlassung von Vermögensgegenständen seitens des Gesellschafters oder eines nahestehenden Dritten wurden als Leistungen angesehen, die einem kapitalersetzenden Darlehen gleichgestellt werden konnten. 3 Ob die Nutzungsüberlassung dogmatisch als eigenkapitalersetzende Leistung angesehen werden konnte, war umstritten. 4 Die Rechtsfolge der Umqualifizierung der Nutzungsüberlassung in den Eigenkapitalersatz war die Verpflichtung des Gesellschafters für eine angemessene Vertragsdauer die Nutzung unentgeltlich (das heißt, dass die Entgeltforderungen zwar bestehen bleiben können, aber im Falle einer Unterbilanz aus dem gebundenen Vermögen nicht geleistet werden 5 ) zu gestatten. Hat der Gesellschafter nach Eintritt der Krise Nutzungsentgelt erhalten, bestand ein Rückforderungsanspruch gem. 31 GmbHG analog, falls die Zahlung aus dem zur Deckung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens erfolgte 6, ansonsten unterlag 1 BGBl. I 2008, 2026 ff. Nachfolgend MoMiG. 2 BGHZ 109, 55; BGHZ 121, 31; BGHZ 127, 1; BGHZ 127, Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich 32a, Rn. 32f, 20; Rotth/Altmeppen-Altmeppen 32a, Rn. 193 ff. 4 v.gerkan/hommelhoff-haas/dittrich S. 259 ff; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich 32a, Rn. 32; Roth/Altmeppen-Altmeppen 32a Rn. 193ff; a.a. Schmidt GesR 37 IV, S. 1159ff. 5 Kallmeyer, GmbHR 1994, 290, BGHZ 109, 55; BGHZ 121, 31; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich 32a, Rn

8 das Nutzungsentgelt der insolvenzrechtlichen Anfechtung nach 135, 143 InsO. 7 Mit dem Ziel des Gesetzgebers, eine Vereinfachung des als verwirrend empfundenen Rechts von Gesellschafterdarlehen zu schaffen 8, hat das MoMiG den Begriff des Eigenkapitalersatzes fallen gelassen und unter anderem den neuen 135 III InsO eingeführt, der in Wahrheit nicht weniger Unsicherheiten als das alte Recht gebracht habe, sondern andere. 9 Im Hinblick auf die Vielseitigkeit der im Zusammenhang mit 135 III InsO aufgeworfenen Fragen beschränkt sich diese Arbeit auf das Herausarbeiten der Voraussetzungen und der daraus hervorgehenden Rechtsfolgen des 135 III InsO. A. Voraussetzungen des 135 III InsO Gem. 135 III InsO kann der Gesellschafter seinen Aussonderungsanspruch bezüglich eines von ihm an die Gesellschaft zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassenen Gegenstandes während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für die Zeit von einem Jahr ab Insolvenzeröffnung, nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Für die Nutzungsüberlassung gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleichsanspruch, dessen Höhe sich nach der tatsächlich 10 geleisteten Vergütung in dem letzten Jahr vor Insolvenzeröffnung richtet. I. Gegenstand der Nutzungsüberlassung Die Frage nach dem Gegenstand der Gebrauchsüberlassung ist offenbar die einzige, bei der nach dem heutigen Stand der Diskussion überwiegend Einigkeit besteht. 7 BGHZ 121, 31, BT-Dr 16/6140, S So wörtlich Bitter ZIP 2010, 1, BT-Dr 16/9737, S

9 Der Gesellschafter muss dem Schuldner einen Gegenstand zum Gebrauch oder Ausübung überlassen haben. Der Begriff Gegenstand ist insofern im weiten Sinne zu verstehen: es kommen bewegliche und unbewegliche Sachen in Betracht. Umfasst ist dabei auch die Ausübung von Rechten (Lizenzen, Patenten usw.). 11 Keine Rolle spielt die Frage, ob eine schuldrechtliche Verpflichtung zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft besteht, oder ob die Nutzungsüberlassung lediglich auf einem reinen Gefälligkeitsverhältnis beruht. 12 II. Gesellschafter und gleichgestellter Dritter? Gem. 135 III InsO muss der Gegenstand dem Schuldner von einem Gesellschafter zum Gebrauch oder Ausübung überlassen werden. Ob die Nicht-Gesellschafter als Normadressaten in 135 III InsO auch erfasst sind, lässt sich nicht eindeutig ableiten III i.v.m 39 I Nr. 5 InsO Der persönliche Anwendungsbereich des 39 I Nr. 5 InsO erstreckt sich neben den formalen Gesellschaftern ebenfalls auf die diesen gleichzustellende Dritte. 13 Und obwohl das Gesetz es nicht ausdrücklich regelt, ist der Wille des Gesetzgebers, dass der 32a III S. 1 a.f GmbHG 14 in personeller (Dritte) und sachlicher Hinsicht in die Auslegung von 39 I Nr. 5 InsO einbezogen wird. 15 Anders als Abs. 1, der auf 39 I Nr. 5 InsO verweist, und Abs. 2, der die Definition des letzten in sich trägt, nimmt Abs. 3 des 135 InsO jedoch keinen ausdrücklichen Bezug auf den erweiterten persönlichen Anwendungsbereich des 39 I Nr. 5 InsO BT-Dr 16/9737, S. 59; außerdem: Kreft-Marotzke 108, Rn. 51I; KPB- Preuß 135, Rn. 34; Graf-Schlicker-Neußner 135, Rn. 34, Lutter/Hommelhoff-Kleindiek Anh zu 64, Rn. 138; HamKom J.-S. Schröder, 135, Rn. 59; Bitter, ZIP 2010, 1, 2; Hörndler/Hoisl NZM 2009, 377, KPB-Preuß 135, Rn. 34; Graf-Schlicker-Neußner 135, Rn Graf-Schlicker- Neußner 39 Rn In der Fassung bis zum BT-Dr 16/6140, S Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329; Spliedt, ZIP 2009, 149,

10 Zu beachten ist zwar auch die Ausführung des Gesetzgebers zur Änderung des 135 InsO, laut dem ein Gleichlauf mit dem Anwendungsbereich der Regelungen zu Gesellschafterdarlehen 17 sowie mit dem Sanierung- und Kleinbeteiligungsprivileg erreicht werden soll. 18 Jedoch ist der Wille des Gesetzgebers, da es nicht ersichtlich ist, worin sonst der Gleichlauf mit den Regelungen zu Gesellschafterdarlehen bestehen soll, 19 dahingehend zu verstehen, dass nur das Kleinbeteiligung- und Sanierungsprivileg sich neben den Absätzen 1 und 2 ebenso auf Absatz 3 des 135 InsO erstrecken soll. Daher ist im Ergebnis festzuhalten, dass der Wortlaut des 135 III InsO grundsätzlich keinen Raum für die Einbeziehung von Dritten in direkter Verbindung mit 39 I Nr. 5 InsO aufweist III i.v.m. 39 I Nr. 5 InsO analog Der fehlende Verweis in 135 III InsO auf die Anwendbarkeit des 39 I Nr. 5 InsO könnte durch dessen analoge Anwendung behoben werden. Wenn das Vorliegen einer planwidrigen Gesetzeslücke wegen der Gefahr einer Umgehung des 135 III InsO 21 unter Umständen bejaht werden kann, stellt sich vielmehr die Frage, ob ein vergleichbarer Sachverhalt besteht, und dies hängt von der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit einer Nutzungsüberlassung mit einem Darlehen, so wie 39 I Nr. 5 InsO es verlangt, ab. Eine sanierungsbedürftige oder liquidationsreife Gesellschaft ist ohne Zufügung von neuem Kapital erfahrungsgemäß nicht lebensfähig. Haben die Gesellschafter nicht dafür gesorgt, dass die Gesellschaft mit neuen Liquiditätsmitteln ausgestatten wird, ist die Gesellschaft insolvenzreif. Wenn die Gesellschafter dagegen einen Kredit gewährt haben, erwecken sie nach außen den Eindruck, dass die Gesellschaft lebens- und konkurrenzfähig ist. Dies ermöglicht die eventuelle 17 Auf die Frage, ob die Regelung über die Nutzungsüberlassung im Insolvenzanfechtungsrecht womöglich deplaziert ist, wird in dieser Arbeit nicht eingegangen (dazu Schmidt, DB 2008, 1727, 1732; Marotzke, ZInsO 2008, 1281, 1283). 18 BT-Dr 16/9737 S So ausdrücklich Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328f. 20 So im Ergebnis: Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329; Spliedt, ZIP 2009, 149, Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329; Spliedt, ZIP 2009, 149,

11 Aufnahme von neuen Geschäften und die Betriebsfortführung (wenn auch oft nur für begrenzte Zeit). Die Gebrauchsüberlassung eignet sich dazu, in gleichem Maße diesen Eindruck hervorzurufen, wenn die Betriebsfortführung ohne die notwendigen Gegenstände gefährdet oder unmöglich wäre. Darin liege vorwiegend die wirtschaftliche Vergleichbarkeit einer Nutzungsüberlassung mit einem Darlehen. 22 Gegen die wirtschaftliche Vergleichbarkeit der Gebrauchsüberlassung mit der Kreditgewährung lässt sich anführen, dass die Nutzungsüberlassung im Gegensatz zu einem Darlehen keinen Passivposten in der Handelsbilanz bildet und durch die Gebrauchsüberlassung der Gesellschaft keine liquiden Mittel zugefügt werden. 23 Vielmehr lässt sich der überlassene Gegenstand im Gegensatz zu den durch einen Kredit gewährten Geldmitteln nur zweckgebunden verwenden. Die Aussage, dass es sich im Falle eines Darlehens genauso wie im Falle einer Gebrauchsüberlassung um eine Nutzungsüberlassung auf Zeit handelt 24, vermag insofern nicht zu überzeugen, als dass gerade bei der Nutzungsüberlassung ein Gegenstand nicht im Eigentum des Vertragspartners steht und dementsprechend für den Gesellschafter verfügbar ist. Wird dagegen der Gesellschaft ein Darlehen gegeben, wird der Geldbetrag erstens dem Empfänger übereignet und ist zweitens im Falle einer Insolvenz meistens nicht mehr vorhanden. 25 Und obwohl darauf verwiesen wird, dass dieser Unterschied nur formaler 26 bzw. rechtlicher und nicht wirtschaftlicher Natur sei, 27 darf man nicht vergessen, dass eben dieser Unterschied in der Insolvenz einen deutlichen Unterschied macht (Rückerhaltung des Gegenstandes in einem Falle oder Zahlung einer Insolvenzquote in dem anderen Falle) BGHZ 109, 55, 58; BGHZ 127, 31, 34; BGHZ 127, 1, 8f; BGHZ 140, 147, 150; Lutter/Hommelhoff- Lutter-Hommelhoff, 16. Aufl., 32a/b, Rn. 141; Baumbach/Hueck-Hueck/Fastrich, 32a, Rn. 32a. 23 Scholz-Schmidt, 9. Aufl., 32a, 32b, Rn. 127; Schmidt, ZIP 1990, 69, Marotzke, ZInsO 2008, 1281, Bitter, ZIP 2010, 1, 6f. 26 BGHZ 121, 31, Marotzke, ZInsO 2008, 1281, 1284; Hölze, ZIP 2009, 1939, Bitter, ZIP 2010, 1, 7 5

12 Teilweise wird die wirtschaftliche Vergleichbarkeit damit begründet, dass eine vor der Insolvenzeröffnung erfolgte Nutzungsüberlassung als solche im Insolvenzverfahren für die Gläubigerbefriedigung nicht mehr vorhanden sei. 29 Dies sei jedoch soweit nicht überzeugend, als dass sich aus dem Gebrauch des überlassenen Gegenstandes nur eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung herleiten lasse und keine wirtschaftliche Vergleichbarkeit mit einem Gesellschafterdarlehen. 30 Nach den Regeln über die kapitalersetzende Nutzungsüberlassung ist das Nutzungsrecht an sich der Gegenstand der Gleichstellung mit dem Eigenkapital gewesen. 31 Wie der Regierungsentwurf 32 deutlich zeigt, geht der Wille des Gesetzgebers dahin, dass von dem neuen 39 I Nr. 5 InsO nichts anderes als allein das Nutzungsentgelt erfasst sein soll. 135 III InsO gewährt hingegen dem Insolvenzverwalter unter bestimmten Voraussetzungen lediglich die Fortsetzung des Nutzungsrechts. Aus diesen Ausführungen folgt, dass die Nutzungsüberlassung, so wie sie als Nutzungsrecht in 135 III InsO geregelt ist, keine Rechtshandlung, die wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen gem. 39 I Nr. 5 InsO entspricht, sein kann. 33 Daher verbietet sich eine analoge Anwendung des 39 I Nr. 5 InsO auf den 135 III InsO. 3. Sinn und Zweck des 135 III InsO Obwohl der Wortlaut des 135 III InsO prinzipiell keine Aussage über die Einbeziehung Dritter trifft und eine analoge Anwendung des 39 I Nr. 5 InsO nicht zulässig ist, gibt die Gesetzesbegründung zur Einführung des 135 III InsO dennoch einen Grund den Sinn und den Zweck dieser Vorschrift genauer zu untersuchen. 29 Haas, ZInsO 2007, 617, Rühle ZIP 2009, 1358, BHGZ 127, 1, BT-Dr 16/6140, S Lutter/Hommelhoff-Kleindiek Anh zu 64, Rn. 135; Büscher, FS, S. 89; KPB- Preuß 135, Rn. 68; Schmidt DB 2008, 1727, 1731, Schmidt GmbHR 2009, 1009, 1017f; Rühle ZIP 2009, 1359, 1360; Spliedt, ZIP 2009, 149, 156; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328; Bitter ZIP 1, 6f.; Gruschinske, GmbHR 2010, 179, 181; anders Marotzke, ZInsO 2008, 1281, 1284; Hölze, ZIP 2009, 1939,

13 Die Begründung des Gesetzgebers zu 135 III InsO ist einerseits auf die Zweckbestimmung des Insolvenzverfahrens und andererseits auf die Treuepflicht des Gesellschafters gestützt worden. 34 Der Zweck des Insolvenzverfahrens ist in Anlehnung an den 21 II S. 1 Nr. 5 InsO 35 so zu bestimmen, dass ein wirtschaftlicher Verbund aus den dem unternehmerischen Zweck dienenden Gegenständen zunächst zusammengehalten werden soll, 36 damit die Chancen einer sinnvollen Betriebsfortführung nicht sinken. Darin kommt ein allgemeiner Aufopferungsgedanke zum Ausdruck, der die einzelnen Gläubiger ihr Eigeninteresse hinter die Gesamtgläubigerinteressen zurückzustellen zwing, 37 so dass keiner auf fremde Kosten die Befriedigung durch Geltendmachung von Sonderrechten herbeiführen kann. 38 Und diese zwei Elemente, der Aufopferungsgedanke und das Verfahrenssicherungsinstrument, in denen auch 135 III InsO seine Gründe gefunden hat, haben mit der Gesellschafterstellung prinzipiell nichts zu tun. 39 Vielmehr ist dies der Ausdruck des Allgemeininteresses, die Ziele des Insolvenzverfahrens sicher zu stellen. Folglich ist es zulässig, dass die in den persönlichen Anwendungsbereich des 39 I Nr. 5 InsO aufgenommenen Dritten ebenso der Regelung des 135 III InsO unterliegen. 40 Demgegenüber steht die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, die verlangt, dass der Gesellschafter alles zu unterlassen hat, was der Gesellschaft schadet. 41 Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist schließlich ein Behelf, der sich eines Dritten zu bedienen nicht gestattet. 42 Das Ziel des Insolvenzverfahrens ist gem. 1 InsO die Gläubiger des Schuldners zu befriedigen, ob durch die Verwertung des 34 BT-Dr 16/9737, S Bitter, ZIP 2010, 1, Uhlenbruk-Hirte, 21 Rn Bitter, ZIP, 2010, 1,7. 38 Uhlenbruck-Hirte, 21, Rn Bitter ZIP 2010, 1, Bitter ZIP 2010, 1, 8; Uhlenbruck-Hirte, 135, Rn BT-Dr 16/9737, S KPB-Preuß, 135, Rn. 33; Fischer ZfIR 2010, 312, 316; Bitter ZIP 2010, 1, 10ff. 7

14 Schuldnervermögens oder durch die Sanierung und den Erhalt des Unternehmens. 43 Ob die Treuepflicht tatsächlich der richtige Ansatz für die Begründung einer Nutzungsüberlassungspflicht ist, um letztendlich den Gläubigern unter Umständen den besseren Schutz zu geben, ist zweifelhaft. 44 Die übliche Ausprägung der mitgliedschaftlichen Treuebindung findet sich in dem Innenverhältnis von den Gesellschaftern untereinander und zu ihrer Gesellschaft bei der Ausübung gesellschaftsbezogener und eigener Interessen. 45 Die Treuepflicht der Gesellschafter ist außerdem hauptsächlich ein Instrument zum Schutz der Minderheit. In 135 III InsO wird dennoch der Schutz von Drittgläubigern durch eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begründet. Allein die Tatsache, dass ein Alleingesellschafter wegen der Verletzung von Interessen seiner Gesellschaft grundsätzlich nicht haftet 46, sowie mehrere einverständlich handelnde Gesellschafter nicht aus der Verletzung der mitgliedschaftlichen Verbindung in die Pflicht genommen werden, 47 müsse dazu führen, dass solche Gesellschafter etwa aus dem Anwendungsbereich des 135 III InsO ausgeklammert werden. 48 Das wäre schließlich eine vom Gesetzgeber sicherlich nicht gewollte Folge. Also ist die Treuepflicht das falsche Fundament, um den Gläubigerschutz zu begründen. 49 Deswegen tritt die gesellschafsrechtliche Treuepflicht in diesem Fall hinter die Sicherung des Insolvenzverfahrens zurück, die als vorrangiger Zweck des 135 III InsO hervorgehoben wird. Aus diesen Überlegungen folgt, dass die Nicht-Gesellschafter, die vom Anwendungsbereich des 39 I Nr. 5 erfasst sind, zur Weiternutzung eines zuvor der Schuldnergesellschaft überlassenen Gegenstandes durch den Insolvenzverwalter beim Vorliegen der Voraussetzungen 43 Graf-Schlicker-Kexel, 1, Rn. 3; Uhlenbruck-Pape, 1, Rn. 1, Göcke/Henkel ZInsO 2009, 170, 172, Fn. 24; Bitter ZIP , 8; Büscher FS- Hüffer, S. 181, 92f. 45 Bitter, 2010, 1, 8; Büscher FS-Hüffer, S. 181, BGHZ 119, 257, 259 ff.; BGHZ 122, 333, BGH ZIP 2000, 492; Bitter ZIP 2010, 1, So etwa Büscher FS-Hüffer, S, 81, M.w.N.Bitter ZIP 2010, 1 8; Büscher FS-Hüffer, S. 81, 93. 8

15 von 135 III InsO verpflichtet werden können und zwar auf Grund des allgemeinen Gedankens der Sicherung des Insolvenzverfahrens. III. Erhebliche Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens Den Aussonderungsanspruch kann der Gesellschafter dann nicht geltend machen, wenn der von ihm zum Gebrauch oder Ausübung überlassene Gegenstand für die Unternehmensfortführung von erheblicher Bedeutung ist. In erster Linie kommt es sinngemäß darauf an, dass der Insolvenzverwalter den Betrieb fortführen will oder der Betrieb umgekehrt nicht eingestellt wird. 50 Die Formulierung des 135 III InsO orientiert sich an der des 21 II S. 1 Nr. 5 InsO, was der Angleichung der Terminologie der Insolvenzordnung dienen soll. 51 Die Nutzungsmöglichkeit ist dann von erheblicher Bedeutung, wenn der Betriebsablauf tatsächlich oder wirtschaftlich ohne diese Möglichkeit erheblich beeinträchtigt wird. 52 Die erhebliche Bedeutung wird vereinzelt auch dann angenommen, wenn der Insolvenzverwalter beispielsweise einen Gegenstand untervermieten würde, um die mit der Fortführung im Zusammenhang stehenden Kosten zu decken. 53 Eine solche Auslegung des 135 III InsO geht jedoch deutlich zu weit. 54 Von erheblicher Bedeutung sollte der Gegenstand nicht nur insofern sein, dass seine Beschaffung technisch unmöglich wäre, sondern auch dann, wenn der Gegenstand zwar zugänglich ist, die Beschaffungskosten aber den dem Gesellschafter zu zahlenden Ausgleich übersteigen (wenn also dadurch ein Verlusterhöhungsrisiko besteht). 55 B. Aussonderungsanspruch: Echte Voraussetzung? 50 Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, BT-Dr 16/9737, S KPB-Preuß, 135, Rn. 37; Kreft-Kirchhof, 21, Rn. 27; Spliedt ZIP 2009, 149, 156; Burg/Blasche GmbHR 2008, 1250, Hölzle ZIP 2009, 1939, Bitter ZIP 2010, 1, 12, Fn Spliedt ZIP 2009, 149, 156; Bitter ZIP 2010, 1, 12; Holzer ZVI 2008, 369,

16 Liegen die obengenannten Voraussetzungen vor, kann der Gesellschafter sein Aussonderungsrecht nicht ausüben. Ein Aussonderungsrecht des Gesellschafters liegt nur dann vor, wenn kein Besitzrecht für die Insolvenzmasse besteht. 56 Im Zuge dessen drängt sich die Frage auf, ob der Aussonderungsanspruch des Gesellschafters nach 47 InsO tatsächlich bestehen soll, also der der Nutzung zugrunde liegende Vertrag beendet werden muss, damit der Insolvenzverwalter den Gegenstand unter einem eventuell ermäßigten Ausgleich weiternutzen kann? Die Antwort findet sich in der Aufklärung des Verhältnisses von 135 III InsO zu den 103 ff. InsO. I. Anwendbarkeit von 103 ff. InsO Der Aussonderungsanspruch sei keine besondere Voraussetzung des 135 III InsO, wenn das Tatbestandsmerkmal erhebliche Bedeutung für die Fortführung des Unternehmens vorliege. 57 Dem Insolvenzverwalter stünde unter diesen Umständen überhaupt kein Wahlrecht nach den 103 ff. InsO zu, den Nutzungsvertrag zu übernehmen oder zu kündigen. Die allgemeinen Regeln in 103 ff. InsO würden von dem speziellen 135 III InsO verdrängt und kämen jedenfalls nicht zur Anwendung. 58 Diese Sichtweise ist jedoch nicht überzeugend. Nach den aufgegebenen Regelungen der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung haben die 103 ff. InsO nicht angewendet werden sollen. 59 Mit der Aufgabe des Eigenkapitalersatzrechts und der von 103 ff. InsO abweichenden Rechtsfolge der unentgeltlichen Nutzungsmöglichkeit ist die Nutzungsüberlassung kein gesellschaftsrechtliches Sonderrecht mehr und deshalb kann die Anwendung von 103 ff. InsO nicht mehr gesperrt bleiben Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, Burg/Blasche GmbHR 2008, 1250, Burg/Blasche GmbHR 2008, 1250, 1253, 1254, Fn BGHZ 127, 1, KPB-Preuß 135, Rn. 30; Hirte WM 1429,

17 Folglich ist von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der 103 ff. InsO auszugehen. II. Verhältnis des 135 III InsO zu den 103 ff. InsO Wird 135 III InsO als ein zusätzliches Wahlrecht des Insolvenzverwalters neben dem Kündigungs- bzw. Fortführungsrecht der 103 ff InsO über den Nutzungsvertrag mit einem Gesellschafter zu verfahren fingiert, ist der Aussonderungsanspruch eine echte Voraussetzung, ohne die der 135 III InsO nicht zur Anwendung kommt. 61 Ist wiederum die Gebrauchsmöglichkeit nach 135 III InsO als eine Modifikation der 103 ff. InsO zu verstehen, so wird das Nicht- Vorliegen des Aussonderungsanspruchs die Anwendung des 135 III InsO nicht verhindern. 62 Beabsichtigt der Insolvenzverwalter den von dem Gesellschafter überlassenen Gegenstand weiterzunutzen, müsse er, der ersten Ansicht folgend, die Nichterfüllung nach 103 II InsO erklären oder von seinem Sonderkündigungsrecht gem. 109 I InsO Gebrauch machen. Der Gesetzeswortlaut lasse sich durch die systematische Stellung des Ausgleichs in Satz 2 des 135 III InsO nur so deuten, als dass diese Rechtsfolge lediglich bei Vorliegen des Tatbestands von Satz 1 eintrete, also beim Fortfall des vertraglichen Nutzungsverhältnisses und Bestehen eines Rechts zur Aussonderung. 63 Wenn die Vorschrift ein Aussonderungsrecht beschränkt, ist das Vorliegen eines solchen sinngemäß vorauszusetzen. Besteht das vertragliche Nutzungsverhältnis bei der Insolvenzeröffnung fort, liege es in der Erwägung des Insolvenzverwalters, ob er den Nutzungsvertrag nach 103 ff. InsO beendet und den Gegenstand unter den Sonderkonditionen des So Lutter/Hommelhof-Kleindiek, Anh zu 64, Rn. 137; HamKom-Schröder 135, Rn. 56; Schmidt BD 2008, 1727, 1733; Büscher, FS Hüffer, S. 81, 92; Rühle ZIP 2009, 1359, So KPB-Preuß, 135, Rn. 31; Hirte WM 2008, 1429, 1432; Bitter ZIP 2010, 1, 13; Spliedt ZIP 2009, 149, 158; Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, 329; Altmeppen NJW 2008, 3601, 3607; Hörndler/Hoisl NZM 2009, 377, 379 f. 63 Schmidt DB 2008, 1727, 1732; Rühle ZIP 2009, 1358,

18 III S. 2 InsO, dann allerdings nur bis zu einem Jahr ab der Verfahrenseröffnung, weiternutzt. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Nutzung für die Zeit über ein Jahr hinaus, muss er den Vertrag fortwirken lassen und das vertraglich geschuldete Entgelt zahlen. 64 Somit habe der Gesetzgeber dem Insolvenzverwalter eine weitere Option neben dem Fortsetzen oder Nicht-Fortsetzen des Gebrauchsvertrags nach 103 ff. InsO gegeben. 65 Diese Ansicht mag zwar dogmatisch haltbar sein, insbesondere angesichts des Wortlauts des 135 III InsO, der ausdrücklich das Aussonderungsrecht erwähnt. Jedoch sind die Gesetzesbegründung und Sinn und Zweck des 135 III InsO bei der Auslegung zu berücksichtigen. 66 Laut der Gesetzesbegründung kann der Insolvenzverwalter den 135 III InsO auch dann anwenden, wenn er von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch macht, den Gegenstand dennoch weiternutzen möchte. 67 Dies bedeutet umgekehrt, dass für den Insolvenzverwalter ebenso ohne die Beendigung des Nutzungsverhältnisses der Anwendungsbereich des 135 III InsO eröffnet bleibt. Durch die Schaffung des 135 III habe der Gesetzgeber offensichtlich das Ziel verfolgt, die Rechtsfolgen der weggefallenen eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung abzumildern, nicht jedoch aufzugeben. 68 Zumal wird der Gesellschafter seiner Gesellschaft einen Gegenstand zumindest auch um der Mitgliedschaft willen zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen. 69 Daraus folgt, dass der Gesellschafter jedenfalls wegen seiner Gesellschafterstellung die Rechtsfolgen aus 135 III InsO zu tragen hat (vorausgesetzt, die Erheblichkeit für die Unternehmensfortführung wird bejaht), diese werden sich lediglich nicht in einer unentgeltlichen Weiternutzung manifestieren. 64 Schmidt DB 2008, 1727, 1732; Rühle ZIP 2009, 1359, Schmidt DB 2008, 1727, 1732 f. 66 KPB-Preuß, 135, Rn. 31; Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, BT-Dr 16/9737, S Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, Hirte WM 2009, 1429, 1432; Knof ZInsO 2007, 125,

19 Der Gesellschafter soll für die Nutzung einen Ausgleich erhalten, der dem vor der Insolvenzeröffnung tatsächlich Geleisteten anzugleichen ist. Darüber hinaus kann von dem Gesellschafter kein Sonderopfer verlangt werden. 70 In diesem Zusammenhang wird deutlich, dass die Stellung des vermietenden Gesellschafters verbessert aber nicht mit einem gesellschaftsfremden Drittvermieter gleichgestellt werden soll. 71 Es kann aber nicht sein, dass ungeachtet der Absicht des Gesetzgebers den Gesellschafter zwar in Anspruch zu nehmen, aber die Folgen dieser Inanspruchnahme zu verringern, der Gesellschafter plötzlich das vertraglich geschuldete Entgelt erhalten würde, wenn der Insolvenzverwalter sich für die Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses entscheidet. Ferner ist es nicht ersichtlich, dass der Insolvenzverwalter gezwungen werden soll eine Wahl der Art zu treffen, entweder den Gegenstand unter ermäßigtem Ausgleich aber nur für ein Jahr weiterzunutzen, oder den Vertrag fortzusetzen aber dann das volle vertraglich vereinbarte Entgelt zahlen zu müssen. Man würde dem Insolvenzverwalter Steine statt Brot geben. 72 Wird das Unternehmen länger als ein Jahr weitergeführt und ist der vom Gesellschafter überlassene Gegenstand hierfür von Bedeutung, wird es dem Insolvenzverwalter regelmäßig gelingen, eine Regelung für die Fortsetzung der Nutzungsverhältnisse innerhalb des ersten Jahres zu treffen. 73 Folglich entspricht der Intention des Gesetzgebers vielmehr die Lösung, dass Absatz 3 des 135 InsO eine Modifikation der 103 ff. InsO bedeutet. 74 Infolgedessen ist der Aussonderungsanspruch des Gesellschafters keine echte Voraussetzung des 135 III InsO. Selbst wenn der Gesellschafter kein Aussonderungsrecht ( 47 InsO) hat, weil der Gebrauchsüberlassungsvertrag fortbesteht, kann der 70 So die Gesetzesbegründung BT-Dr 16/9737, S Hörndler/Hoisl NZM 2009, 377, Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, So die Gesetzesbegründung BT-Dr 16/9737, S KPB-Preuß, 135, Rn. 31; Dahl/Schmitz NZG 325, 329; Spliedt ZIP 2009, 149,

20 Insolvenzverwalter die Weiternutzung zu den Konditionen des 135 III InsO beanspruchen. C. Privilegierung des 135 IV InsO Ehe über die Rechtsfolgen gesprochen wird, ist zu erwähnen, dass nicht alle Gesellschafter beim Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen in die Pflicht genommen werden können. Ein nicht geschäftsführender Gesellschafter, der mit 10 Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt ist, ist gem. 135 IV i.v.m. 39 V InsO von dem Anwendungsbereich des 135 III InsO ausgeschlossen. Darüber hinaus können die Gläubiger, die zum Zwecke der Sanierung Anteile an einer Gesellschaft erwerben, bis zur nachhaltigen Sanierung nach 135 IV i.v.m 39 IV InsO nicht den Regeln des 135 III InsO unterliegen. Bei dem Kleinbeteiligungsprivileg kommt es nur auf eine Beteiligung von 10 % am Haftkapital an, das Stimmgewicht, selbst wenn es diese 10%-Grenze übersteigt, spielt dabei keine Rolle. 75 Die Privilegierung entfällt, wenn der Gesellschafter zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen der Nutzungsüberlassung und der Stellung des Insolvenzantrags die Beteiligungsschwelle von 10 % überschritten hat. 76 Das Sanierungsprivileg gilt beim Beteiligungserwerb zum Zwecke der Sanierung. Eine Privilegierung von Sanierungsdarlehen kommt an dieser Stelle nicht in Betracht. 77 D. Rechtsfolgen Ist der von einem Gesellschafter zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassene Gegenstand für die Unternehmensfortführung von erheblicher Bedeutung, dabei ist das Vorliegen eines Aussonderungsanspruchs des Gesellschafters nicht zwingend, kann der 75 Hirte WM 2008, 1429, 1433; Habersak ZIP 2007, 2145, Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, 326; Hirte WM 2008, 1429, 1433; Haas ZInsO 2007, 617, 620; Habersack ZIP 2007, 2145, Graf-Schlicker-Neußner 39, Rn. 31; Hirte WM 2008, 1429, 1433; krit. Haas ZInsO 2007, 617, 625; Gehrlein BB 2008, 846, 851; Bork ZGR 2007, 250,

21 Insolvenzverwalter den Gegenstand für die Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für die Zeit von einem Jahr ab der Insolvenzeröffnung, weiternutzen. Für den Gebrauch oder die Ausübung ist der Insolvenzverwalter verpflichtet dem Gesellschafter einen Ausgleich, dessen Höhe sich nach der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung tatsächlich geleisteten Vergütung richtet, zu zahlen. I. Art und Umfang des Ausgleichsanspruchs Die Höhe des vom Insolvenzverwalter geschuldeten Ausgleichs ist an der Vergütung zu messen, die dem Gesellschafter in dem Jahr vor der Verfahrenseröffnung tatsächlich zugeflossen ist Höhe des Ausgleichs Im Zusammenhang mit der Höhe des zu leistenden Ausgleichs ist in erster Linie die Frage zu klären, ob der Gesellschafter evtl. zu einer unentgeltlichen Nutzungsüberlassung verpflichtet sein könnte. Mit der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit eines Gesellschafterdarlehens und einer Nutzungsüberlassung und der Herleitung der - trotz der Aufgabe des Tatbestandsmerkmals kapitalersetzend - Gesellschafterfinanzierungsentscheidung wird vereinzelt die Pflicht des Gesellschafters zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung begründet. 79 Denn was gesellschaftsrechtlich 80 geschuldet wäre, könne nicht schuldrechtlich zur Zahlung einer Vergütung führen. 81 Dieser Ansicht sei jedoch schon aus dem Gedanken der Bindung an Gesetz und Recht nicht zu folgen. 82 Der Gesetzgeber habe klar zum Ausdruck gebracht, dass die unentgeltliche Weiternutzung beendet 78 BT-Dr 16/9737, S So Hölzle ZIP 2009, 1939, BT-Dr 16/9737, S Hölzle ZIP 2009, 1939, Bitter ZIP 2010, 1,

22 wird 83 und der Gesellschafter nicht in jedem Fall in die Pflicht genommen werden kann. 84 Der geschuldete Ausgleich richtet sich nach dem tatsächlich Geleisteten. Wie ist zu verfahren, wenn das vertragliche Entgelt vor dem Insolvenzantrag zwar gezahlt wurde, unter Umständen aber einer insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen könnte oder der Gesellschafter ein marktunübliches überhöhtes Entgelt vereinbart hat? Die Klärung dieser Fragen ist für die Berechnung des Ausgleichs unabdingbar. Zuerst ist freilich zu erläutern, ob oder welche von der Gesellschaft für die Nutzungsüberlassung entrichteten Zahlungen der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterworfen werden können. a. Anfechtbarkeit der Entgeltzahlungen 1) 135 I Nr. 2 InsO Die Insolvenzanfechtung von Entgeltzahlungen, die in Erfüllung des Nutzungsüberlassungsvertrags vor dem Insolvenzantrag erfolgt sind, kann sich aus dem 135 I Nr. 2 InsO ergeben. Maßgeblich ist wiederkehrend 85 die Frage nach der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit einer Nutzungsüberlassung mit einem Gesellschafterdarlehen. a) Laufende Entgeltzahlungen vor Insolvenzantragstellung Geht man davon aus, dass eine Nutzungsüberlassung einem Darlehen wirtschaftlich entspricht, ist es konsequent, die Anfechtungsregeln des 135 I Nr. 2 InsO auch auf die fristgemäß laufenden Entgeltzahlungen für die Gebrauchsüberlassung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag anzuwenden Heinze ZIP 2008, 110, Bitter ZIP 2010, 1, S.o. A., II., In dem Sinne Marotzke ZInsO 2008, 1281, 1284, 1285f; Hölzle ZIP 2009, 1939, 1944 ff. 16

23 In diesem Zusammenhang sind weitere Argumente vorzubringen, die wiederholt an der Zulässigkeit einer solchen Vergleichbarkeit erhebliche Zweifel aufkommen lassen. Sollte man die Anwendbarkeit der Anfechtungsregeln auf Mietzahlungen befürworten, ist es sachgerecht, dass alle Leistungen der Gesellschaft, die im letzten Jahr vor Antragstellung an den Gesellschafter erbracht wurden, anfechtbar sind. Solche Folgen seien dennoch unmöglich mit dem Willen des Gesetzgebers zu vereinbaren, da gerade nicht alle, sondern nur bestimmte Gesellschafterforderungen von der Insolvenzanfechtung erfasst sind. 87 Nach der alten Rechtslage (vor dem MoMiG) bestand eine Pflicht zur unentgeltlichen Nutzungsüberlassung, woraus sich die Anfechtbarkeit der laufenden Entgeltzahlungen ergab. Einer eigenständigen kapitalersetzenden Funktion der letzten bedurfte es nicht. Im geltenden Recht könne nur das Nutzungsentgelt die Kreditgewährung betreffen. 88 Folgerichtig kann der Insolvenzverwalter die fristgemäßen laufenden Leistungen aus dem Gebrauchsüberlassungsvertrag von dem Gesellschafter nach 135 I Nr. 2 InsO nicht zurückverlangen. 89 b) Bargeschäftprivileg des 142 InsO Würde man dagegen die Insolvenzanfechtung des fristgemäß gezahlten Nutzungsentgelts nach 135 I Nr. 2 InsO zulassen, müsste man sich die Frage stellen, ob außerdem das Bargeschäftprivileg des 142 InsO die Anfechtung ausschließen würde. Grundlegend besteht Einigkeit darüber, dass durch das Aufgeben der Rechtsprechungsregel zum Eigenkapitalersatzrecht auch das Bargeschäftprivileg des 142 InsO aus seiner langen Nicht- Anwendbarkeit auf Gesellschafterforderungen aus Nutzungsüberlassungsverträgen erwacht Gehrlein BB 2008, 846, Rühle ZIP 2009, 1358, Uhlenbruck-Hirte, 135, Rn Rühle ZIP 2009, 1358, 1360; Büscher, FS Hüffer S. 79, 96; Spliedt ZIP 2009, 149, 157; Lutter/Hommelhof,-Kleindiek, Anh zu 64, Rn. 141; Fischer ZfIR 2010, 312, 315; Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, 330; Marotzke ZInsO 2008, 1281, 1286, Bitter ZIP 2010, 1,

24 Im Gegensatz dazu liegt in der Literatur einer Tendenz vor, die Anwendung des 142 InsO für die Gesellschafterforderungen wegen der Insiderstellung eines Gesellschafters zu versagen. 91 In diesem Kontext sei die Wertung des 142 InsO, die eine Benachteiligung der Gläubigergesamtheit außer Acht lassen soll, wenn die Leistung des Schuldners durch eine gleichwertige Gegenleistung gedeckt ist, auf einen Gesellschafter, der einen Wissens- und Informationsvorsprung hat, nicht passend. 92 Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden, da die Annahme einer solchen Wertung nicht zutreffend ist. 142 InsO soll dem Schuldner in erster Linie dazu verhelfen, am Geschäftsverkehr auch in der Krisensituation teilzunehmen. 93 Darüber hinaus wären dann nicht nur die Leistungen aus einem Gebrauchsüberlassungsvertrag, sondern die Leistungen aus allen Austauschverträgen zwischen einem Gesellschafter und der Gesellschaft im Zeitraum des 135 I Nr. 2 InsO ausnahmslos anfechtbar. 94 Diese Folge wäre mit dem Gesetzeszweck nicht zu vereinbaren 95 und den Gesellschaftern nicht zuzumuten. Der Gesetzgeber habe entgegen dem ursprünglichen Vorschlag 96 bewusst nicht alle Gesellschafterforderungen der Insolvenzanfechtung unterworfen. 97 Der Anfechtung könne außerdem der Bargeschäftseinwand nicht entgegengehalten werden, so ein weiterer Vorschlag, 98 weil die Gesellschaft zur Zahlung des Nutzungsentgelts gar nicht verpflichtet gewesen sei. Ein Bargeschäft ist ausgeschlossen, wenn der Schuldner zur erbrachten Leistung nicht verpflichtet war. Diese Verpflichtung der Gesellschaft falle ex post betrachtet aus, weil sämtliche Nutzungsentschädigungsansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ex tunc in den Nachrang des 39 I Nr. 5 InsO 91 Hirte WM 2008, 1429, 1432; Haas ZInsO 2007, 617, Haas ZInsO 2007, 617, So Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Dr 12/2443, S Gehrlein BB 2008, 846, Rühle ZIP 1358, Huber/Habersack BB 2006, 1, Rühle ZIP 2009, 1358, Hölzle ZIP 2009, 1939,

25 zurücktreten und die Überlassungspflicht rückwirkend in eine Pflicht causa societatis umqualifiziert wird. 99 Ob dieser Ansatz eine Beachtung verdient, soll dahingestellt bleiben, da er auf dem Grund der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit eines Gesellschafterdarlehen und einer Nutzungsüberlassung steht und eine solche in dieser Arbeit aufgrund der oben aufgeführten Argumente abgelehnt wird. Insofern steht im Ergebnis fest, dass die fristgemäß erbrachten laufenden Zahlungen aus dem Gebrauchsüberlassungsvertrag im Zeitraum vor der Stellung des Insolvenzantrages grundsätzlich dem Bargeschäftprivileg des 142 InsO unterliegen. 100 c) Gestundete Forderungen Überwiegende Einigkeit besteht darin, dass solche Forderungen gem. 135 I Nr. 2 InsO anfechtbar sind, die einer vorangegangenen Stundung unterlagen und im letzen Jahr vor Antragstellung getilgt wurden. 101 Die Lösung entspricht deutlich dem Willen des Gesetzgebers, denn nur so lässt sich das Nutzungsentgelt mit der Kreditierung, was ausdrücklich klar gestellt wurde, 102 vergleichen und folglich in den Anwendungsbereich des 135 I Nr. 2 InsO aufnehmen. Mit anderen Worten findet sich die Grenze der Anfechtbarkeit im Bargeschäftprivileg. Wenn die Voraussetzungen des 142 InsO nicht vorliegen, wird von einer Stundung bzw. einem Stehenlassen der Entgeltforderungen ausgegangen, was zur Folge hat, dass die geleisteten Zahlungen eine anfechtbare Darlehenstilgung nach 135 I Nr. 2 InsO darstellen Hölzle ZIP 2009, 1939, Grundlegend anderes Henkel ZInsO 2009, 1577, 1579 f. 101 Bork, ZGR 2007, 250, 266; Bitter ZIP 2010, 1, 10; Dahl/Schmitz NZG 325, 329; Gruschinske GmbHR 2010, 179, 181; Fischer ZfIR 2010, 312, 315; Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, Anh zu 64, Rn BT-Dr 16/6140, S Bitter, ZIP 2010, 1, 10; Spliedt ZIP, 149, 157, Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, Anh zu 64, R. 141; Marotzke ZInsO 2008, 1281,

26 Insbesonders sind kurz vor dem Insolvenzantrag geleistete Torschluss-Nachzahlungen der Anfechtung nach 135 I Nr. 2 InsO ausgesetzt ) Sonstige Anfechtungsgründe Die fristgemäß geleisteten laufenden Mietzahlungen sind wie dargelegt nach 135 I InsO nicht anfechtbar. Dessen ungeachtet finden die Anfechtungsgründe der 130 ff. InsO nebeneinander Anwendung und schließen sich nicht gegenseitig aus. 105 Insofern ist die Anfechtung nach 130 I S. 1 InsO durchführbar, wenn der Gesellschafter in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ( 130 I S. 1 Nr. 1 InsO) oder nach dem Eröffnungsantrag ( 130 I S. 1 Nr. 2 InsO) Befriedigung aus dem Nutzungsvertrag erlangt hat. Die von dem 130 InsO verlangte Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags bzw. der Umstände nach 130 II InsO wird bei einem Gesellschafter in den meisten Fällen vorhanden sein. 106 Ferner kommt die Anfechtung nach 133 II i.v.m. 138 II InsO wegen eines Vertragsschlusses mit einer nahe stehenden Person in Betracht, wenn der Gebrauchsüberlassungsvertrag weniger als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist. 107 Liegt eine vorsätzliche Gläubigerbenachteiligung vor, so ist auch die Insolvenzanfechtung nach 133 I InsO denkbar. Dieser steht auch das Bargeschäftprivileg des 142 InsO, anders als bei einer Anfechtung gem. 135 I Nr. 2 InsO, nicht im Wege ) Ergebnis zu a. 104 Bitter ZIP 2010, 1, 10; Marotzke ZInsO 2008, 1281, Graf-Schlicker-Huber, vor , Rn. 2; Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, Hörndler/Hoisl NZM 2009, 377, Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, 330; Hörndler/Hoisl NZM 2009, 377, Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, 330; Rühle ZIP 2009, 1358, 1360, so grundsätzlich Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, Anh. zu 64, Rn. 141; Uhlenbruck- Hirte, 135, Rn. 21; Marotzke ZInsO 1281,

27 Erfolgen fristgemäße Entgeltzahlungen der Gesellschaft, so sind diese nicht nach 135 I Nr.2 InsO anfechtbar. Da das Bargeschäftprivileg für die Gesellschafterforderungen nicht ausgeschlossen ist, findet sich darin die Grenze der Anfechtbarkeit nach 135 I Nr. 2 InsO für laufende Entschädigungen. Die Rückzahlung der gestundeten Forderungen im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag ist einer Anfechtbarkeit nach 135 I Nr. 2 ausgesetzt. Des Weiteren finden die allgemeinen Anfechtungsregelungen der 130 ff. InsO Anwendung. Hauptsächlich sind das 130 I S.1, 133 II i.v.m 138 II sowie 133 I InsO. b. Berechnung des Ausgleichs gem. 135 III S. 2 HS. 2 InsO Bei der Berechnung des Ausgleichs ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei einer kürzeren Laufzeit ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend. Entscheidend ist dabei, was die Gesellschaft tatsächlich geleistet hat ) Tatsächlich Geleistetes Hat der Gesellschafter die fälligen Entgeltleistungen in der Gesellschaft belassen bzw. gestundet und vor der Antragstellung nicht ausgezahlt bekommen und daher weniger erhalten als geschuldet, so richtet sich der Ausgleichsanspruch nach dem tatsächlich Geleisteten, also ohne Berücksichtigung gestundeter Forderungen. Dem Gesellschafter wird zugemutet, den vor der Insolvenzantragstellung nicht durchgesetzten Anspruch auch nach der Insolvenzeröffnung nicht geltend machen zu können. Der Ausgleich ist folglich reduziert. 110 Werden jedoch zuvor gestundete Forderungen im letzten Jahr vor Antragstellung beglichen und erfolgreich nach 135 I Nr. 2 InsO 109 BT-Dr 16/9737, S, Büscher, FS Hüffer, S. 81, 95; KPB-Preuß, 135 Rn. 40; Hirte WM 2008, 1429,

28 angefochten, stellt sich die Frage, wie sich dies auf die Berechnung des Ausgleichs auswirkt. Nach dem Wortlaut des 135 III S. 2 InsO ist bei der Berechnung alles zu berücksichtigen, was geleistet wurde. Es könne aber nicht sein, dass der Gesellschafter von den anfechtbaren Zahlungen nach der Verfahrenseröffnung in der Weise profitiert, dass sein Ausgleichsanspruch aufgewertet wird. Eine solche Auffassung sei mit dem Gesetzeszweck der Nutzungsüberlassung nicht vereinbar. 111 Die einer insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegenden Zahlungen würden als nicht geleistet i.s.d. 135 III S. 2 HS. 2 InsO behandelt. 112 Demzufolge seien die anfechtbar erfolgten Zahlungen bei der Bemessung des Ausgleichs außer Acht zu lassen. 113 Hat der Gesellschafter ein erhöhtes Nutzungsentgelt vereinbart, muss man sich entscheiden, ob sich der Ausgleich nach 135 III S. 2 HS. 2 InsO ebenso erhöht, da tatsächliche Leistungen der Gesellschaft zu berücksichtigen sind. Oder wird der Ausgleich nach der Verfahrenseröffnung auf einen angemessenen marktüblichen Betrag reduziert. 114 Die überhöhten Mietzahlungen werden von den Insolvenzverwaltern in den meisten Fällen angefochten. Der Grund dafür ist, dass diese über der Marktmiete liegen und einem Drittvergleich nicht Stand halten. 115 Abgesehen von der Anfechtungsmöglichkeit solcher Zahlungen und demzufolge auch eventueller Nicht-Berücksichtigung bei der Ausgleichsberechnung, ist der geschuldete Ausgleich auf die Höhe des marktüblichen Entgelts zu reduzieren. 116 Ausgehend von der Gesetzesbegründung, dass dem Gesellschafter kein Sonderopfer abverlangt werden soll, 117 erhält dieser eine angemessene 111 Rühle ZIP 2009, 1358, Maroztke ZInsO 2008, 1281, 1287; HamKom-Schröder, 135, Rn Rühle ZIP 2009, 1358, 1362; Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, 330; Marotzke ZInsO 2008, 1281, 1287; Graf-Schlicker-Neußner, 135, Rn. 40; Bitter ZIP 2010, 1, 11; Lutter/Hommelhoff-Kleidiek, Anh zu 64, Rn. 141; KPB-Preß, 135, Rn. 40; HamKom-Schröder, 135, Rn. 70; Uhlenbruck-Hirte, 135, Rn. 23; anderes Hörndler/Hoisl NZM 2009, 377, Büscher, FS Hüffer, S. 81, Hörndler/Hoisl NZM 2009, 377, Bitter, ZIP 2010, 1, 11; Spliedt ZIP 2009, 149, 158; Büscher FS-Hüffer, S 81, BT-Dr 16/9737, S

29 Vergütung. Dass der Gesellschafter einen Sonderbonus genießen darf, 118 hat der Gesetzgeber sicherlich nicht gewollt (oder ist zumindest zweifelhaft). Daneben wird auf das Auszahlungsverbot des 30 I GmbHG (soweit es um die Einlagerückgewähr geht) gegen die Entrichtung eines überhöhten Entgelts hingewiesen. 119 Eine marktunübliche zu hohe Vergütung ist von dem Begriff der Vollwertigkeit des 30 I S. 2 GmbHG und des 57 I S. 2 AktG nicht gedeckt 120 und daher wird ihre Anwendung bei unausgewogenen wirtschaftlichen Vereinbarungen nicht gesperrt ) Referenzzeitraum Zur Ermittlung der Höhe des Ausgleichs ist der Durchschnitt der tatsächlich beglichenen Forderungen im letzten Jahr und bei kürzerer Dauer in diesem Zeitraum vor Verfahrenseröffnung heranzuziehen. Der springende Punkt ist, dass die Zeitspanne des Eröffnungsverfahrens kein geeigneter Zeitraum ist, um die tatsächlich geleistete Vergütung zu ermitteln. 122 Regelmäßig werden Verfügungen der schuldenden Gesellschaft der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters unterliegen. 123 Das heißt, dass die Überweisung des Nutzungsentgelts einer solchen Zustimmung bedarf, sie wird allerdings in der Regel von dem vorläufigen Verwalter nicht erteilt. Das Antragsverfahren kann sich auf einige Monate erstrecken: Einen Miet- oder Pachtvertrag kann der Gesellschafter nach 112 InsO im Eröffnungsverfahren nur außerordentlich kündigen, wenn der Zahlungsrückstand sich auf die Zeit nach dem Insolvenzantrag beläuft 124 (mindestens zwei Monate 125 ); nach der wirksamen 118 So wörtlich Bitter ZIP 2010, 1, Spliedt ZIP 2009, 149, 158; Büscher FS-Hüffer, S. 81, Spliedt ZIP 2009, 149, Büscher, FS-Hüffer, S. 81, Bitter ZIP 2010, 1, 12; Fischer ZfIR 20010, 312, 315; KPB-Preuß, 135, Rn. 40; Dahl/Schmitz NZG 2009, 325, 330; Rühle ZIP 2009, 1358, 1362 f.; Uhlenbruck- Hirte, 135, Rn MüKo-Haarmeyer, 21, Rn MüKo- Eckert, 112, Rn

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