Europäisches Gesellschaftsrecht. - Teilskript zur Vorlesung Kapitalgesellschaftsrecht II -

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1 Prof. Dr. Gregor Bachmann Universität Trier Fachbereich Rechtswissenschaft Europäisches Gesellschaftsrecht - Teilskript zur Vorlesung Kapitalgesellschaftsrecht II - (Schwerpunktbereich Unternehmensrecht) Wintersemester 2008 / 2009

2 2 Inhaltsverzeichnis I. Die Bedeutung des Europarechts 1. Überblick über das Europarecht 2. Der Vorrang des Europarechts 3. Die Rolle des EuGH II. Grundfreiheiten und Gesellschaftsrecht 1. Die Grundfreiheiten als Schranke nationaler Rechtsetzung 2. Die Niederlassungsfreiheit a. Die Regelung in Art. 43, 48 EGV b. Die Pflicht zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften (1 ) Hintergrund (2 ) Die EuGH-Entscheidungen (3 ) Geklärte und offene Rechtsfragen c. Grenzüberschreitende Umwandlungen 3. Die Kapitalverkehrsfreiheit III. Die gesellschaftsrechtlichen Richtlinien und Empfehlungen 1. Die Regelsetzung durch Richtlinien 2. Überblick über die gesellschaftsrechtlichen Richtlinien a. Vorhandene und gescheiterte Richtlinien b. Stand und Entwicklung der Gesellschaftsrechtsangleichung 3. Der Inhalt der Richtlinien im Einzelnen a. Gründung und Existenz (1 ) Zahl der Gründer (2 ) Formalien der Gründung (3 ) Rechtsfolge der Gründung (4 ) Wirksamkeit von Verpflichtungen der Organe b. Publizität c. Kapital d. Verfassung und Kontrolle ( Corporate Governance ) 4. Die gesellschaftsrechtlichen Empfehlungen IV. Europäische Gesellschaftsformen 1. Allgemeines 2. Die Europäische Aktiengesellschaft ( Societas Europaea ) 3. Die Europäische Privatgesellschaft (EPG) 4. Sonstige europäische Rechtsformen

3 3 Literatur: - Monografische Darstellung: Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Lehrbuch: Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl Erläuternde Textsammlungen: - Lutter, Europäisches Unternehmensrecht, 4. Aufl. 1996; - Schwarze, Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000 (Textband und Erläuterungsband) - Gesamtdarstellungen in Sammelwerken: - Kindler, Europäisches Gesellschaftsrecht (IntGesR, Rdn , in: Münch- KommBGB, Bd. 11, 4. Aufl. 2006); - Wiesner, Europäisches Gesellschaftsrecht ( 76 in: MünchHdB GesR Bd. 3, 2. Aufl. 2003); Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band. 9/2, 2. Aufl. 2006

4 4 I. Die Bedeutung des Europarechts 1. Überblick über das Europarecht Europarecht ist ein Sammelbegriff für die Rechtsakte, die die Europäische Union (EU) und die unter deren Dach angesiedelten Europäischen Gemeinschaften (EG, vormals EWG = Europäische Wirtschaftsgemeinschaft; EAG = Europäische Atomgemeinschaft; bis 2002 noch: EGKS = Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl) 1 konstituieren und die von deren Organen im Rahmen ihrer Befugnisse erlassen wurden. 2 Zu unterscheiden ist das sog. Primärrecht vom Sekundärrecht. Primärrecht sind die Bestimmungen der EG-Verträge bzw. des EU-Vertrages. Sie stellen die Verfassung der EU dar und sind funktionell mit dem Grundgesetz vergleichbar. 3 Die wichtigsten Organe der EU sind das Europäische Parlament (Sitz: Straßburg und Brüssel), die Kommission (Sitz: Brüssel), der Rat (Sitz: Brüssel und Luxemburg) 4 und der EuGH (Sitz: Luxemburg). Ihre Zusammensetzung und ihre Aufgaben sind in Art. 189 Art. 280 des EG-Vertrages (EGV, neuerdings und missverständlich auch als EG abgekürzt) näher geregelt, auf die an dieser Stelle verwiesen wird. Eines der wichtigsten Ziele der EG ist die Schaffung eines Binnenmarktes 5, der als Raum ohne Binnengrenzen gedacht ist, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gemäß den Bestimmungen dieses Vertrages gewährleistet ist (Art. 14 Abs. 2 EGV). Vereinfacht gesagt sollen sich Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital innerhalb Europas so schrankenfrei bewegen können, wie ihnen dies innerhalb Deutschlands möglich ist. Eine dänisches Maschine soll in Portugal so zollfrei verkauft 1 Die EGKS ist am 23. Juli 2002 ausgelaufen; die EAG war von vorneherein unbefristet angelegt, hat aber wenig Bedeutung; die EWG (= Europäische Wirtschaftsgemeinschaft) ist durch den Vertrag von Maastricht (in Kraft getreten am ) in der EG aufgegangen. 2 Das Verhältnis von EU und EG (bzw. EAG) ist europarechtlich umstritten (vgl. dazu Wichard in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 1 EGV Rn. 16 ff.). Weil beide über identische Organe verfügen (vgl. Art. 5 EUV), ist die Frage praktisch belanglos. Im Folgenden geht es nur um die EG und den EGV. 3 Um eine echte Verfassung handelt es sich nicht, da die Verträge von den Regierungen der beteiligten Nationen geschlossen wurden und insoweit völkerrechtlichen Charakter tragen. Der Versuch der Schaffung einer Europäischen Verfassung (EVV) ist an den ablehnenden Referenden in Frankreich und den Niederlanden gescheitert, vgl. dazu Streinz, Europarecht, Rn. 57 ff. Der Verfassungsentwurf ist abgedruckt in ABl Nr. C 310/1. Um Teile der Verfassung zu retten, wurde eine Regierungskommission damit beauftragt, Änderungen des EG und des EU-Vertrages vorzuschlagen (dazu Rabe, NJW 2007, 3153 ff.). Der Vorschlag wurde am von den Regierungschefs akzeptiert ( Vertrag von Lissabon ) und sollte nach der Ratifizierung durch die Mitgliedstaaten im Jahre 2009 in Kraft treten (vgl. dazu Hatje/Kindt, NJW 2008, 1761). Dies ist vorerst am ablehnenden Referendum der Iren gescheitert. In den hier interessierenden Fragen (Grundfreiheiten, gesellschaftsrechtliche Richtlinien, EuGH-Rechtsprechung) ändert sich dadurch nichts. 4 Nicht zu verwechseln mit dem Europäischen Rat (Art. 4 EUV), der die turnusmäßige Zusammenkunft der Staats- und Regierungschefs der EU bezeichnet. 5 Dessen Verhältnis zum sog. Gemeinsamen Markt ist zwischen EuGH und Literatur umstritten (vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 909). Der Verfassungsvertrag gebraucht nur noch den Begriff Binnenmarkt.

5 5 werden können wie niedersächsische Butter in Bayern, eine belgischer Arbeitnehmer in England seine Beschäftigung so genehmigungsfrei aufnehmen können wie ein hessischer Angestellter in Baden-Württemberg usw. Um dies zu erreichen enthält das Primärrecht als eine der wichtigsten Gewährleistungen fünf Grundfreiheiten: Den freien Warenverkehr (Art. 23, Art. 28 EGV), die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 39 EGV), die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV), die Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) und die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art. 56 EGV). Für das Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht naturgemäß von besonderer Bedeutung sind die Niederlassungs- und die Kapitalverkehrsfreiheit (näher dazu unten, II.). Vom Primärrecht zu unterscheiden ist das sog. Sekundärrecht. Dies sind alle Rechtsakte, die aufgrund der vom Primärrecht verliehenen Befugnisse von den zuständigen Organen (Rat, Kommission, Parlament) erlassen werden. Nach dem Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung verfügt die EU dabei nicht über eine allumfassende Gesetzgebungskompetenz, sondern muss sich dazu ähnlich wie der Bund im Verhältnis zu den Ländern (vgl. Art. 30, 70 ff. GG) - auf einen besonderen Kompetenztitel stützen. Diese Kompetenztitel werden jedoch vielfach recht großzügig ausgelegt, so dass die EU auch in Bereichen Recht erlassen hat, in denen ihr eigentlich keine Regelungsbefugnis zusteht. Wichtigste Ermächtigungsgrundlage im Bereich des Gesellschaftsrechts ist Art. 44 Abs. 1 EGV. Unter den möglichen Rechtsakten sind vor allem Verordnungen, Richtlinien und Empfehlungen zu unterscheiden, vgl. Art. 249 EGV. Verordnungen werden i.d.r. vom Rat im Zusammenwirken mit dem Parlament, bisweilen auch von der Kommission, erlassen und gelten unmittelbar, d.h. ohne Umsetzung in nationales Recht. Wichtige Beispiele sind die Verordnung über die Europäische Gesellschaft (SE-Verordnung, dazu unten, IV.) oder die Verordnung über die Zuständigkeit und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO). Zahlenmäßig bedeutender sind Richtlinien, die im Normalfall nicht unmittelbar wirken, sondern vom nationalen Gesetzgeber umgesetzt werden müssen. Ihrer Idee nach geben sie dem nationalen Gesetzgeber nur Eckwerte vor, so dass bei der Umsetzung ein gewisser Spielraum verbleibt. 6 Das entspricht dem Gedanken der Mindestharmonisierung, also der Vorstellung, nur die wesentlichen Punkte europaweit zu vereinheitlichen und so ein zentralistisches Korsett zu vermeiden. 7 Dahinter steht zum einen das sog. Subsi- 6 Sie sind daher den Rahmengesetzen vergleichbar und sollten in der - vorerst gescheiterten - EU-Verfassung auch so genannt werden. 7 Vgl. dazu insbes. Schön, Mindestharmonisierung im europäischen Gesellschaftsrecht, ZHR 160 (1996), 221 ff.

6 6 diaritätsprinzip (vgl. Art. 5 Abs. 2 EGV), zum anderen der ökonomische Gedanke eines Wettbewerbs der Regelsetzer, wonach die Freiheit zu abweichenden Regelungen einen kreativen Konkurrenzkampf auslöst, innerhalb dessen sich dann die besten Regeln durchsetzen. 8 Eine Mindestharmonisierung hat freilich auch Nachteile, denn sie begünstigt das Entstehen von Schlupflöchern, die einzelne Mitgliedstaaten nutzen können, um heimlich doch Hürden gegen die Verwirklichung des Binnenmarktes aufzubauen. Manche geben daher dem gegenteiligen Konzept einer Vollharmonisierung den Vorzug, also einer einheitlichen Regelung durch Verordnungen oder was auf dasselbe hinausläuft durch Richtlinien, die ohne jeglichen Spielraum umgesetzt werden müssen. Neuere Richtlinien sind in der Tat oftmals so detailliert geregelt, dass der Gesetzgeber sie wörtlich übernimmt, was z.b. im BGB zu ebenso unhandlichen wie unschönen Paragrafenungetümen geführt hat. Schließlich sind die Empfehlungen zu nennen, die weder für den nationalen Gesetzgeber noch für die Unionsbürger verbindlich sind, sondern wie ihr Name sagt nur ein bestimmtes Verhalten als empfehlenswert nahe legen. Ihre Bedeutung im Bereich des Gesellschaftsrechts war bislang eher gering, doch wird ihr Einsatz zunehmend dort erwogen, wo sich ein europaweiter Konsens ansonsten nicht erzielen lässt (s.u., III.4.). 2. Der Vorrang des Europarechts Die Bedeutung des Europarechts für das deutsche (Gesellschafts-)Recht rührt daher, dass das Europarecht in der Normenhierarchie über dem nationalen Recht steht, sich also zu letzterem in etwa so verhält wie das Grundgesetz zum einfachen Recht. Die Begründung hierfür war lange umstritten. 9 Der EuGH hat den sog. Anwendungsvorrang (das kollidierende deutsche Recht tritt nur im Einzelfall zurück, es wird nicht nichtig) des europäischen Rechts im wesentlichen auf die selbst verantwortete Beschränkung der eigenen Souveränität der Nationalstaaten zugunsten der EG (vgl. Art. 23 I 2 GG) sowie den Grundsatz der Vertragstreue gestützt. 10 Zwar verfügt der EuGH im Unterschied zum BVerfG nicht über die Kompetenz, Vorschriften des nationalen Rechts für nichtig zu erklären, jedoch kann er auf Antrag feststellen, dass eine nationale Norm mit europäischem Recht unvereinbar ist. 8 Vgl. dazu (sehr positiv) Grundmann, Rn. 157 ff.; Habersack, Rn. 31 ff.; skeptischer Merkt, Das europäische Gesellschaftsrecht und die Idee des Wettbewerbs der Gesetzgeber, RabelsZ 59 (1995), 545 ff. 9 Näher Streinz, Europarecht, Rn. 193 ff. 10 EuGH (Costa/ENEL) Slg. 1964, 1251, 1269 ff.

7 Im Gegenzug hat sich das BVerfG die Beschränkung auferlegt, grds. nicht mehr EG-Akte am deutschen GG zu messen - sog. Kooperationsverhältnis mit dem EuGH Aus dem Vorrang des Europarechts folgt das wichtige Gebot der richtlinienkonformen Auslegung, das demjenigen der verfassungskonformen Auslegung entspricht. 12 Danach muss jede nationale Vorschrift, die in Umsetzung einer europäischen Richtlinie ergangen ist, so ausgelegt werden, dass sie den Vorgaben der Richtlinie nicht widerspricht, vielmehr das darin vorgegebene Ergebnis erreicht wird. Diese Pflicht betrifft in erster Linie jene Vorschriften, die der Gesetzgeber zur Umsetzung einer bestimmten Richtlinie erlassen hat, 13 sie betrifft aber darüber hinaus das gesamte nationale Recht, unabhängig davon, ob es vor oder nach der Richtlinie, um die es geht, erlassen wurde. 14 Man spricht insoweit auch von der Ausstrahlungswirkung einer Richtlinie. 15 Schon vor Ablauf der Umsetzungsfrist ist es Gerichten untersagt, bestehende Gesetze so auszulegen, dass die Erreichung des mit der Richtlinie bezweckten Ziels gefährdet werden könnte. 16 Wird eine Richtlinie von einem Staat nicht binnen der darin vorgegebenen Frist umgesetzt, stellt sich die Frage nach den Folgen: Eine unmittelbare Wirkung dergestalt, dass sich der Bürger nunmehr unmittelbar auf die (nicht umgesetzte) Richtlinie berufen könnte, kommt im Verhältnis der Bürger untereinander nicht in Betracht (keine horizontale Wirkung). 17 Möglich sind aber Sanktionen der EG gegen die Regierungen oder ein Schadensersatzanspruch des betroffenen Bürgers gegen seinen Staat. 18 Die Gerichte müssen im Wege der Auslegung alles tun, um das vorhandene nationale Recht so weit wie möglich dem Geist der Richtlinie anzupassen. 19 Oft geben die Richtlinien nur einen Mindeststandard vor, d.h. sie bezeichnen das, was die Mitgliedstaaten mindestens an Schutzvorkehrungen zugunsten von Verbrauchern, Anlegern etc. vorschreiben müssen, verbieten es aber nicht, darüber hinaus zu gehen, also strengere Anforderungen zu stellen. 20 Beispielsweise enthält die zweite gesellschaftsrecht- 11 BVerfGE 89, 155 (Maastricht) sowie schon vorher BVerfGE 73, 339,387 (Solange II). 12 Vgl. nur Grundmann, Rn. 153; zur neueren Rechtsprechung des EuGH von Danwitz, JZ 2007, Hilfreiche Auflistung bei Hueck/Windbichler, GesR, S. 547 ff. 14 EuGH v (Adeneler), Tz. 108, NJW 2006, 2465 = ZIP 2006, 2141; vgl. dazu Ch. Hofmann, Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung, ZIP 2006, Vgl. Grundmann, Rn EuGH ebd. Tz Vgl. EuGH ebd. Tz. 113; Habersack, 3 Rn. 10; Grundmann, Rn. 152 m.w.n. 18 Vgl. EuGH NJW 1994, 2473 (Faccini Dori); Grundmann, Rn EuGH NJW 2006, Grundmann, Rn. 149.

8 8 liche Richtlinie Vorgaben zum Schutz des Grundkapitals der AG. Die deutsche Rechtsprechung geht über diese Anforderungen mit der Lehre von der verdeckten Sacheinlage hinaus. Das ist z.t. als europarechtswidrig gebrandmarkt worden, doch der BGH hat diese Bedenken mit dem Hinweis zurückgewiesen, die Richtlinie enthalte nur Mindeststandards und hat die Sache daher nicht dem EuGH vorgelegt. 21 Fall 1: Verdeckte Sacheinlage - BGHZ 110, 47, 68 ff. (IBH); dazu auch EuGH ZIP 1992, 1076 m. krit. Anm. Ebenroth/Neiß BB 1992, 2085 (dazu näher unten, III.). Der Grundsatz des effet utile gebietet darüber hinaus, dass die nationale Umsetzung und Handhabung so vonstatten gehen muss, dass die europäischen Vorgaben nicht nur auf dem Papier umgesetzt werden, sondern auch praktische Wirksamkeit entfalten. Bedeutung hat das insbesondere bei Sanktionen. Oftmals schreiben Richtlinien keine bestimmte Sanktion bei Verstößen vor, sondern verlangen - in Anlehnung an die st. Rspr. des EuGH - von den Mitgliedstaaten nur, dass diese ihrerseits wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen festlegen. 22 Diesem Gebot wird nicht genügt, wenn ein Verstoß - z.b. die Nichteinreichung einer Bilanz - nur auf Antrag geahndet wird und das Antragsrecht ausschließlich solchen Personen zugestanden wird, die an einer Antragstellung i.d.r. kein Interesse haben. Fall 2: Offenlegung von Jahresabschlüssen - EuGH v Rs. C-97/96 Daihatsu = NJW 1998, 129 Sachverhalt: Der Verband deutscher Daihatsu-Händler e.v. beantragt beim Amtsgericht Kempen, der Daihatsu-Deutschland-GmbH unter Androhung von Zwangsgeld aufzugeben, ihre Jahresabschlüsse offen zu legen. Der Antrag wird zurückgewiesen, weil 335 S. 1 Nr. 6 HGB a.f. nur ein Antragsrecht von Gesellschaftern, Gläubigern oder des Betriebsrats vorsieht. Entscheidung: 335 HGB a.f. ist mit Art. 6 der Publizitätsrichtlinie nicht vereinbar. Art. 6 lautet: Die Mitgliedstaaten drohen geeignete Maßregeln zumindest für den Fall an, dass die [...] vorgeschriebene Offenlegung der Rechnungslegungsunterlagen unterbleibt [...]. Der deutsche Gesetzgeber hat darauf reagiert und im Jahr 2000 die Beschränkung des Antragsrechts auf die genannten Gruppen aufgehoben. 23 Später wurde das Antragserfordernis insgesamt gestrichen, so dass das Ordnungsgeld jetzt von Amts wegen zu verhängen 21 Eingehende Nachweise dazu bei Hüffer, AktG, 7. Aufl. 2006, 27 Rn Vgl. etwa Art. 25 der Prospektrichtlinie (Richtlinie 2003/71/EG). 23 Vgl. 335a Satz 3 HGB in der Fassung durch das KapCoRiLiG v Gleichzeitig wurde statt des Zwangsgelds von maximal DM ein Ordnungsgeld von bis zu vorgesehen.

9 ist (vgl. 335 Abs. 1 HGB). 24 Es kann sich sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen deren Organe richten. Der noch weiter reichende Vorschlag, das Ordnungsgeld zum Bußgeldtatbestand zu verschärfen, wurde nicht verwirklicht Die Rolle des EuGH Die EU verfügt über zwei Gerichte: das Europäische Gericht erster Instanz (EuG) und den Europäischen Gerichtshof (EuGH) mit Sitz in Luxemburg. Der EuGH hat die Aufgabe, die Wahrung des Rechts bei de Anwendung und Auslegung des EG-Vertrages zu sichern (Art. 220 EGV). Er besteht aus 15 Richtern und wird von acht Generalanwälten unterstützt. Zu seinen wichtigsten Kompetenzen gehört die Auslegung von EG-Recht im Wege der sog. Vorabentscheidung, Art. 234 EGV. Dieses Verfahren ähnelt demjenigen der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 GG). Der Gerichtshof kann nicht von den beteiligten Individuen selbst angerufen werden, vielmehr sind nur die nationalen Gerichte befugt, die Frage der Auslegung einer bestimmten europarechtlichen Norm dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Voraussetzung ist, dass die Entscheidung des EuGH erforderlich ist. Dies setzt wiederum voraus, dass die Frage entscheidungserheblich ist und dass die betreffende EG-Norm nicht so unmissverständlich gefasst ist, dass keinerlei Zweifel an ihrer Auslegung bestehen können (sog. acte-claire-doktrin). Die nationalen Gerichte sind dann zur Vorlage an den EuGH verpflichtet, doch kann der individuelle Kläger sie nicht dazu zwingen. Die Vorlage kann auch durch ein Instanzgericht (z.b. AG, LG) erfolgen, doch sind Vorlagen unterer Gerichte selten erfolgreich. Im Unterschied zum deutschen Normenkontrollverfahren kann der EuGH eine nationale Norm nicht wegen Verstoßes gegen EG-Recht für nichtig erklären, da er nur zur Auslegung von EG-Recht berufen ist. Die Entscheidung lautet daher regelmäßig nur, dass eine bestimmte Vorschrift des Europarechts dahin auszulegen sei, das sie bestimmten nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehe bzw. nicht entgegenstehe. Es obliegt dann dem vorlegenden nationalen Gericht bzw. dem nationalen Gesetzgeber, daraus die richtigen Schlüsse zu ziehen. Der Stil der EuGH-Entscheidungen weicht von demjenigen deutscher Urteile ab und ist für den deutschen Juristen gewöhnungsbedürftig. Er orientiert sich am französischen Vorbild und besteht aus einer Abfolge durchnummerierter Absätze, die in mehr oder weniger logischer Weise das Auslegungsergebnis aus dem Normtext deduzieren. Die eigentliche Be- 24 In der Fassung durch das Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) v

10 10 gründung fällt dabei oft recht mager aus, was die Lektüre mitunter unbefriedigend macht und bei vielen Entscheidungen zu einer Kaffeesatzleserei darüber führt, wie der EuGH seine Entscheidung wohl gemeint haben könnte und welche Tragweite er ihr beimisst. Für letztere ist wie bei Entscheidungen des BVerfG - von Belang, ob es sich bloß um eine Kammerentscheidung (gefällt von einigen Richtern) oder um eine von allen 15 Richtern getragene Plenarentscheidung handelt. Hilfreich ist ferner ein Studium des Schlussantrags des Generalanwalts, der den Fall juristisch meist eingehend aufbereitet und dabei i.d.r. tiefer geht als die Begründung des Gerichts. Die Entscheidungen des EuGH werden in der amtlichen Sammlung publiziert (EuGHE oder EuGH Slg.), sind meist aber auch in den einschlägigen deutschen Fachzeitschriften (NJW, EuZW, ZIP) veröffentlicht. Beim Zitat ist es üblich, den genauen Absatz mit der betreffenden, vom Gericht verwandten Textoder Randziffer (abgekürzt Tz. bzw. Rz.) zu benennen. Dies ermöglicht den Zugriff auf die betreffende Passage ungeachtet der Seitenzahlen der verwendeten Fundstelle.

11 11 II. Grundfreiheiten und Gesellschaftsrecht 1. Die Grundfreiheiten als Schranken nationaler Rechtsetzung Die bereits erwähnten Grundfreiheiten waren ursprünglich als bloße Diskriminierungsverbote konzipiert, d.h. der Vertrieb von Waren, die Erbringung von Dienstleistungen etc. aus dem europäischen Ausland sollten im Inland keinen schlechteren Bedingungen unterworfen werden als einheimische Produkte. Erfasst wurde nicht nur die unmittelbare, d.h. an die fremde Nationalität anknüpfende Diskriminierung, sondern auch die mittelbare oder faktische Diskriminierung. Darunter versteht man Auflagen, die sich formal an alle Waren, Dienstleistungen etc. richten, die aber tatsächlich nur solche ausländischer Herkunft treffen. Beispiel: Deutsches Verkaufsverbot von Bier, das nicht nach dem Reinheitsgebot gebraut ist (Verstoß gegen Art. 28 EGV, EuGH Slg. 1987, I-1227). Nach Auffassung des EuGH genügt in diesen Fällen ein Herkunftshinweis, der dem Verbraucher selbst die Entscheidung überlässt, ob er eine strenger regulierte inländische oder eine ausländische Ware erwerben möchte. 25 In der Literatur spricht man auch vom Informationsmodell. 26 Heute haben sich die Grundfreiheiten, wie sich bereits aus dem Wortlaut der einschlägigen Normen ergibt, zu allgemeinen Beschränkungs- oder Behinderungsverboten fortentwickelt. 27 Sie sind nach Art der Grundrechte zu prüfen. Jede nationale Rechtsvorschrift, die sich irgendwie negativ auf den grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr auswirken kann, gerät damit potentiell auf den Prüfstand der Grundfreiheiten. 28 Dabei ist zunächst zu prüfen, ob es sich um eine produktbezogene (z.b. Reinheitsgebot) oder lediglich um eine vertriebsbezogene Maßnahme handelt, da letztere nach der sog. Keck-Rechtsprechung keine unzulässige Beschränkung darstellen, weil sie generell nicht geeignet seien, den Marktzugang zu versperren (Bsp.: Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis; Ladenschlusszeiten; Werbeverbote für Arzneimittel Einzelheiten sehr str.). 29 Liegt dieser Fall nicht vor, hat 25 Vgl. schon EuGH v Slg. 1979, Cassis de Dijon: Eine angemessene Unterrichtung der Käufer lässt sich ohne Schwierigkeiten dadurch erreichen, dass man die Angabe von Herkunft und Alkoholgehalt auf der Verpackung des Erzeugnisses vorschreibt (Tz. 13). 26 Zum Informationsmodell insbes. Grundmann, ZIP 2004, 2401, 2406 ff. (und öfters); monografisch Grohmann, Das Informationsmodell im europäischen Gesellschaftsrecht, Grundlegend EuGH v , Slg. 1974, Dassonville: Jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, ist als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen (Tz. 5). 28 Näher dazu Grundmann/Möslein, ZGR 2003, 317, 350 ff. 29 Vgl. EuGH EuZW 1993, Keck: Entgegen der bisherigen Rechtsprechung [ist] die Anwendung nationaler Bestimmungen, die bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten... nicht geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten... zu behindern, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und sofern sie den Absatz der inländischen

12 12 die beschränkende Regel nur Bestand, wenn sie dem sog. Vier-Kriterien-Test (sog. Gebhardt-Formel) standhält. 30 Danach muss die beschränkende Maßnahme (1) in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, (2) zwingenden Gründen des Allgemeinwohls dienen, (3) zur Erreichung dieses Ziels geeignet sein, sowie (4) nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Ziels erforderlich ist. Dieses Prüfmuster, das ursprünglich für andere Grundfreiheiten entwickelt wurde, wendet der EuGH inzwischen auch auf die Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit an. 2. Die Niederlassungsfreiheit a) Die Regelung in Art. 43, 48 EGV Die Niederlassungsfreiheit ist in Art. 43 EGV gewährleistet, der Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates in einem anderen Mitgliedsstaat verbietet. Die Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat kann sowohl dadurch erfolgen, dass z.b. ein englischer Kaufmann seine Tätigkeit in England aufgibt und nunmehr ganz in Deutschland tätig wird (sog. primäre Niederlassungsfreiheit). Sie kann aber auch dadurch erfolgen, dass er weiter in England agiert, zusätzlich aber in Deutschland eine Agentur, eine Zweigniederlassung. oder eine deutsche Tochtergesellschaft gründet, vgl. Art. 43 Abs. 1 Satz 2 EGV (sog. sekundäre Niederlassungsfreiheit). Geschützt ist dabei sowohl die Aufnahme selbständiger (freiberuflicher) Erwerbstätigkeiten (z.b. Arzt oder Anwalt) als auch die Gründung und Leitung von Unternehmen (vgl. Art. 43 Abs. 2 EGV). Letzteres kann auch dadurch geschehen, dass der Niederlassungswillige eine Gesellschaft 31 nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen gründet. Dem britischen Kaufmann darf es also nicht versagt werden, in Deutschland dadurch tätig zu werden, dass er hier eine deutsche GmbH gründet. All das ist unproblematisch. Erweitert wird diese Gewährleistung durch Art. 48 Abs. 1 EGV, demzufolge die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich[stehen], die Angehörige der Mitgliedstaaten sind. Das klingt harmlos, verbürgt es doch lediglich, dass nicht nur der britische Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in der gleichen Weises berühren (Tz. 16); zuletzt EuGH NJW 2006, 2540: Verbot des Verkaufs von Silberschmuck an der Haustür. Zur Reichweite der Keck-Formel Habersack, 3 Rn. 5 ff. 30 Vgl. nur Habersack, 3 Rn. 4 (unter Hinweis auf EuGH v , Slg. 1995, I Gebhard). 31 Unter die Gesellschaften fallen die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts (einschließlich der Genossenschaften) und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen (Art. 48 Satz 2 EGV).

13 Einzelkaufmann, sondern auch eine britische Gesellschaft in Deutschland Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften gründen darf. Dennoch enthält die Gewährleistung, beim Wort genommen, beachtliche Sprengkraft, wie in der bahnbrechenden Centros-Entscheidung des EuGH deutlich wurde (dazu sogleich). b) Die Pflicht zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften (1) Hintergrund Dass eine in England wirksam gegründete und dort tätige Ltd. in Deutschland Verträge schließen, Eigentum erwerben, vor Gericht klagen etc. kann, ist seit jeher anerkannt und war auch schon vor Inkrafttreten des EG-Vertrages unstrittig. Problematisch war hingegen die Frage, ob gleiches auch für so genannte. Briefkastengesellschaften gilt, also für Gesellschaften, die am Ort ihrer Gründung nur eine formale Adresse ( Briefkasten ) haben, ihre gesamte Geschäftstätigkeit aber im Ausland entfalten. Dies ist eine Frage des Internationalen Gesellschaftsrechts als Teilgebiet des Internationalen Privatrechts. Exkurs: Als Internationales Privatrecht (IPR) oder Kollisionsrecht bezeichnet man die Vorschriften eines Landes, welche in Fällen mit Auslandsbezug die Frage des jeweils anwendbaren Rechts entscheiden. Beispiel: Kauft ein deutscher Urlauber in Frankreich einen mangelhaften DVD-Player, darf das angerufene Gericht nicht einfach 434 ff. BGB heranziehen, sondern muss seine Zuständigkeit vorausgesetzt 32 - zunächst prüfen, ob deutsches oder französisches Kaufrecht anwendbar ist. Dazu muss es die Regeln des internationalen Privatrechts befragen. 33 In Deutschland sind sie in Art EGBGB niedergelegt. 34 Im Kaufrechtsfall fände danach gem. Art. 28 EGBGB französisches Recht Anwendung. Zur Frage des anwendbaren Gesellschaftsrechts finden sich im EGBGB keine Regelungen. Da das Internationale Gesellschaftsrecht in Deutschland nicht ausdrücklich geregelt ist, wird insoweit auf Gewohnheitsrecht zurückgegriffen. 35 Traditionell gilt hier die sog. Sitztheorie, derzufolge auf ein Rechtsgebilde das Gesellschaftsrecht desjenigen Staates anzuwenden ist, in dem der tatsächliche Verwaltungssitz geführt wird. Danach unterliegt eine im Ausland gegründete Gesellschaft, die dort nur einen Briefkasten unterhält, deren Verwaltung aber allein in Deutschland geführt wird, dem deutschen Recht. Es handelt sich um eine sog. Scheinauslandsgesellschaft ( pseudo-foreign company ), also eine Gesellschaft, Vertiefung: Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten in Europa nicht nach 12 ff. ZPO, sondern nach den Vorschriften der EuGVO. 33 Vertiefung: Theoretisch stellt sich hier wiederum die Frage, ob deutsches oder französisches IPR anzuwenden ist, wofür man eine Kollisions-Kollisionsregel bräuchte, bei der sich wiederum die Frage des anwendbaren Rechts stellte usw. Um diesen unendlichen Regress abzuschneiden gilt, dass jedes Gericht sein eigenes IPR anwendet, ein deutsches Gericht also immer deutsches IPR. 34 Diese Regeln werden ab dem Jahr 2009 in wesentlichen Teilen durch europäische Verordnungen abgelöst (Rom I-Verordnung und Rom II-Verordnung). 35 Ein jetzt vorliegender Referentenentwurf sieht die Einführung einer gesetzlichen Regelung in Art. 10 ff. EGBGB vor, s. dazu Leuering, ZRP 2008, 73 ff.

14 14 die im ausländischen Kleid agiert, in Wahrheit aber eine deutsche Gesellschaft ist. Die Rechtsfolgen sind gravierend: Wenn etwa eine nach russischem Recht gegründete Gesellschaft tatsächlich in Deutschland geführt wird, behandeln wir sie als deutsche Gesellschaft, die mangels Eintragung im Handelsregister keine deutsche GmbH sein kann, sondern als OHG angesehen wird mit der Konsequenz der persönlichen Haftung der Gesellschafter. Die Sitztheorie dient vor allem dem Gläubigerschutz, dem das deutsche Recht herkömmlich besonders verpflichtet ist. Anders verfährt die sog. Gründungstheorie. Danach wird auf die Gesellschaft das Gesellschaftsrecht desjenigen Staates angewandt, in dem sie gegründet wurde und in dem sie ihren satzungsmäßigen Sitz hat, auch wenn sie dort tatsächlich keinerlei Aktivitäten entfaltet. Eine Briefkastengesellschaft wäre danach auch im Ausland anzuerkennen. Die Gründungstheorie ist insbesondere im angelsächsischen Rechtskreis verbreitet, was mit der liberalen britischen Rechtsphilosophie und der Historie Englands als Seehandels- und Kolonialmacht zu tun haben dürfte, die darauf bedacht ist, ihren Unternehmen die Mitnahme ihres Heimatstatuts in großzügiger Weise zu ermöglichen. Beheimatet ist sie aber z.b. auch in den Niederlanden, Japan oder der Schweiz. 36 (2) Die Entscheidungen des EuGH Die Anwendung der Sitztheorie kann sich als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellen, weil sie es ausländischen Gesellschaften erschwert, sich andernorts niederzulassen. Wiederholt hat sich der EuGH daher mit dieser Frage zu beschäftigen gehabt, was im Ergebnis zu einem weitgehenden Siegeszug der Gründungstheorie geführt hat. Die erste, noch zurückhaltende Entscheidung betraf einen steuerrechtlichen Sachverhalt: Fall 3: Wegzug aus England EuGH v , Slg. 1988, 5483 Daily Mail Sachverhalt: Die in London registrierte britische Daily Mail plc (entspricht unserer AG) wollte ihren Verwaltungssitz in die Niederlande verlegen, um so der Besteuerung ihres Wertzuwachses in England zu entgehen. Das britische Gesellschaftsrecht erlaubt zwar eine solche identitätswahrende Sitzverlegung, jedoch macht das englische Steuerrecht sie von einer Genehmigung des Finanzministeriums abhängig, um zu verhindern, dass sich die Gesellschaft durch die Sitzverlegung ihrer Steuerpflichten in Großbritannien entzieht. Verstoß gegen Art. 43 EGV (damals: Art. 52 EWG-Vertrag)? 36 Auch Deutschland plant den Übergang zur Gründungstheorie, s. Art. 10 I EGBGB-E (Fn. 34): Gesellschaften, Vereine und juristische Personen des Privatrechts unterliegen dem Recht des Staates, in dem sie in ein öffentliches Register eingetragen sind....

15 15 Entscheidung: Der EuGH verneint die Frage. Die Bestimmungen der Niederlassungsfreiheit sollen insbesondere die Inländerbehandlung im Aufnahmemitgliedstaat gleichstellen (Tz. 16). Holland dürfte die zugezogene plc also nicht schlechter behandeln als eine Gesellschaft niederländischen Rechts. Darum ging es hier jedoch nicht. Weitergehend verbiete die Niederlassungsfreiheit auch dem Herkunftsstaat [= England], die Niederlassung seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat zu behindern. Denn die in Art. 52 ff. [heute: Art. 43 ff.] gewährten Rechte wären sinnentleert, wenn der Herkunftsstaat Unternehmen verbieten könnte, auszuwandern, um sich in einem anderen Mitgliedsstaat niederzulassen (Tz. 16). Aber: Im Gegensatz zu natürlichen Personen werden Gesellschaften aufgrund einer Rechtsordnung... gegründet. Jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt, haben sie keine Realität (Tz.19 - Herv. hinzugefügt). Inwieweit es den Gesellschaften gestattet sei, die Verknüpfung mit einer nationalen Rechtsordnung nachträglich (etwa durch Sitzverlegung) zu verändern, werde in den jeweiligen Rechtsordnungen sehr unterschiedlich gehandhabt. Der EWG-Vertrag betrachte diese als Probleme, die durch die Niederlassungsfreiheit nicht gelöst seien, sondern einer Lösung im Wege der Rechtssetzung oder des Abschlusses eines Vertrages gem. Art. 293 EGV (damals: Art. 220 EWG-Vertrag) bedürften. Eine solche Lösung sei jedoch noch nicht gefunden worden. Der EuGH interpretiert die Niederlassungsfreiheit mit Blick auf juristische Personen also restriktiv und überlässt es den Mitgliedstaaten, inwieweit sie den identitätswahrenden Wegzug ihrer Gesellschaften gestatten. Radikaler gab sich elf Jahre später die heiß diskutierte Centros-Entscheidung, in der es nicht um Beschränkungen im Wegzugsstaat, sondern um die Anerkennung im Zuzugsstaat ging: Fall 4: Briefkastengesellschaft in Dänemark EuGV v Centros = NJW 1999, 2027 (m. Anm. Kindler S. 1993) = ZIP 1999, 438 Sachverhalt: Ein dänisches Ehepaar gründete die Centros Ltd. (entspricht unserer GmbH) nach englischem Recht und beantragte, eine Zweigniederlassung der Gesellschaft im dänischen Handelsregister einzutragen. Das Gesellschaftskapital der Centros betrug 100, die nicht eingezahlt waren. Die Gesellschaft übte in England keinerlei Geschäftstätigkeit aus. Die dänischen Behörden verweigerten die Eintragung mit der Begründung, in Wirklichkeit gehe es nicht um eine Zweigniederlassung, sondern darum, die Haupttätigkeit in Dänemark auszuüben. Es handele sich also um den Versuch einer Umgehung der Vorschriften des dänischen GmbH-Rechts, welches ähnlich dem deutschen die Aufbringung eines bestimmten Mindeststammkapitals vorschreibt. Entscheidung: Der EuGH sieht im Verhalten der dänischen Behörden einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit, Art. 43, 48 EGV (damals: Art. 52, 58 EGV). Zwar sei die missbräuchliche Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet (Tz. 24). Jedoch stelle es keinen solchen Missbrauch dar, wenn jemand, der eine Gesellschaft errichten möchte, diese in dem Mitgliedstaat gründet, dessen gesellschaftsrechtliche Vorschriften ihm die größte Freiheit lassen (Tz. 27). Der Vier-Kriterien Test sei nicht erfüllt, da das dänische Vorgehen

16 16 zum Gläubigerschutz weder geeignet noch erforderlich und auch nicht das mildeste Mittel sei (Tz ). Unbenommen bleibe allerdings das Recht des Niederlassungsstaats, Betrügereien zu verhindern, wenn die Gesellschaft sich ihren Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern zu entziehen trachte (Tz. 38). Der Centros-Fall hat eine beispiellose Literaturflut ausgelöst. Während einige den Durchbruch zur Gründungstheorie begrüßten, andere ihn bedauerten, versuchte manche, der Entscheidung durch restriktive Interpretation die Sprengkraft zu nehmen (vgl. insbs. Kindler, a.a.o.). Dass der EuGH es durchaus ernst meinte, zeigte die bald darauf ergangene Entscheidung Überseering, in der es um die Parteifähigkeit einer ausländischen Gesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland ging. Fall 5: - Überseering EuGH v = NJW 2002, 3614 (m. Anm. Kindler NJW 2003, 1073) = ZIP 2002, 2037 Sachverhalt: Eine niederländische B.V. (entspricht unserer GmbH) ist Eigentümerin eines Hauses in Düsseldorf. Sie beauftragt ein deutsches Unternehmen mit der entgeltlichen Sanierung des Gebäudes, welche mangelhaft ausgeführt wird. Die holländischen Gesellschafter veräußern ihre Anteile an zwei deutsche Staatsbürger, welche die Geschäfte der B.V. nunmehr von Deutschland aus führen. Als die B.V. wegen der Mängel Klage gegen das Bauunternehmen vor einem deutschen Gericht erhebt, wird diese mangels Parteifähigkeit zurückgewiesen, weil die Gesellschaft jetzt deutschem Recht unterliege, jedoch nicht als GmbH eingetragen und daher nicht rechtskräftig sei. Der BGH legt dem EuGH die Frage vor, ob dies mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar sei. Entscheidung: Der EuGH verneint die Frage. In der Versagung der Parteifähigkeit einer nach ausländischem Recht wirksam gegründeten Gesellschaft liege ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit. In den Entscheidungsgründen setzt er sich eingehend mit dem Einwand auseinander, die in Centros aufgestellte Regel sei mit der Daily-Mail- Entscheidung unvereinbar. In Daily Mail, so der EuGH, sei es allein um das Recht des Gründungsstaates gegangen, der nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft Beschränkungen hinsichtlich einer Verlegung des Verwaltungssitzes aufzuerlegen (Tz. 70). Nicht hingegen habe der EuGH ein Recht des Zuzugsstaates anerkannt, die Inanspruchnahme der Niederlassungsfreiheit von der Beachtung seines nationalen Gesellschaftsrechts abhängig zu machen (Tz. 70 f.). Art. 293 EGV, auf den in der Daily-Mail-Entscheidung Bezug genommen wurde, wolle auf eine Erleichterung der Ausübung der Niederlassungsfreiheit hinwirken, stelle aber keine Einschränkung der Niederlassungsfreiheit dar (Tz. 54 f.). Zwingende Gründe des Allgemeinwohls wie der Schutz von Gläubigern, Arbeitnehmern und Minderheitsgesellschaftern könnten zwar u.u. Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen (Tz. 92). Dies rechtfertige es jedoch nicht, einer im EU-Ausland wirksam gegründeten Gesellschaft die Rechts- und Parteifähigkeit abzusprechen (Tz. 93). Im Ergebnis ist die Entscheidung Überseering unspektakulär, weil es ohne weiteres einleuchtet, dass die Veräußerung von Geschäftsanteilen an Ausländer nicht dazu führen darf, dass sich die Gesellschaft nunmehr auflösen und am Wohnort der neuen Anteilsinhaber neu gründen muss, bevor sie ihre vertraglichen Recht gegen Dritte einklagen kann. Kurz

17 17 vor der EuGH-Entscheidung hatte der für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Senat des BGH daher schon entschieden, dass eine Ltd. mit Verwaltungssitz in Deutschland zumindest als GbR und damit als rechts- und damit parteifähig anzusehen sei (BGHZ 151, 204 = NJW 2002, 3539 = NZG 2002, 1009). Diese Auffassung muss nach Überseering noch als zu restriktiv angesehen werden. Wie der VII. Senat des BGH, der dem EuGH den Überseering-Fall vorgelegt hatte, anschließend befand, gebietet die Niederlassungsfreiheit in der Interpretation durch den EuGH, dass die betroffene ausländische Gesellschaft nicht nur als deutsche Personengesellschaft, sondern in ihrer Gründungsform, hier also als B.V., anerkannt werden muss. Andernfalls würden den Gesellschaftern besondere Haftungsrisiken aufgedrängt, was mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sei (BGHZ 154, 185 = NJW 2003, 1461 m. Anm. Martin Schulz S = NZG 2003, 431). Dem hat sich jetzt auch der II. Senat angeschlossen (vgl. BGH NJW 2005, 1648). Interessanter ist die restriktive Interpretation, die der EuGH nunmehr der Daily Mail Entscheidung gibt. Diese wird ausdrücklich nur auf die Wegzugs-, nicht aber auf die Zuzugsfreiheit bezogen. Offen bleibt hingegen, welche Beschränkungen im Interesse von Gläubigern u.a. der fremden Gesellschaft im Inland gezogen werden dürfen. Im Gegensatz zu Centros, wo nur die Unterbindung von Betrügereien zugelassen wurde, will Überseering gläubigerschützende Maßnahmen offenbar generell gestatten, immer vorausgesetzt, dass dadurch die Gesellschaft als solche nicht negiert werde und dass die jeweilige Beschränkung dem strengen Vier-Kriterien-Test standhält. Die Gelegenheit, diese Aussagen zu präzisieren, erhielt der Gerichtshof wenig später im Fall Inspire Art: Fall 6: EuGH v Inspire Art = NJW 2003, 3331 = ZIP 2003, 1885 Sachverhalt: Ein niederländischer Staatsangehöriger gründet die Inspire Art Ltd. mit Sitz in England. Ihre Tätigkeit entfaltet sie ausschließlich in den Niederlanden, wo die Eintragung einer Zweigniederlassung beantragt wird. Die holländischen Behörden wollen auf die Inspire Art. Ltd. das niederländische Gesetz über formal ausländische Gesellschaften anwenden. Dieses sieht u.a. vor, dass (1) die Geschäftsführer einer solchen Gesellschaft persönlich als Gesamtschuldner haften, solange die Gesellschaft nicht ihren Offenlegungspflichten nach der Publizitätsrichtlinie nachkommt, (2) die Gesellschaft auf allen Schriftstücken darauf hinzuweisen hat, dass sie eine formal ausländische Gesellschaft sei, (3) die Gesellschaft über ein Mindestkapital verfügen muss, widrigenfalls die Geschäftsführer persönlich haften. Verletzen diese Vorschriften die Niederlassungsfreiheit? Entscheidung: In der Pflicht zur Aufbringung eines Mindestkapitals sieht der EuGH einem Eingriff in die Niederlassungsfreiheit, der dem Vier-Kriterien-Test nicht standhält. Den Gläubigern sei ohne weiteres erkennbar, dass die Gesellschaft anderen Vorschriften unterliege als eine einheimische Gesellschaft (Tz. 135). Zwar verfolge die Wahl einer englischen Rechtsform ohne Zweifel den Zweck, den strengeren Vorschriften des niederländi-

18 18 schen Rechts zu entgehen, doch sei es gerade das Ziel der Niederlassungsfreiheit, dies zu erlauben (Tz. 137 f.). Die Pflicht, sich als formal ausländische Gesellschaft zu bezeichnen, verstoße gegen die 11. Richtlinie, welche die Publizitätspflichten von Zweigniederlassungen abschließend regele (Tz. 69 ff.). Die persönliche Haftung bei Verletzung von Offenlegungspflichten sei nur akzeptabel, wenn inländische Gesellschaften bei entsprechenden Verstößen der gleichen Sanktion unterworfen würden. Der Sachverhalt in Inspire Art entspricht dem in Centros, und der Gerichtshof nutzt die Gelegenheit, um die Centros-Regel zu bekräftigen, wonach die Wahl einer ausländischen Rechtsform auch dann legitim ist, wenn sie allein dazu dient, den strengeren Regeln des Heimatlandes zu entgehen. Gleichzeitig wird klargestellt, dass die Pflicht zur Aufbringung eines Mindestkapitals ebenso wenig eine zulässige Maßnahme zur Abwehr von Betrügereien oder zum Gläubigerschutz darstellt wie der Versuch, die Gesellschaft durch das Etikett formal ausländisch als (potentiell unseriöse) Briefkastengesellschaft zu brandmarken. Zu kritisieren an den vorgestellten EuGH-Entscheidungen ist, dass sie keine wirkliche Begründung dafür liefern, warum die Niederlassungsfreiheit auch den Fall einer sog. Briefkastengesellschaft erfassen soll. Letztlich stützt sich der EuGH nur auf den Wortlaut der Art. 43, 48 EGV, was insofern unbefriedigend ist, als der Wortlaut jedenfalls nach deutscher Methodenlehre immer nur den Anfang, nicht aber das Ende der Auslegung markiert. Die Aussage, dass es gerade das Ziel der Niederlassungsfreiheit sei, die Wahl eines liberaleren Regimes selbst dann zu gestatten, wenn die Tätigkeit ausschließlich im Ausland entfaltet wird, bleibt eine bloße Behauptung, die es zu begründen gälte. 37 Der Sache nach folgt der EuGH dem liberalen ökonomischen Leitbild vom Wettbewerb der Rechtsordnungen (s. dazu bereits oben, B.I.1.). Nicht der Staat, sondern die Bürger sollen entscheiden, welche Rechtsform sie bevorzugen. Dies gilt nicht nur für die Gründer der Gesellschaft, sondern auch für die Gläubiger, die durch die Firma der Gesellschaft über deren ausländische Herkunft informiert werden und dann ebenso frei darüber entscheiden können, ob sie sich auf das Wagnis des Kontraktes z.b. mit einer Ltd. einlassen, wie sie darüber befinden können, ob sie lieber irische oder deutsche Butter kaufen (sog. Informationsmodell ). 37 Vgl. Steindorff, JZ 1999, 1140, 1142: petitio principii ; MünchKommBGB/Kindler, IntGesR Rn. 344.

19 19 Theoretisch ist dieser Ansatz plausibel, doch weist er auch einige Schwächen auf. 38 Zum einen sind die Gefahren, die mit dem Gebrauch ausländischer Produkte einhergehen, sicher geringer als das Risiko, gegenüber einer illiquiden Scheinauslandsgesellschaft auf seinen Forderungen sitzen zu bleiben. Zum anderen sind gerade Kleingläubiger (z.b. Handwerker) darauf angewiesen, jeden Auftrag anzunehmen und können es sich nicht leisten, auf den Kontrakt mit einer Ltd. zu verzichten, zumal sie mangels juristischer Vorbildung mit deren Besonderheiten (und Risiken) kaum vertraut sein dürften. Schließlich passt das Modell auch nur auf vertragliche, nicht aber auf deliktische Gläubiger, denn das Unfallopfer kann es sich nicht aussuchen, ob es von einer Ltd. oder einer GmbH überfahren wird. 39 Diese Risiken bestehen natürlich auch dann, wenn es sich um eine echte Ltd. handelt, die in England eine vollen Geschäftsbetrieb unterhält und hier wirklich nur ein Zweigniederlassung unterhält. Dann ist aber die Wahrscheinlichkeit größer, dass diese Gesellschaft auch effektiv von den englischen Behörden und Gerichten kontrolliert wird. (3) Geklärte und offene Rechtsfragen Ungeachtet der Kritik muss die vom EuGH geschaffene Rechtslage als Datum hingenommen werden. Nachdem heute geklärt ist, dass man sich den strengen Kapitalaufbringungsvorschriften etwa des deutschen GmbH-Rechts durch Gründung einer Ltd. entziehen kann, hat dies zu einem regelrechten Ltd.-Boom geführt. 40 Frankreich reagierte darauf und stellt den Gesellschaftern der S.A.R.L. (entspricht unserer GmbH) die Festlegung der Höhe des Stammkapitals in der Satzung frei. 41 Auch Deutschland hat sein GmbH-Recht im Jahr 2008 grundlegend reformiert, um der Ltd. Paroli zu bieten. 42 Unter anderem ist jetzt eine erleichterte (und damit schnellere) Gründung der GmbH möglich, bei der auf ein Musterprotokoll zurückgegriffen werden kann. Ferner wurde die Möglichkeit geschaffen, die GmbH als sog. Unternehmergesellschaft (UG) zu gründen, die über ein beliebiges Stammkapital verfügen darf und daher auch eigenkapitalarmen Gründern offensteht (vgl. 5a GmbHG). Schließlich muss die GmbH ihren Verwaltungssitz nicht mehr in Deutschland 38 Vgl. zur Kritik etwa Roth/Altmeppen, GmbHG, 5. Aufl. 2005, 4a Rn. 29 ff.; MünchKommBGB/Kindler, IntGesR (Band 11), Rn Hier mag praktisch die Haftpflichtversicherung helfen, vorausgesetzt, eine solche wurde auch wirklich abgeschlossen. 40 Nach jüngsten Studien gibt es eine Trendwende, wonach der Anteil der Ltd-Gründungen stark zurückgeht und bestehende Ltd. zum Großteil wieder gelöscht wurden, s. Niemeier, ZIP 2007, Vgl. Art. L Code de Commerce: Le montant du capital de la societé est fixé par les statuts. 42 Durch das sog. Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v ; guter Überblick über die Neuregelungen bei Hirte, NZG 2008, 761.

20 20 haben, so dass sie ins Ausland exportiert werden kann (vgl. 4a GmbHG). Ergänzt werden soll dies durch ein generelles Bekenntnis zur Gründungstheorie. 43 Von diesen Vorteilen erhofft man sich, den Ltd.-Boom, der z.t. wieder abgeebbt ist, zu bremsen. In der Tat weist die Ltd.-Gründung verschiedene Nachteile auf. Diese bestehen darin, dass das englische Recht (zumindest auf dem Papier) eine strenge Haftung der Geschäftsführer vorsieht, falls diese die Gesellschaft trotz Insolvenzreife nicht aus dem Verkehr ziehen (sog. wrongful trading). 44 Auch wird die Gesellschaft aus dem Register wieder gelöscht, wenn den Pflichten zur Offenlegung etwa des Jahresabschlusses (in englischer Sprache) nicht rechtzeitig nachgekommen wird. Schließlich können die Gläubiger einer Ltd. leichter einen Insolvenzantrag stellen als die Gläubiger einer GmbH. Offen ist die Frage, welchen Regeln des deutschen Rechts eine ausschließlich in Deutschland tätige Ltd. ohne Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit unterworfen werden darf. In der Literatur ist hierzu eine Reihe spezieller Werke erschienen, auf die der Interessierte verwiesen sei. 45 Einigkeit besteht darüber, dass spezifisch gesellschaftsrechtliche Regeln, etwa über die Handelndenhaftung ( 11 GmbHG) 46 oder die Vertretung durch die Geschäftsführer ( 35 ff. GmbHG) 47 keine Anwendung finden, sich diese Fragen vielmehr nach den britischen Regeln im Company Act richten. Hierzu rechnet grundsätzlich auch die Frage der zulässigen Firmierung. 48 Ebenso einig ist man sich, dass die für alle in Deutschland tätigen Unternehmen geltenden Regeln des allgemeinen Verkehrsrechts, wie etwa die Vorschriften des Deliktsrechts ( 823 ff. BGB) oder des Registerrechts (z.b. 13d ff. HGB) S.o., Fußn Eingehend dazu Habersack/Verse, Wrongful Trading, ZHR 168 (2004), S. 174 ff. Allgemein zu Vor- und Nachteilen einer Ltd.-Gründung etwa Römermann, NJW 2006, 2065 m.w.n. 45 Vgl. insbes. Eidenmüller (Hrsg), Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004; Hirte/Bücker (Hrsg.), Grenzüberschreitende Gesellschaften, 2005; Lutter (Hrsg.), Europäische Auslandsgesellschaften in Deutschland, Vgl. BGH NJW 2005, 1648 = ZIP 2005, 805 (keine Handelndenhaftung); dazu Eidenmüller, NJW 2005, Vgl. OLG Frankfurt DB 2006, Vgl. - differenzierend - OLG München NZG 2007, 824 (betr. 18 HGB). 49 Vgl. EuGH NJW 2006, innoventif (betr. Kostenvorschuss); BGH NZG 2007, 592 Rn. 12 (betr. Eintragung eines von deutschem Tätigkeitsverbot betroffenen directors); OLG Hamm ZIP 2006, 1947 (betr. Eintragungsunterlagen). Vgl. auch KG ZIP 2005, 989 (Nachweis der Existenz der Gesellschaft durch beglaubigte Unterlagen).