FIALA FREIESLEBEN & WEBER

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1 FIALA FREIESLEBEN & WEBER Rechtsanwalt Patentanwalt Wirtschaftsprüfer Steuerberater FIALA FREIESLEBEN & WEBER De-la-Paz-Straße 37 D München Experten.de Herrn Herbert Winterling Rechtsanwalt Johannes Fiala M.B.A. (University of Wales, Cardiff) Bank-Kfm. (IHK), Mediator (Univ.) Patentanwältin Dr. Doris Freiesleben European Trademark Attorney Dr. rer. nat. Diplom-Chemikerin (Univ.) De-la-Paz-Straße 37 D München Telefon 0 89 / Telefax 0 89 / info@fiala.de Internet: Wirtschaftsprüfer Karl-Heinz Weber Steuerberater Diplom-Kaufmann (Univ.) Würmstraße 13 a D Gräfelfing Telefon 0 89 / Telefax 0 89 / info@wiba-wp.de Internet: Ihr Zeichen / Nachricht vom Your Reference / Letter of Unser Zeichen / Bearbeiter Our Reference / Contact München, Von der Prospekthaftung zur Vertiebshaftung Aspekte wirtschaftlicher Risiken beim Vertrieb, insbesondere bei Geschlossenen Beteiligungen, fremdfinazierten Renten, Lebensversicherungen i.v.m. Darlehen, ausser- und vorbörsliche Aktien, pp. A. Vermittlerhaftung geht weiter als Prospekthaftung: Unabdingbar für einen Finanzberater ist die Gewissheit, dass - eine vollständige Initiatoren-Leistungsbilanz vorliegt, und - ein vollständiger, beantstandungsfrei geprüfter Prospekt. Fremdgeldzahlung schuldbefreiend ausschließlich auf: RA-Anderkonto-Nr , BLZ , BB-Bank eg Karlsruhe Honorar-/Vergütungszahlung hiermit erbeten ausschließlich auf: Konto-Nr , BLZ , BB-Bank eg Karlsruhe Nicht schriftlich erteilte Auskunft ist stets unverbindlich erteilt.

2 Seite 2 von 6 des Schreibens / Schriftsatzes vom 13. Dezember 2004 Bereits hier ist der Finanzberater oft auf Fachleute angewiesen, denn zahlreiche Wirtschaftsprüfer-Prospekt-Prüfungsberichte sind ihrerseits lücken- oder fehlerhaft. Auch der Finanzberater selbst steht persönlich (weitergehend) in der Pflicht, denn er muss kritische Fachpresse prüfen (statt vieler: Urteil des OLG Celle vom AWD ) und dem Kunden offenbaren. Bereits ein Plausibilitäts-Check, wie ihn nunmehr Experten.de anbietet, beinhaltet in der Konsequenz den Hinweis an den Finanzdienstleister, manches Produkt nur mit spitzen Fingern anzufassen. Die Pflichten den Anlageberaters bzw. vermittlers gehen nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom noch weiter, denn - Der Vermittler bzw. Berater hat die Kapitalanlage auf Plausibilität (dabei sind unter anderem auch Schlungs-(!)-, Prospekt- und Werbematerialien gemeint) und auf wirtschaftliche Tragfähigkeit hin (des erfordert Fachwissen über Branchen und Wirtschaft, oft auch über Steuern und Finanzen) zu untersuchen. - Der BGH gestattet es, dem Kunden zu sagen, dass diese Prüfung nicht erfolgt sei aber welcher Kunden zeichnet dann noch eine Kapitalanlage. Im Haftungsfall wird regelmäßig geäußert, der Vertrieb habe das doch geprüft, der Maklerpool habe sich positiv geäußert, der Kopf einer Vertriebsstruktur habe das Produkt geprüft und geschult. All dies entlastet den Anlageberater bzw. Vermittler regelmäßig so gut wie gar nicht! B. Beispiele für Intransparenz und Haftungsfallen: Die Anlagebeschreibung von Experten.de bietet aussagekräftige erste Anhaltspunkte für die Pflicht des Vermittlers, sich näher zu informieren: Das BGB fordert in seinem neuen 307 BGB eine Transparenz, auch auf der Seite des Initiators bzw. Produktgebers. Liegt keine Transparenz vor, hat dies negative Indizwirkung und führt mangels eigener Nachforschung und Dokumentation mutmaßlich zur Haftung. Fall-ROSCHE Was nutzt es dem Vermittler bzw. Berater, sich später darauf zu berufen, dass auch das Management des Initiators haftet, weil es persönliche Interessen von denen des Unternehmensinteresses nicht strikt getrennt zu habe. Der Vorwurf einer Untreue nach 266

3 Seite 3 von 6 des Schreibens / Schriftsatzes vom 13. Dezember 2004 StGB 1 muss nicht immer vorliegen es genügt ein Verstoß gegen die gesellschaftsrechtliche Verantwortung 2, wenn beispielsweise - Leistung und Gegenleistung wirtschaftlich nicht mehr (in etwa) gleichwertig sind, - die Gegenleistung nicht durch ausreichende Bonität gesichert ist (vgl. u.a. 18 KWG), - die Erbringung der Gegenleistung verzögerlich durchgesetzt wird, - sinnvolle Investitionen unterlassen werden und ein Mehrgewinn ausbleibt. Wenn der Initiator in der Insolvenz ist, das Management flüchtig, das Geld verschwunden, dann braucht sich der Vermittler bzw. Berater nicht zu wundern, wenn es gegen ihn geht. Wie gesagt, oft aber nicht immer liegen Prospektfehler 3 vor, welche den Vorwurf mangelhafter Transparenz einschließen. Dem Vermittler bzw. Berater hilft es wenig, im Haftungsfall auf andere zu verweisen, wenn er selbst sorglos geprüft hat. Üblicherweise führt ein Verstoß gegen die Prospektpflicht 4 zu einer Haftung, insbesondere auf Schadensersatz. Fall-Banghard Das Banghard-Urteil (OLG Stuttgart vom ) und andere zeigen, dass auch der Vertrieb in der Praxis gegenüber dem Kapitalanleger verpflichtet, über die Gefährdung eines geplanten Investments aufzuklären 5, insbesondere wenn - Prospektfehler durch eine WP-Prospektprüfung bekannt wurden, - eine Prospektprüfung nicht erfolgt ist, - eine ordnungsgemäße Leistungsbilanz des Initiators fehlt, - sich kritische negative Presseberichterstattung ergeben hat. Fall-Rendite-Werbung Im Bereich Geschlossener Beteiligungen ist es wiederholt (u.a. bei Schiffs- und Immobilienbeteiligungen) vorgekommen, dass beim Kapitalanleger der Eindruck entstand, es 1 Grundlegend: Behrendsen/Fiala (1997) Gefahren bei Anlage und Verwaltung von Fremdgeldern, in: Der Deutsche Rechtspfleger, 1997, S. 271 ff. 2 Lange (2002), Urteilsanmerkung, in: NJW 2002, S f. 3 IDW (2000), IDW Standard, Grundsätze ordnungsmäßiger Beurteilung von Prospekten über öffentlich angebotene Kapitalanlagen (IDW S 4), WPg, 53. Jg. (2000); S vgl. IDW, a.a.o., u.a. zur Hinweispflicht auf Besondere Umstände. 5 Grundlegend: BGH Urteil vom und OLG Stuttgart Urteil vom , beide in: Gerlach Direkter Anlegerschutz, DA Doku-Nr und , m.w.n.

4 Seite 4 von 6 des Schreibens / Schriftsatzes vom 13. Dezember 2004 würde sich bei den Ausschüttungen um eine reale Rendite (vergleichbar mit einer Sparbuchrendite) handeln. Als Irrtümer des Kapitalanlegers kamen insbesondere in Frage: - Dem Anleger wurde eine Rendite nach der Internen Zinsfußmethode präsentiert. - Dem Kapitalanleger wurde verschwiegen, dass die Ausschüttung wirtschaftlich (teilweise) aus der Substanz erfolgt (gleichgültig, ob über Eigen- oder Fremdkapital finanziert). - Der Anleger erkannte nicht, dass die Ausschüttungen (teilweise) vom Initiator rückforderbar sind. Für den Berater bzw. Vermittler gilt es, Prospekt- und Werbematerialien, sowie mit Softwareprogrammen erstellte Musterberechnungen kritisch zu prüfen. Entsprechende Haftungsfälle sind nicht auf den Bereich Geschlossener Beteiligungen beschränkt, und sie können sogar wegen Betrugsverdachts zu Ermittlungen der Staatsanwaltschaft führen 6. C. Regresse des Vermittlers/Beraters beim Vertrieb und Initiator: Prekär wird die Situation durch die Erfüllungsgehilfen-Haftung: Genauso wie Banken für Ihre Mitarbeiter haften 7, stehen auch Strukturvertriebe 8 aus den Gesichtspunkten - der Anleitungs- und Schulungsverantwortung, sowie - der Prospekthaftung als Hintermann 9 (ohne im Prospekt zu stehen!) in der Verantwortung, also im Zweifel in der Haftung. Doch der BGH geht inzwischen noch weiter 10 : Beim Vertrieb muss der Verkäufer damit rechnen, dass eine beauftragte Vermittlungsfirma ihrerseits Untervermittler einschaltet und für deren (unrichtige) Beispielrechnungen/Musterberechnungen (insbesondere hinsichtlich Kosten, Rentabilität etc.) auch auf der Ebene von Untervermittlern (!) hat der Verkäufer einzustehen. 6 Beispielhaft: Ermittlungen der StA Köln gegen den Initiator A.A. Jagdfeld (FundusFonds Pyramide ). 7 BGH, Urteil vom , Az. IV a ZR 122/85. 8 Teilweise an Stelle des Vertriebsmitarbeiters an der Front: vgl. LG Coburg, Urteil vom ; sowie BGH Urteil vom , Az. XI ZR 318/95. 9 BGH, Urteil vom , Az. VII ZR 26/ BGH, Urteil vom , Az. V ZR 308/02.

5 Seite 5 von 6 des Schreibens / Schriftsatzes vom 13. Dezember 2004 Der besondere Wert einer Anlagebeschreibung nach dem Muster von Experten.de liegt in der Sensibilisierung, denn vor Gericht werden selbstverständlich sämtliche Prospektfehler vorgebracht. Vermittler bzw. Berater schuden eine Aufklärung des Anlegers hinsichtlich sämtlicher Umstände, die für eine Anlageentscheidung bedeutsam sind: Die Auskunft bzw. Beratung hat richtig und vollständig zu sein 11. Fianzierungs-Falle : Nach der Rechtsprechung besteht eine Aufklärungspflicht bereits dann, wenn die im Prospekt angekündigten Ausschüttungen vom Umfang einer Fremdfinanzierung abhängig sind 12 ; und damit erst recht, wenn es sich um Ausschüttung (mangels Fremdfinanzierung) aus dem eingesetzten Kapital des Anlegers handelt. Beides (Ausschüttung aus Eigenkapital oder Fremdkapital) stellt minhin keine erwirtschaftete Rendite dar, und das damit meist verbundene Risiko von Nachschüssen 13 (insbesondere in der Form einer Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen) bzw. das Risiko einer Insolvenz der Beteiligungsgesellschaft aus zusammenhängenden Gründen ist prospektpflichtig. Doch wozu soll sich ein Berater oder Vermittler einer (vermeidbaren!) Haftung aussetzen? Wieso soll er sich vorhalten lassen, dass bei aufklärungsrichtigem Verhalten, der Anleger von einer Kapitalanlage im betreffenden Produkt abgesehen hätte 14?. Weshalb soll sich ein Vermittler die Arbeit und das Risiko ans Bein binden, eventuell seinerseits den Inititator, den Vertrieb, einen Prospektverantwortlichen zu verklagen? Eine immer wieder erfolglos 15 vorgebrachte Einlassung von Anlageberatern ist, dass dem Endkunden ja Prospektmaterial übergeben worden sei: Der Einwand, aus diesen Unterlagen habe der Kapitalanleger die erforderlichen Einzelheiten entnehmen können, führt Vermittler und ggf. auch Vertriebsgesellschaft nicht aus der Haftung heraus. 11 BGHZ 111, 314 und 123, 106 ff. 12 OLG Frankfurt/Main, Urteil vom , Az. 9 U 117/ OLG Frankfurt/Main, a.a.o. 14 Statt vieler: BGHZ 64, 51; BGHZ 124, 159; BGH NJW 1992, 3296 ff. 15 Vgl. u.a. AG Göttingen, Urteil vom , Az. 24 C 113/01.

6 Seite 6 von 6 des Schreibens / Schriftsatzes vom 13. Dezember 2004 Zusammenfassend: Während bei der Finanzierung einer Beteiligung der Kapitalanleger in der Regel keine Beratung von seinem Kreditinstitut erwarten kann, also eine Beratungspflicht 16 nur ausnahmsweise 17 bestehen wird; stehen Anlagevermittler und berater, Vertriebsgesellschaften und Initiatoren in besonderem Maße in der Pflicht gegenüber dem Kapitalanleger. Auch renommierte Inititatoren aus dem Immobilienbereich 18 glaubten einst, sie könnten in ähnlicher Situation bestehen ein Irrtum, wie sich längst durch die Beendigung von Vertreibsvereinbarungen grosser Absatzmittler erwiesen hat. Der Berater und Vermittler ist selbst gut beraten, wenn er möglichst frühzeitig den Transparenz-Check unternimmt, insbesondere in der Form des Experten.de-online-Check : Ein wichtiges Indiz für die Frage nach Transparenz und Vollständigkeit liefert der Blick in das Experten-Archiv. Denn dies liefert erste wichtige Anhaltspunkte und Indizien: Schließlich möchte kein Berater oder Vermittler bei den jährlich über Haftungsprozessen freiwillig dabei sein? *Autor: Johannes Fiala, Bankkaufmann Geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A) Master of Businessadministration (Univ. Wales) Mediator (Univ.), Rechtsanwalt und Sozius von FIALA FREIESLEBEN & WEBER Rechts- und Patentanwälte, Steuerberater & Wirtschaftsprüfer Kanzlei für Asset Management: (Kapitalanlagen, Stiftungen, Vermögensverwaltung) 16 Grundsätze: Fiala u.a. (1997), Haftung bei Steuerspar- und Erwerbermodellen, in: BuW, 1997, S. 538 ff. 17 Vgl. u.a. den Fall Badenia gemäß PwC-Gutachten, in: DFI-Report vom u.a. Dr.Hanne, HAT, Roland Ernst. 19 Pressemeldung, Hamburg (AP), in: experten.de, vom