135 a.f

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1 135 a.f Insolvenzordnung a.f. 135 Kapitalersetzende Darlehen Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist; Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. I. Allgemeines #1# Gesellschafterdarlehen als Finanzierungsmittel eines Unternehmen sind in bestimmten Fällen wirtschaftlich sinnvoll und geboten. Als Grund zu nennen ist zum einen das kostspielige und zeitraubende Verfahren einer Kapitalerhöhung, zum anderen die in den Grenzen der verdeckten Gewinnausschüttung zulässige Abzugsfähigkeit der von der Gesellschaft gezahlten Darlehenszinsen bei der (steuerlichen) Gewinnermittlung (dazu Goette ZHR 162 [1998], 223, 225 f.). Tritt jedoch ein Gesellschafter seiner Gesellschaft zugleich als Gläubiger gegenüber, führt dies zu einer Denaturierung des allgemeinen Gläubigerschutzes. Der Schutz deren Interessen aber geht, da es hier um den Schutz von Außenseitern des Unternehmens geht, dem Schutz der Gesellschafter vor (Wiedemann GesR S. 515). Denn die Gläubiger sind nicht am Gewinn des Unternehmens beteiligt. Gesellschafter, die im Hinblick auf die Gewinnchancen Kapital in ein Unternehmen investieren, müssen daher daran gehindert werden, etwaige Verluste dadurch zu sozialisieren, dass sie dem Unternehmen statt Eigenkapital Fremdkapital zuführen und sich in der späteren Insolvenz in die Reihe der Gläubiger einstellen. 1. Rechtsprechungs- und Novellenregeln #2# Die Rechtsprechung hat daher schon sehr früh die Möglichkeit einer Geltendmachung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz in mehreren grundlegenden Entscheidungen verneint, indem sie sie analog 30, 31 GmbHG als haftendes Eigenkapital

2 135 a.f qualifizierte (BGH Z 31, 258, 268 ff. [Luft-Taxi]; BGH Z 76, 326, 328 ff. = NJW 1980, 1524 = KTS 1980, 346; BGH Z 81, 311, 314 ff. = NJW 1982, 383 = ZIP 1981, 1200 = LM 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck]; BGH Z 81, 365 = NJW 1982, 386 = ZIP 1981, 1332 = LM 30 GmbHG Nr. 30 [Brandes]). Daraus wurden ein Rückzahlungsverbot und das Gebot abgeleitet, etwa verbotswidrig geleistete Zahlungen wieder in die Gesellschaftskasse zu erstatten (zur Nicht-Wirkung dieser Rückzahlungssperre zugunsten des Bürgen für ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen BGH XI ZR 331/07 ZIP 2008, 1376, 1378 f. = NZG 2008, 595). Aus Sicherheiten, die für die kapitalersetzende Leistung von der Gesellschaft gestellt worden sind, ist dem Gesellschafter die Befriedigung verwehrt (BGH Z 75, 334, 338 = NJW 1980, 592 = ZIP 1980, 115; BGH Z 81, 252, 262 = ZIP 1981, 974). Ausgeschlossen ist auch eine Aufrechnung mit der Forderung des Gesellschafters gegen eine zur Insolvenzmasse gehörende Forderung (BGH Z 81, 311, 314 = NJW 1982, 383 = ZIP 1981, 1200 = LM 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck]; BGH Z 90, 370, 374 = ZIP 1984, 698 = NJW 1984, 1891; BGH NJW 1983, 220 = ZIP 1982, 1320; OLG München ZIP 1989, 322). #3# Diese Rechtsprechung war so überzeugend, dass sie vom Gesetzgeber im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 in Form der 32a, 32b GmbHG ( 32a KO [heute 135 InsO], 3b AnfG [heute 6 AnfG], 172a HGB) - allerdings nur für die GmbH - rezipiert wurde (dazu Karsten Schmidt GesR 18 III 4, S. 529 ff.; ders. ZIP 1993, 161; Wiedemann GesR I, S. 568 f.; ders. GroßK, vor 182 AktG, Rdn. 11 ff.). Allerdings blieb die vom Gesetzgeber gewählte Lösung in mehreren zentralen Punkten - vor allem bei den Rechtsfolgen - hinter dem bis dahin praktizierten Ansatz der Rechtsprechung zurück (dazu sogleich Rdn. ##). Um den durch die Rechtsprechung bereits erreichten - und teilweise weitergehenden - Standard nicht aufzugeben, entschied der Bundesgerichtshof, dass die 32a, 32b GmbHG (die "Novellenregeln") neben den bereits analog 30, 31 GmbHG (die "Rechtsprechungsregeln") entwickelten Schutz treten sollten (BGH Z 90, 370, 380 = ZIP 1984, 698 = NJW 1984, 1891 [GmbH]; BGH Z 90, 381, 385 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572 [Beton- und Monierbau]; BGH Z 95, 188, 192 = NJW 1985, 2947 = ZIP 1985, 1198; BGH NJW 1985, 2719 = ZIP 1985, 1075, 1076; BGH NJW 2000, 3278 = ZIP 2000, 1489 f. = DStR 2000, 1524 [Goette] = ZInsO 2000, 498 = NZI 2000, 528 = NZG 2000, 1029 = EWiR 30 GmbHG 1/01, 19 [von Gerkan]; OLG München GmbHR 1991, 530). Im Ergebnis existieren daher zwei in den genannten Punkten unterschiedliche Systeme zur Erfassung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nebeneinander. Das ist heute nicht mehr streitig (für eine stärker insolvenzrechtliche Erfassung des gesamten Kapitalersatzrechts aber jetzt Haas NZI 2001, 1 ff.). Die "Rechtsprechungslösung" ist dabei mit Abstand und auch nach Inkrafttreten der InsO die wichtigere. #4# 135 ist wie sein Vorgänger 32a KO Teil der Novellenregeln. Damit steht er neben 6

3 135 a.f AnfG (dem früheren 3b AnfG). Er steht aber vor allem in engem Zusammenhang mit den gesellschaftsrechtlichen Normen der 32a, 32b GmbHG, 129a, 172a HGB, die gleichzeitig mit dem Inkrafttreten der InsO und zuvor bereits durch das KapAEG in mehreren Punkten verändert wurden. Nach der zentralen Norm des 32a GmbHG ist der Gläubiger einer kapitalersetzenden Leistung mit seinem Rückforderungsanspruch in der Insolvenz nur nachrangiger Insolvenzgläubiger ( 39 Abs. 1 Nr. 5). Das ist anders als nach altem Recht; denn nach 32a Abs. 1 GmbHG a.f. war er ganz von einer Teilnahme am Konkurs ausgeschlossen; daraus folgt unter anderem, dass er nunmehr als Gläubiger auch Insolvenzantrag stellen kann ( 13 Abs. 1). Wurde ein kapitalersetzendes Darlehen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ( 129 Abs. 1) zurückgezahlt oder dafür eine Sicherung gewährt, wird 32a GmbHG durch 135 ergänzt; denn dies kann nach Maßgabe des 135 angefochten werden. Die Anfechtung einer solchen Leistung nach den anderen Anfechtungstatbeständen ist ebenfalls möglich, aber ohne praktische Bedeutung (Karsten Schmidt ZIP 1981, 689, 697). Insbesondere kommt nach neuem Recht auch eine Anfechtung nach 130 in Betracht, da die Gläubiger kapitalersetzender Darlehen nach neuem Recht ( 39 Abs. 1 Nr. 5) auch wenngleich nachrangige Insolvenzgläubiger sind. #5# Von den - wie gesagt - weiter anwendbaren Rechtsprechungsregeln unterscheidet sich die Behandlung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen nach den Novellenregeln in fünf Punkten (Einzelheiten bei Hirte ZInsO 1998, 147 f.): Zum einen schließt 32a Abs. 1 GmbHG den Rückzahlungsanspruch nur in der Insolvenz aus bzw. erlaubt seine Geltendmachung durch Gläubigeranfechtung; die analoge Anwendung der 30, 31 GmbHG erlaubt aber auch die Rückforderung von im Vorfeld oder außerhalb der Insolvenz gezahlten Leistungen. Das hat zum zweiten die Anwendbarkeit unterschiedlicher Fristen zur Folge: denn 32a, 32b GmbHG wirken nur in den kürzeren Anfechtungsfristen (bei Befriedigungen nur ein Jahr vor Insolvenzantrag), während für entgegen 30, 31 GmbHG erbrachte Leistungen die fünfjährige Verjährungsfrist des 31 Abs. 5 GmbHG, 62 Abs. 3 AktG gilt. Dann erlauben 32a, 32b GmbHG aber andererseits eine Rückforderung der gesamten in der Krise gewährten Darlehen; analog 30, 31 GmbHG kann demgegenüber nur der Betrag zurückgefordert bzw. insoweit eine Auszahlung verweigert werden, als dadurch das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen i.s.v. 30 Abs. 1 GmbHG zurückgewährt würde (BGH Z 76, 326, 332 ff. = NJW 1980, 1524 = KTS 1980, 346; dazu Baumbach/Hueck/Fastrich 32a GmbHG Rdn. 77). Schließlich steht der Gesellschafter nach den Rechtsprechungsregeln insoweit besser, als er die Möglichkeit hat darzulegen und zu beweisen, dass eine einmal eingetretene eigenkapitalersetzende Wirkung seiner Leistung nicht mehr ununterbrochen fortbestanden hat (BGH NJW 1988, 139 = ZIP 1987, 1113 [H.P. Westermann] = EWiR 31 GmbHG 2/87, 1099 [K. Müller]; Goette DStR 1997, 2027, 2028), während nach den 32a, 32b GmbHG und den früheren 32a Satz 2 KO, 3b Satz 2 AnfG a.f. (entsprechend dem jetzigen 135 InsO, 6 AnfG n.f.) insoweit eine unwiderlegliche Ver-

4 135 a.f mutung eingreifen soll (BGH Z 90, 370, 381 = ZIP 1984, 698, 701 = NJW 1984, 1891, 1893; BGH II ZR 357/03 ZIP 2006, 466 f. = NZG 2006, 263 = EWiR 135 InsO 1/2006, 247 [Noack]; kritisch Kilger/Karsten Schmidt 32a KO Anm. 3 c a.e.; Schoß/Hoffstadt ZInsO 2005, 571 ff.; zweifelnd auch von Gerkan ZGR 1997, 173, 200; abw. für das neue Recht wegen der auf zehn Jahre verlängerten Frist der Nr. 1 Wilken ZIP 1996, 61, 63). Die erneute Umqualifikation eines nach den Rechtsprechungsregeln wieder frei gewordenen Darlehens in einer erneuten Krise bleibt aber möglich. Ein weiterer fünfter Unterschied kann sich ergeben, wenn man die Zurechnungsvorschrift des 138 nicht - wie hier vorgeschlagen (dazu unten 138 Rdn. ##) - in Anlehnung an das heutige gesellschaftsrechtliche Verständnis interpretiert (dazu unten Rdn. ##). 2. Anwendungsbereich #6# 135 ist nicht nur auf kapitalersetzende Darlehen im unmittelbaren Anwendungsbereich des 32a GmbHG anwendbar. Vielmehr sind auch Leistungen im Rahmen von 129a, 172a HGB und kapitalersetzende Leistungen im Aktienrecht erfasst. Das war schon nach altem Recht einhellige Meinung (Kuhn/Uhlenbruck 32a KO Rdn. 8, 14 m.w.n.). Der Gesetzgeber hat diese Auffassung bestätigt, indem er im neuen 135 bewusst auf einen - wie im alten 32a KO - einschränkenden Verweis auf 32a GmbHG verzichtet hat (Begr RegE zu 135). Soweit man, wie kürzlich vorgeschlagen (Habersack ZHR 162 [1998], 201, 212; Karsten Schmidt ZIP 1991, 1, 7), die Regeln des Kapitalersatzrechts auch auf Personengesellschaften anwendet, würde dies auch 135 umfassen. #7# Nur eingeschränkt anwendbar sind die Regeln über kapitalersetzende Gesellschafterleistungen auf Unternehmensbeteiligungsgesellschaften (dazu Hirte ZInsO 1998, 147, 149). 25 UBGG a.f. verbot hier früher schon - allerdings befristet - eine Zurechnung des Anteilsbesitzes von Kreditinstituten und Versicherungen verbundenen Unternehmensbeteiligunggesellschaften für den Fall, dass die Kreditinstitute/Versicherungen Darlehen gewähren und diese umqualifiziert werden (dazu auch Claussen GmbHR 1996, 316, 320 f.; Obermüller ZInsO 1998, 51, 54). Durch den durch das Dritte Finanzmarktförderungsgesetz vom 24. März 1998 (BGBl. I 529) vollständig neu formulierten 24 UBGG n.f. wurde diese Freistellung inzwischen zum einen auf sämtliche Gesellschafter erweitert und zum anderen festgelegt, dass die Privilegierung auch "andere der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung[en]" erfasst. #7A# Ein ganz zentrales neues Problem bildet das Verhältnis des Kapitalersatzrechts zum (europäischen) Beihilferecht. Denn nach Auffassung der EU-Kommission können (auch indirekt) von staatlicher Seite gegebene Darlehen (ggfls. verbotene) Beihilfen nach Art. 87 f.

5 135 a.f EG darstellen (vgl. Entscheidung der Kommission vom CDA [Thüringen], ABl. EG Nr. L 318 v , S. 62; dazu Guski KTS 2008, 403 ff.; Meessen DB 2001, 1294). In diesem Zusammenhang entschied der BGH, dass ein Anspruch auf Rückforderung eine einfache Insolvenzforderung i.s.v. 38 bilde; auf den eventuell kapitalersetzenden Charakter der Leistung kommt es nicht an, da sonst die in der verbotenen Beihilfe liegende Leistung nicht in ausreichendem Umfang rückgängig gemacht würde (BGH IX ZR 221/05 Z 173, 103 = ZIP 2007, 1760 = NZG 2007, 791 = NZI 2007, 647 = EWiR 39 InsO 1/08, 23 [Henkel/Mock]; ebenso zuvor LG Erfurt HK O 400/00) ZIP 2001, 1673, 1676 ff. = EWiR 32a GmbHG 3/02, 577 [Blöse] [Weida Leder GmbH]; teilweise abw. Geuting/Michels ZIP 2004, 12). Ist eine Beihilfe allerdings vor Verfahrenseröffnung bereits zurückgezahlt worden, steht die Europarechtswidrigkeit der Beihilfe nicht einer Insolvenzanfechtung der Rückzahlung entgegen; eine Rückforderung nach 30 ff. GmbHG oder nach den Rechtsprechungsregeln des Kapitalersatzrechts ist allerdings ausgeschlossen (BGH IX ZR 256/06 Z 173, 129 = ZIP 2007, 1816 = NZG 2007, 650 = NZI 2007, 650). #8# Besonderheiten gelten auch für von der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (früher: Treuhandanstalt) ausgereichte Darlehen und sonst für Unternehmen in den neuen Bundesländern. Nach Anlage II Nr. III 4 des Staatsvertrages (ZIP 1990, 752) und 18 des Gesetzes über die Inkraftsetzung von Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland in der DDR vom (GBl. DDR I, 357) galten die 32a, 32 b GmbHG bis zum nicht. Umstritten ist, ob 32a GmbHG auf kapitalersetzende Altkredite an Gesellschaften mbh, an Kombinate oder volkseigene Betriebe anzuwenden ist (Hommelhoff/Habighorst ZIP 1992, 979, 981; Claussen ZIP 1990, 1173 ff.). Mit Wirkung ab enthält 56e DMBilG eine weitere Sonderregelung, nach der 32a, 32b GmbHG nicht anwendbar sind auf Kredite nach Art. 25 Abs. 7 des Einigungsvertrages und auf Kredite, die die Treuhandanstalt der Gesellschaft gewährt oder für die sie eine Sicherung bestellt oder sich verbürgt hat. Das ist mit dem Grundgesetz vereinbar (BGH Z 140, 156 = NJW 1999, 579 = ZIP 1999, 139 = DStR 1999, 247 [Goette] = EWiR 32a GmbHG 3/99, 173 [W. Müller]). Zu den damit privilegierten Gesellschafterhilfen gehören dabei auch Forderungen der Treuhandanstalt aus sogenannten Ausgleichsverbindlichkeiten des Treuhandunternehmens nach 25 Abs. 1 DMBilG und Rückgriffsansprüche wegen verauslagter Zinsen für Altkredite nach Art. 25 Abs. 7 Einigungsvertrag, wenn sie über den Zeitpunkt der Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse hinaus stehengelassen wurden (BGH VIZ 1999, 296 = ZIP 1999, 408 = DStR 1999, 465 [Goette] = EWiR 56e DMBilG 1/99, 317 [Bork]; BGH Z 140, 270 = NJW 1999, 1182 = ZIP 1999, 289 = DStR 1999, 467 = EWiR 775 BGB 1/99, 1005 [H. Mohrbutter]). Die genannte Regelung gilt aber nicht für Kredite, die die Treuhandanstalt der Gesellschaft nach einer Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse gewährt oder für die sie nach diesem Zeitpunkt eine Sicherung bestellt oder sich verbürgt hat (zum Ganzen Hommelhoff/Habighorst ZIP 1992, 665 ff.; Scholz BB 1993, 1953 ff.; Uhlenbruck BB 1992,

6 135 a.f ff.; Weimar BB 1993, 1399 ff.). 3. Gesellschaftsrechtliche Texte #9# Da sich die Anfechtungsvorschrift des 135 ohne die genannten gesellschaftsrechtlichen Normen nicht verstehen lässt, wird ihr Text im Folgenden wiedergegeben. Zugleich wird auch ein Überblick über den Regelungsgehalt der gesellschaftsrechtlichen Normen gegeben; wegen der Einzelheiten sei insoweit allerdings auf die gesellschaftsrechtlichen Kommentare verwiesen. #10# 32a [Rückgewähr von Darlehen] (1) Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), statt dessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen. (2) Hat ein Dritter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, statt dessen ein Darlehen gewährt und hat ihm ein Gesellschafter für die Rückgewähr des Darlehens eine Sicherung bestellt oder hat er sich dafür verbürgt, so kann der Dritte im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme der Sicherung oder des Bürgen ausgefallen ist. (3) 1 Diese Vorschriften gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung nach Absatz 1 oder 2 wirtschaftlich entsprechen. 2 Die Regeln über den Eigenkapitalersatz gelten nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der mit zehn vom Hundert oder weniger am Stammkapital beteiligt ist. 3 Erwirbt ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zweck der Überwindung der Krise, führt dies für seine bestehenden oder neugewährten Kredite nicht zur Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz. 32b [Haftung für zurückgezahlte Darlehen] 1 Hat die Gesellschaft im Fall des 32a Abs. 2, 3 das Darlehen im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag zurückgezahlt, so hat der Gesellschafter, der die Sicherung bestellt hatte oder als Bürge haftete, der Gesellschaft den zurückgezahlten Betrag zu erstatten; 146 der Insolvenzordnung gilt entsprechend. 2 Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherung im Zeitpunkt der Rückzahlung des Darlehens entspricht. 3 Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherung gedient hatten, der Gesellschaft zu ihrer Befriedigung zur Verfügung stellt. 4 Diese Vorschriften gelten sinngemäß für andere Rechtshandlungen, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen. 129a [Rückgewähr von Darlehen] 1 Bei einer offenen Handelsgesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, gelten die 32a und 32b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß mit der Maßgabe, daß

7 135 a.f an die Stelle der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesellschafter oder Mitglieder der Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft treten. 2 Dies gilt nicht, wenn zu den Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. 172a [Rückgewähr von Darlehen] 1 Bei einer Kommanditgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gelten die 32a, 32b des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesellschafter oder Mitglieder der persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft sowie die Kommanditisten treten. 2 Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. II. Kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 1. Grundsatz #11# Ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen i.s.v. 32a GmbHG liegt zunächst dann vor, wenn ein Gesellschafter ein Darlehen gewährt hat, das im Zeitpunkt seiner Gewährung Eigenkapitalersatzfunktion hatte. Das ist der Fall, wennn das Darlehen in der "Krise der Gesellschaft" gewährt wurde. Unter der "Krise" versteht der Gesetzgeber im Anschluss an die auch schon frühere h.m. nach der durch Art. 10 Nr. 1 des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl. I, 786) eingeführten Legaldefinition den "Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter [statt einer Darlehensgewährung] als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten". Das ist anzunehmen, wenn die Gesellschaft ihren zur Geschäftsfortführung notwendigen Kapitalbedarf im gleichen Zeitpunkt nicht durch entsprechenden Kredit von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen hätte decken können (BGH Z 76, 326, 330 = NJW 1980, 1524 = KTS 1980, 346; BGH Z 90, 381, 390 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572 (Beton- und Monierbau); BGH Z 105, 168, 184 f. = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988, 1248 = KTS 1989, 114; zur Notwendigkeit der Differerenzierung zwischen Insolvenzreife [= Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung] und Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit BGH NZG 2006, 1144 = ZIP 2006, 996, 997). Im Anschluss an eine Entscheidung des österreichischen Obersten Gerichtshofs wird jetzt sogar mit beachtlichen Argumenten erwogen, nicht nur Darlehen von Gesellschaftern, sondern auch von diesen erbrachte Dienstleistungen als kapitalersetzend zu behandeln, also nicht nur einen etwaigen Vergütungsanspruch, der in jedem Fall kapitalersetzenden Charakter haben kann (dafür Haas/Dittrich, DStR 2001, 623, zu öogh [Urt. v Ob 136/99 d]).

8 135 a.f #12# Unabhängig von diesen aufgrund eines "Drittvergleichs" umzuqualifizierenden Darlehen sind alle die Darlehen als kapitalersetzend anzusehen, die nach Eintritt der Überschuldung gewährt wurden. Denn mit der Umqualifikation kapitalersetzender Darlehen soll ein zusätzlicher Gläubigerschutz im Vergleich zum Insolvenzverfahren geschaffen werden, der Gläubigerschutz also ganz bewusst in die Phase vorverlegt werden, in der die Gesellschaft noch nicht insolvent ist (BGH Z 109, 55, 59 f. = NJW 1990, 516 = ZIP 1989, 1542 = EWiR 32a GmbHG 1/90, 371 [Fabritius]; BGH Z 127, 1, 5 f. = NJW 1994, 2349 = ZIP 1994, 1261 = EWiR 32a GmbHG 3/94, 1201 [Timm] = LM H. 11/ a HGB Nr. 2 [Heidenhain] [Lagergrundstück III]; BGH Z 127, 17, 32 = NJW 1994, 2760 = ZIP 1994, 1441 = EWiR 32a GmbHG 2/94, 1107 [Fleck] = LM H. 1/ a HGB [Heidenhain] = WuB II C. 32a GmbHG 1.95 [Hirte] [Lagergrundstück IV]; Goette, DStR 1997, 2027, 2030; Hirte KapGesR, 5. Aufl., Rdn ). #13# Auch bei kurzfristigen bloßen Überbrückungskrediten kann der kapitalersetzende Charakter zu bejahen sein, wenn ihre Laufzeit die in 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegte Dreiwochenfrist überschreitet (BGH ZIP 2006, 2130 = DStR 2006, 2140; OLG Celle ZIP 1996, 1994 = EWiR 32a KO 1/97, 225 [Wissmann]; OLG Düsseldorf ZIP 1989, 586 = KTS 1989, 713; abw. BGH Z 31, 258; BGH Z 67, 171, 177 f.; BGH Z 90, 381, 394 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572; OLG Hamm ZIP 1986, 1321, 1326 = EWiR 32b GmbHG 3/86, 1211 [Karsten Schmidt]; Uhlenbruck GmbHR 1982, 141, 151). #14# Haben sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag verpflichtet, der Gesellschaft Darlehen zu gewähren oder Gewinne darlehensweise stehen zu lassen, so kann bei solchen Finanzplankrediten nur dann ein kapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen vorliegen, wenn das Darlehen tatsächlich der Gesellschaft gewährt wurde (BGH Z 142, 116 = NJW 1999, 2809 = ZIP 1999, 1263 = DStR 1999, 1198 [Goette] = EWiR 32a GmbHG 5/99, 843 [Dauner-Lieb]). Ob ein noch nicht gewährtes Darlehen noch zugunsten der Masse eingefordert werden kann, ist eine allein nach dem Darlehens- oder Gesellschaftsvertrag zu beurteilende Frage (BGH Z 104, 33, 40 f. = NJW 1988, 1841 = ZIP 1988, 638 = KTS 1988, 505). Kommentar: Muss das noch ans neue Recht angepasst werden? #15# Ein (allgemeines) Sanierungsprivileg für Darlehen, die zum Zwecke der Überwindung der Krise gewährt wurden, war von der wohl h.m. überwiegend abgelehnt worden. Vielmehr wurde auf einen zunächst reinen Darlehensgeber der Gesellschaft, der nach Eintritt der Krise einen Geschäftsanteil erwarb, grundsätzlich ebenfalls 32a GmbHG angewandt, wenn er entweder das Darlehen bereits in sachlichem Zusammenhang mit dem vorgesehenen Eintritt in die Gesellschaft gegeben oder es nach dem Anteilserwerb kapitalersetzend stehengelassen hat (BGH Z 81, 311 = NJW 1982, 383 = ZIP 1981, 1200 = LM 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck] [Helaba/Sonnenring]; abw. Rümker ZIP 1982, 1385, 1394; Uhlenbruck GmbHR 1982,

9 135 a.f ff.; Westermann ZIP 1982, 379, 386). Der Gesetzgeber hat daher in 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG ausdrücklich ein solches - vom Insolvenzverfahren unabhängiges - Sanierungsprivileg geschaffen (zu Einzelheiten Dauner-Lieb DStR 1998, 1517; Hirte ZInsO 1998, 147, 150 ff.). Voraussetzung seiner Inanspruchnahme ist, dass die Übernahme von Geschäftsanteilen "zum Zwecke der Überwindung der Krise" erfolgen muss; das heißt, dass die Gesellschaft aus der Sicht eines objektiven Dritten sanierungsfähig sein muss (was i.d.r. eine mindestens signifikante Mittelzufuhr voraussetzt) und dies eine nachhaltige Überwindung der Krise - freilich aus exante-sicht in überschaubarer Zeit ermöglicht; andererseits entspricht es dem Sinn der Norm, sie auch auf die nach den Rechtsprechungsregeln umqualifizierten Darlehen zu erstrecken (BGH ZIP 2006, 2130 = DStR 2006, 2140). In der Insolvenz ergibt sich eine Privilegierung von Sanierungskrediten vor allem dadurch, dass vom Insolvenzverwalter aufgenommene Kredite als Masseverbindlichkeiten nach 55 Abs. 1 Nr. 1 gelten; gleiches gilt nach 55 Abs. 2 Satz 1 auch für die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter aufgenommenen Kredite, auf den die Verfügungsbefugnis nach 21 Abs. 2 Nr. 1 übergegangen ist (Schönfelder WM 2007, 1489, 1493 f.). Diese Einordnung als Masseverbindlichkeit wirkt freilich sicher nur für das Verfahren, in dem die Kredite aufgenommen wurden. Unklar ist demgegenüber, wie solche Kredite in einem späteren Insolvenzverfahren nach Aufhebung des Verfahrens, in dem die Kredite in Anspruch genommen wurden, zu behandeln sind. Ein Fortbestand der Privilegierung, die die Einordnung als Masseverbindlichkeit i.s.v. 55 bedeutet, würde dabei sicher gegen 264 verstoßen, der eine solche Möglichkeit unter besonderen Bedingungen und in umfangmäßigen Grenzen dem Insolvenzplan vorbehält. Wurden die Darlehen von Gesellschaftern gewährt, kann sich aber die weitere Frage stellen, ob diese in einem späteren Insolvenzverfahren nachrangig i.s.v. 39 Abs. 1 Nr. 5 sind oder werden. Das ist zu verneinen. Entscheidend ist dabei, dass hier im Gegensatz zur typischen Lage bei der Gewährung von Gesellschafterkrediten nicht auf beiden Seiten des Darlehensvertrages Personen stehen, deren Interessen gleichlaufen; denn der Insolvenzverwalter hat die Interessen aller Beteiligten und insbesondere der Gläubiger zu berücksichtigen (ebenso KP-Noack GesellschaftsR Rdn. 209; ders. FS Claussen [1997], S. 307, 316 f. unter Hinweis auf die Spezialität der insolvenzrechtlichen gegenüber den gesellschaftsrechtlichen Regelungen; dem folgend Koppensteiner AG 1998, 308, 317; zweifelnd Karsten Schmidt ZGR 1998, 633, 661). 2. Gesellschafter als Darlehensgeber #16# Das kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen muss von einem Gesellschafter der Gesellschaft gewährt worden sein. Dabei kommt es allerdings nicht entscheidend auf die formale Rechtsstellung an; auch ein Treuhänder kann daher Gesellschafter i.s.v. 32a GmbHG sein (BGH Z 105, 168 = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988, 1248 = KTS 1989, 114; OLG Hamburg NJW-RR 1988, 46 = ZIP 1987, 977 = EWiR 32a GmbHG

10 135 a.f /87, 165 [Fleck]); er kann daher nicht auf den Treugeber verweisen. Das gilt sowohl für den eigennützigen wie für den Verwaltungstreuhänder; die Tatsache, dass der Sicherungstreuhänder nur ein pfandähnliches Sicherungsrecht hat, ändert an seiner Gesellschafterstellung im Sinne von 32a GmbHG nichts (Priester ZBB 1989, 30, 33; Lutter ZIP 1989, 477, 482 f.; abw. Rümker FS Stimpel [1985] S. 673, 688). Auch ein Pfandgläubiger kann Gesellschafter i.s.v. 32a GmbHG sein (BGH Z 119, 191 = NJW 1992, 3035 = ZIP 1992, 1300). #17# Eine Ausdehnung der Vorschriften über Kapitalersatz auf nahe Angehörige des Gesellschafters wird weitgehend abgelehnt, solange keine besonderen Umstände hinzukommen (BGH Z 81, 365 = NJW 1982, 386 = ZIP 1981, 1332 = LM 30 GmbHG Nr. 30 [Brandes]; BGH ZIP 1986, 456; BGH NJW-RR 1991, 746 = ZIP 1991, 396 = EWiR 17 BetrAVG 1/91, 337 [Blomeyer]; BGH NJW-RR 1991, 744 = ZIP 1991, 366 = EWiR 32a GmbHG 3/91, 681 [Frey]; BGH NJW 1999, 2123 = DStR 1999, 810 [Goette]; BGH NJW 2000, 3278 = ZIP 2000, 1489 f. = DStR 2000, 1524 [Goette] = ZInsO 2000, 498 = NZI 2000, 528 = NZG 2000, 1029 = EWiR 30 GmbHG 1/01, 19 [von Gerkan] [Haftung der Ehefrau nur, weil Mittel aus Vermögen des Gesellschafters stammten]; OLG Hamburg ZIP 1986, 1048; OLG Hamburg ZIP 1996, 709, 710 [für Mitgesellschafter vor Beitritt bejahend]; Altmeppen FS Kropff [1997] S. 641, 654 ff.; von Gerkan ZGR 1997, 173, 181 ff.; abw. noch von Gerkan GmbHR 1986, 218, 223). Demgegenüber wird die Kreditgewährung durch verbundene Unternehmen über 32a Abs. 3 GmbHG der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter selbst gleichgestellt (BGH Z 81, 311, 315 = NJW 1982, 383, 384 = ZIP 1981, 1200, 1202 = LM 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck] [Helaba/Sonnenring]; BGH Z 81, 365, 368 = NJW 1982, 386, 387 = ZIP 1981, 1332, 1333 = LM 30 GmbHG Nr. 30 [Brandes]; BGH NJW 1984, 1036 = ZIP 1983, 1448; BGH NJW 1987, 1080, 1081; BGH NJW 1991, 357 = ZIP 1990, 1467, 1468 f.; BGH NJW 1991, 1057 = ZIP 1990, 1593, 1595 = EWiR 32a GmbHG 1/91, 67 [von Gerkan]; BGH NJW 1992, 1167 = ZIP 1992, 242 = KTS 1992, 426 = EWiR 30 GmbHG 2/92, 279 [Joost]; BGH ZIP 1997, 115 = KTS 1997, 138 [Darlehensgewährung durch Komplementär]; BGH ZIP 1999, 1314 = NJW 1999, 2596 [50 %-ige Beteiligung des Gesellschafters an einer anderen Gesellschaft reicht grundsätzlich aus]; BGH NJW 2001, 1490 = ZIP 2001, 115 = EWiR 32a GmbHG 2/01, 379 [von Gerkan]; BGH NZG 2005, 395 = NZI 2005, 350 = ZIP 2005, 660; OLG Hamm NZG 1998, 681). #18# Folgt man dem Konzept der Anfechtungsvorschriften, müsste sich die Frage einer eventuellen Zurechnung im Bereich des 135 nunmehr ausschließlich nach der speziellen Norm des 138 richten (insoweit zweifelnd KP-Paulus 135 Rdn. 22); diese aber ist nur begrenzt mit den (heutigen) gesellschaftsrechtlichen Zurechnungsregeln abgestimmt (dazu unten 138 Rdn. ##). Damit würde sich ein weiterer Unterschied zwischen den

11 135 a.f Rechtsprechungs- und den Novellenregeln ergeben. Das spricht zusätzlich dafür, die Auslegung von 138 dem gesellschaftsrechtlichen Verständnis anzugleichen. #19# Kein Gesellschafter i.s.v. 32a GmbHG ist der typische stille Gesellschafter; für die Rückgewähr seiner Einlage gilt daher nicht 135, sondern 136 (OLG Saarbrücken ZIP 1999, 2150 [n. rechtskr.]; Kilger/Karsten Schmidt 32a KO Anm. 9 a; Karsten Schmidt ZIP 1981, 689, 690). Anders liegen die Dinge freilich beim atypischen stillen Gesellschafter, dem auch Mitsprache- und Gewinnbeteiligungsrechte eingeräumt sind, oder wenn die Parteien einen Rangrücktritt vereinbart haben und damit die stille Einlage dem haftenden Eigenkapital gleichgestellt haben. Kein Gesellschafter ist auch der Inhaber einer Unterbeteiligung. #20# Auf die Höhe seiner Beteiligung kam es nach h.m. bis zum Inkrafttreten des Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetzes (KapAEG) vom 20. April 1998 (BGBl. I 707) nicht an (BGH Z 81, 311 = ZIP 1981, 1200 = NJW 1982, 383 = LM 30 GmbHG Nr. 14a [Fleck] [Helaba/Sonnenring]; BGH Z 90, 381, 389 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572 [Beton- und Monierbau]; BGH Z 105, 168, 175 = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988, 1248 = KTS 1989, 114). Durch Art. 2 wurde dies insoweit geändert, als nach 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG n.f. "[d]ie Regeln über den Eigenkapitalersatz [.] nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter [gelten], der mit zehn von Hundert oder weniger am Stammkapital beteiligt ist." (dazu Hirte KapGesR, 5. Aufl., Rdn ff. m.w.n.; Hirte ZInsO 1998, 147, 152 ff.). Schon nach altem Recht unterlag aber ein bei einer GmbH angestellter Gesellschafter mit seinen stehengelassenen Lohnansprüchen nicht der Kapitalersatzhaftung (LG Ingolstadt EWiR 32a GmbHG 4/98, 1135 mit krit. Anm. von Gerkan); er behält daher auch den Anspruch auf Insolvenzgeld (EuGH Slg. 2003, I-8827 Tz. 40 ff. = NZA 2003, 1083 = NZI 2003, 670 = ZIP 2003, 2375, 2378 f. [Walcher]). Wird versucht, diese Grenzen durch koordinierte Kreditvergabe mehrerer Kleingesellschafter zu unterlaufen, oder wird die privilegierte Beteiligungshöhe in der Nähe zum Insolvenzverfahren unterschritten, können Gewährung wie Entgegennahme des Darlehens gleichwohl anfechtbar sein (Paulus BB 2001, 425, 428 f.; koordiniertes Stehenlassen verneinend BGH ZIP 2005, 1316, 1317 = NZG 2005, 712, 713 = BB 2005, 1758). #21# Maßgeblicher Zeitpunkt für die Gesellschafterstellung ist der Zeitpunkt der Gewährung oder Belassung des Darlehens (BGH Z 81, 252, 258 f. = ZIP 1981, 974, 976; BGH Z 104, 33, 43 = NJW 1988, 1841 = ZIP 1988, 638 = KTS 1988, 505). Auch ein ausgeschiedener Gesellschafter kann daher der Kapitalersatzhaftung unterliegen, sofern die Voraussetzungen des 32a GmbHG bereits im Zeitpunkt seines Ausscheidens vorlagen (BGH NJW 1985, 2719, 2720 = ZIP 1985, 1075, 1077 = EWiR 32a GmbHG 3/85, 685 [Fleck]; Philippi BB 2002, 841, 844 f.). Auch eine spätere Unterschreitung des einmal erreichten Schwellenwertes des 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG n.f. kann entgegen der Gesetzes-

12 135 a.f begründung zum KapAEG (BT-Drucks. 13/7141 = ZIP 1997, 706, 709 f.) an der Verstrickung des Darlehens nichts ändern (von Gerkan GmbHR 1997, 677, 679 [anders für den Umkehrfall der späteren Aufstockung]; Hirte, in: RWS-Forum 10 [1998], S. 145, 161). Zur Berücksichtigung kapitalersetzender Darlehen in der Überschuldungsbilanz oben 39 Rdn. ##. 3. Erweiterungen #22# Diese Grundsätze der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sind in vielfältiger Weise konkretisiert und auf andere vergleichbare Sachverhalte ausgedehnt worden. Soweit unmittelbar auf 32a, 32b GmbHG zurückgegriffen wird, wird dies durch 32a Abs. 3 (jetzt Satz 1) GmbHG ausdrücklich zugelassen (dazu unten Rdn. ##). Einen besonders häufigen Fall der Erweiterung dieser Grundsätze erwähnt dabei bereits 32a Abs. 2 GmbHG selbst. Danach unterfallen den Regelungen auch in der Krise gewährte Darlehen Dritter, wenn ein Gesellschafter für die Rückzahlung des Darlehens Sicherheiten bestellt oder sich verbürgt hat (dazu unten Rdn. ##). Die Rechtsprechung hat insbesondere auch solche Darlehen als kapitalersetzend qualifiziert, die vor der Krise gewährt, bei ihrem Eintreten aber ohne rechtliche Verpflichtung stehengelassen und nicht zurückgefordert wurden, obwohl der Gesellschafter dazu imstande war (BGH Z 75, 334, 338 = NJW 1980, 592 = ZIP 1980, 115; BGH Z 105, 168, 185 = NJW-RR 1989, 33 = ZIP 1988, 1248 = KTS 1989, 114; BGH NJW-RR 1990, 290 = ZIP 1990, 95, 98 = KTS 1990, 258; zur Nicht-Anfechtbarkeit der Entscheidung des Stehenlassens Böcker ZInsO 2005, 347 ff.). Dabei räumt der Bundesgerichtshof dem Gesellschafter nach Eintritt der Krise eine angemessene Zeitspanne für die Entscheidung ein, ob er das Darlehen in der Gesellschaft belassen will (mit der Folge, dass es kapitalersetzend wird) oder er die Liquidation seiner Gesellschaft einleiten will (BGH Z 127, 336, 341 = NJW 1995, 326, 328 = ZIP 1994, 1934, 1937 = EWiR 32a GmbHG 1/95, 157 [Westermann]; BGH NJW 1991, 357 = ZIP 1990, 1467; BGH NJW 1992, 1169 = ZIP 1992, 177; zusammenfassend Habersack ZHR 162 [1998], 201, 205; kritisch Götz/Hegerl DB 1997, 2365, 2367). Der für den Beginn des Fristlaufs (ebenso wie für den der Insolvenzantragspflicht) relevante "Eintritt der Krise" kann durch einseitige Sanierungsbemühungen der Gesellschaft also nach Zustimmungsverweigerung der entscheidenden Gläubiger nicht hinausgezögert werden (BGH ZIP 2004, 1049 = NZG 2004, 619 = ZInsO 2004, 679; abw. als Vorinstanz OLG Düsseldorf ZIP 2001, 2278, 2281 = EWiR 32a GmbHG 1/02, 287 [Spliedt]). Diese Judikatur hat der BGH vor einiger Zeit dahingehend ergänzt, dass auch das Stehenlassen von Forderungen, die einem Gesellschafter aus Warenlieferungen gegen die Gesellschaft zustehen, als eine nach Kapitalersatzregeln ( 30, 31 GmbHG analog bzw. 32a GmbHG i.v.m. 32a KO) zu beurteilende Kreditgewährung gewertet werden kann (BGH NJW 1995, 457 = ZIP 1995, 23 [Altmeppen]). Entsprechendes gilt auch für die Übernahme von Bürgschaften, wenn diese nach Kriseneintritt aufrechterhalten

13 135 a.f werden (BGH ZIP 1995, 646). #23# Die wohl wichtigste Erweiterung stellt aber die Erstreckung der Regeln über kapitalersetzende Gesellschafterdarlehen auf die Überlassung von Sachgütern (kapitalersetzende Gebrauchsüberlassung) dar (grundlegend BGH Z 109, 55 = NJW 1990, 516 = ZIP 1989, 1542 = EWiR 32a GmbHG 1/90, 371 [Fabritius] [Lagergrundstück I]), die der Bundesgerichtshof in mehreren Folge-Urteilen trotz der daran geäußerten Kritik bestätigte (BGH Z 121, 31 = NJW 1993, 392 = ZIP 1993, 189 = EWiR 32 GmbHG 1/93, 155 [Fleck] [Lagergrundstück II]; BGH NZG 2005, 180 = ZIP 2005, 484 = EWiR 32a GmbHG 1/05, 355 [Herbst/Flitsch]; zu den Rechtsfolgen BGH Z 127, 1 = NJW 1994, 2349 = ZIP 1994, 1261 = EWiR 32a GmbHG 3/94, 1201 [Timm] = LM H. 11/ a HGB Nr. 2 [Heidenhain] [Lagergrundstück III]; BGH Z 127, 17 = NJW 1994, 2760 = ZIP 1994, 1441 = LM H. 1/ a HGB [Heidenhain] = WuB II C. 32a GmbHG 1.95 [Hirte] [Lagergrundstück IV]; BGH NJW-RR 2000, 925 f. = ZIP 2000, 455, 456 = NZI 2000, 211 = KTS 2000, 296; zur Erstreckung auf einen kaufvertraglichen Nutzungsentschädigungsanspruch BGH ZIP 2001, 1366, 1367 = DB 2001, 1604; zur Erstreckung auf die mit dem Grundstück verbundenen Lasten BGH NJW 2000, 3565 = ZIP 2000, 1491 f. = DStR 2000, 1401 [Goette] = NZG 2000, 982 = NZI 2000, 470 [Energieversorgung]). #24# Ist ein von einem Gesellschafter seiner Gesellschaft kapitalersetzend überlassenes Grundstück mit dinglichen Sicherheiten belastet, endet die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung in entsprechender Anwendung von 146 ff. ( 148, 152 Abs. 2) ZVG, 1123, 1124 Abs. 2 BGB mit dem Wirksamwerden des im Wege der Zwangsverwaltung erlassenen Beschlagnahmebeschlusses; eines weiteren Tätigwerdens des Zwangsverwalters bedarf es dabei nicht (BGH Z 140, 147 = ZIP 1999, 65, 66 f. = NJW 1999, 577 = EWiR 32a GmbHG 1/2000, 31 [von Gerkan] = DStR 1999, 35 [Goette] [Druckhaus]; BGH NJW-RR 2000, 925 = ZIP 2000, 455 = NZI 2000, 211 = KTS 2000, 296; zur Nicht-Übertragbarkeit dieser Grundsätze auf den Fall der Insolvenz des Gesellschafters Henkel ZInsO 2006, 1013 ff. m.w.n.). Nach Wirksamwerden eines Beschlagnahmebeschlusses kann die Gesellschaft bzw. deren Insolvenzverwalter das belastete Grundstück daher nur noch in den (engen) Grenzen des 1124 Abs. 2 BGB unentgeltlich nutzen. Will sie bzw. ihr Insolvenzverwalter es weiter nutzen, muss sie bzw. ihr Insolvenzverwalter den Miet-/Pachtzins an den Zwangsverwalter entrichten. Da der Gesellschafter andererseits gegenüber der Gesellschaft verpflichtet ist, das Grundstück für den vereinbarten Überlassungszeitraum unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, muss er dem Insolvenzverwalter einen etwa zu zahlenden Miet-/Pachtzins erstatten. In einer jüngeren Entscheidung stellte der BGH fest, dass dem Zessionar von künftigen Mietzinsforderungen nach 404 BGB auch die erst nach der Zession eingetretene eigenkapitalersetzende Funktion der Gebrauchsüberlassung

14 135 a.f entgegengehalten werden, soweit die geltend gemachten Mietzinsforderungen nach Eintritt der kapitalersetzenden Funktion entstanden sind (BGH XII ZR 183/05 ZIP 2008, 177, 179 f. = NJW 2008, 1153 = EWiR 32 GmbHG 1/2008, 273 [Selke]). #25# Auch im Aktienrecht sind die beschriebenen Grundsätze zum Kapitalersatzrecht nach Auffassung der Rechtsprechung entsprechend anwendbar (BGH Z 90, 381 = NJW 1984, 1893 = ZIP 1984, 572 [Beton- und Monierbau]). Allerdings wird dort zusätzlich vorausgesetzt, dass der Ersatzkapital gewährende Gesellschafter "unternehmerisch beteiligt" sein muss, was nach Auffassung des Bundesgerichtshofs im Beton-und-Monier-Urteil grundsätzlich erst jenseits der Schwelle einer Beteiligung von 25 % am Grundkapital zu bejahen ist (die restriktive Linie wurde bestätigt in BGH, ZIP 2005, 1316, 1317 = NZG 2005, 712, 713 = BB 2005, 1758). Aber auch unterhalb dieser Grenze kann ein solcher Einfluss zu bejahen sein, wenn der Aktionär etwa im Aufsichtsrat der Gesellschaft vertreten ist oder die Gesellschaft aufgrund von Austausch- und Lieferbeziehungen in besonderer Weise von dem Gesellschafter abhängig ist. Nach Auffassung der Begründung zum KapAEG sollte diese "klare Schwelle" - womit zu Unrecht ausschließlich die 25 %-Grenze in bezug genommen wird - beibehalten werden, obwohl in 32a Abs. 3 GmbHG n.f. Zwerganteile nur bis 10 % privilegiert sind (Begr RegE KapAEG, BT-Drucks. 13/7141 = ZIP 1997, 706, 709 f.). Ob die Schwelle damit beibehalten wurde, ist äußerst fraglich. Denn zumindest bei geschlossenen Aktiengesellschaften wird die neue Regelung in 32a Abs. 3 GmbHG nunmehr - umgekehrt - dafür sprechen, diese und damit die geringere 10 %-Grenze entsprechend auch im Aktienrecht anzuwenden (ausführlich Hirte, in: RWS-Forum 10 [1998], S. 145, 163 ff.; ders. KapGesR, 5. Aufl., Rdn ; Habersack ZHR 162 [1998], 201, 209, 215 ff.; abw. BGH ZIP 2005, 1316, 1317 = NZG 2005, 712, 713 = BB 2005, 1758; Obermüller ZInsO 1998, 51, 52). #26# Entsprechend anwendbar dürften die Regeln des Kapitalersatzrechts auch bei allen übrigen juristischen Personen sein. Umstritten ist demgegenüber, ob sie im Hinblick auf die persönliche Haftung mindestens eines Gesellschafters auch auf die gesetzestypische Personengesellschaft angewandt werden können. 4. Eigenkapitalersetzende Sicherheit ( 32a Abs. 2 GmbHG) #27# a) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen. Hat ein Dritter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, stattdessen ein Darlehen gewährt und hat ihm ein Gesellschafter für die Rückgewähr des Darlehens eine Sicherheit bestellt oder sich dafür verbürgt, handelt es sich nach 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG um ein einer Darlehensgewährung wirtschaftliche entsprechendes Vorgehen. In diesem Fall kann der Dritte nach 32a Abs. 2 Satz 1 GmbHG im Insolvenzverfahren nur für

15 135 a.f den Betrag verhältnismäßige Befriedigung verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme des Bürgen oder der Sicherheit ausgefallen ist. Der Gesellschafter kann sodann von der Gesellschaft Erstattung verlangen, aber nur, wenn dadurch nicht das Stammkapital angegriffen wird; diese Forderung kann er in der Insolvenz der Gesellschaft als entsprechend 39 Abs. 1 Nr. 5 nachrangige Insolvenzforderung anmelden (Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1822 ff., 1828). In der Insolvenz der Gesellschaft haftet also der Gesellschafter dem Gläubiger außerhalb des Insolvenzverfahrens primär (vgl. BGH NJW 1988, 824 = ZIP 1987, 1541 = EWiR 31 GmbHG 1/88, 67 [Fleck]; BGH ZIP 1992, 108 = KZS 1992, 424 = EWiR 30 GmbHG 1/92, 277 [Huneck]; BGH NJW 1992, 1169 = ZIP 1992, 177 = KTS 1992, 419 = EWiR 32a GmbHG 2/92, 363 [von Gerkan]; OLG Köln ZIP 1989, 523 = EWiR 32a GmbHG 2/89, 589 [Johlke]). Der dritte Kreditgeber wird zwar nicht materiell einem Kapitalersatz gewährenden Gesellschafter gleichgestellt (Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1824 ff.), sondern ist vielmehr nur insofern betroffen, als er seinen Rückzahlungsanspruch in der Insolvenz nur in Höhe des Ausfalls durchsetzen kann; er kann daher zwar gleich einem absonderungsberechtigten Gläubiger die gesamte Forderung nach 52 Satz 1, 174 anmelden, wird aber nur in Höhe seines Ausfalls nach 52 Satz 2, 190 befriedigt (Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1826; Baumbach/Hueck/Fastrich 32a GmbHG Rdn. 71; Hachenburg/Ulmer 32a, b GmbHG Rdn. 148 [Anmeldung einer aufschiebend bedingten Forderung]; anders aber jetzt Karsten Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077, 1087 f.: Vollanmeldung und Quote auf den vollen Betrag). Anders als einem "echten" Absonderungsberechtigten ist ihm zudem ein Verzicht auf die "Sicherheit" in Form der Pflicht, zunächst den Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, verwehrt (Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1826). Das bedeutet eine Verschlechterung der Stellung des Fremdkapitalgebers gegenüber 43 (HK-Kreft 135 Rdn. 5; anders daher jetzt Karsten Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077, 1087 f.). #28# Als "Darlehensgewährung" seitens des Dritten kommt auch hier neben der Gewährung eines Darlehens i.e.s. dessen Stehenlassen durch Nichtkündigen der Kreditlinie im Zeitpunkt der Kreditunwürdigkeit in Betracht. Gleiches gilt für die Überlassung von Gegenständen zur Nutzung. Unter "kapitalersetzender Sicherheit" ist eine Sicherung im weitesten Sinne zu verstehen (BGH NJW 1989, 1733 = ZIP 1989, 161 [Kaution]; Obermüller ZIP 1982, 915, 919). Neben den Sicherheiten nach 232 BGB kommen in Betracht Hypotheken, Grund- und Rentenschulden, Verpfändung von Forderungen oder Wertpapieren, Kautionen, Sicherungsübereignung und -abtretung sowie sonstige rechtlich verbindliche Zusagen des Gesellschafters, bei Fälligkeit nach einer vorherigen Inanspruchnahme der Hauptschuldnerin oder ohne sie an deren Stelle die Darlehenssumme ganz oder teilweise zu zahlen oder sonst Ersatz für den Ausfall der Hauptschuldnerin zu leisten (Scholz/Karsten Schmidt 32a, 32b GmbHG Rdn. 161). Dazu gehören auch der Kreditauftrag ( 778 BGB), die Bürgschaft, der Garantievertrag oder eine Patronatserklärung, soweit sie der Sicherung dritter Kreditgeber dienen.

16 135 a.f #29#b) Rückzahlung des Darlehens in der kritischen Zeit. Hat die Gesellschaft das Darlehen innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag zurückgezahlt, muss der von der Sicherheit frei gewordene Gesellschafter den entsprechenden Betrag der Gesellschaft erstatten ( 32b GmbHG). Als "Rückzahlung" ist dabei jede Befriedigung des Dritten anzusehen, auch wenn diese durch Verwertung von Sicherheiten geschieht, und dies auch dann, wenn die Gesellschaft sie neben dem Gesellschafter für die Forderung gestellt hatte (BGH NJW 1985, 858 = ZIP 1985, 158 = KTS 1985, 317 = EWiR 32a GmbHG 1/85, 105 [Kübler]; BGH NJW 1988, 824 = ZIP 1987, 1541 = EWiR 31 GmbHG 1/88, 67 [Fleck]). #30# c) Verzicht des Dritten auf die Sicherheit. Wenn der Dritte, der der Gesellschaft das Darlehen gewährt hat, auf die vom Gesellschafter gestellte kapitalersetzende Sicherheit verzichtet, ändert dies jedenfalls dann an der Rechtsfolge des 32a Abs. 2 GmbHG nichts, wenn der Verzicht nach Eintritt der Krise erfolgt (Scholz/Karsten Schmidt 32a, 32b GmbHG Rdn. 174; Karsten Schmidt ZIP 1981, 689, 693; ders. ZIP 1999, 1821, 1826). Andererseits besteht kein Rückforderungsanspruch nach 32a Abs. 2 GmbHG, wenn der Dritte vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Sicherheit verzichtet hat, da die Vorschrift nicht den Dritten benachteiligen soll, wenn dieser bei Eintritt der Krise oder zur Zeit der Verfahrenseröffnung für seinen Rückzahlungsanspruch keine Sicherheit mehr hat (OLG Hamburg ZIP 1990, 1262 = EWiR 32a GmbHG 32 a GmbHG 5/90, 1095 [Gehling]; Fastrich NJW 1983, 260, 263 f.; Jaeger/Henckel 32a KO Rdn. 49). #31# d) Doppelbesicherung. Umstritten sind auch die Fälle der Doppelbesicherung durch Gesellschafter und Gesellschaft. Das sind die Fälle, in denen der Kredit des Dritten sowohl durch eine Realsicherheit am Gesellschaftsvermögen als auch durch eine Personal- oder Realsicherheit von seiten des Gesellschafters oder eines ihm gleichgestellten Dritten besichert wurde. Rechtsprechung und h.m. haben sich für eine Wahlfreiheit des Kreditgebers entschieden, die von der Gesellschaft oder vom Gesellschafter gestellte Sicherheit in Anspruch zu nehmen (BGH NJW 1985, 858 = ZIP 1985, 158 = KTS 1985, 317 = EWiR 32a GmbHG 1/85, 105 [Kübler]; BGH NJW 1986, 429, 430 = NJW-RR 1986, 257 = KTS 1986, 115; BGH NJW 1992, 1166 = ZIP 1992, 108 = KTS 1992, 424 = EWiR 30 GmbHG 1/92, 277 [Hunecke]; Baumbach/Hueck/Fastrich 32a GmbHG Rdn. 70; Munßen DB 1981, 1603 ff.; Jaeger/Henckel 32a KO Rdn. 91 f.; krit. Scholz/Karsten Schmidt 32a, 32b GmbHG Rdn. 176; Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1827). Danach kann der Dritte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft auch aus der Sicherheit am Gesellschaftsvermögen volle Befriedigung suchen, ohne vorrangig die Gesellschaftersicherung in Anspruch nehmen zu müssen. Die Beschränkung des 32a Abs. 2 GmbHG kommt also im Verhältnis zum dritten Gläubiger nur insoweit zum Zuge, als er durch die Realsicherheit

17 135 a.f am Gesellschaftsvermögen nicht befriedigt wird. Der Gläubiger muss also erst bezüglich seines Ausfalls die Gesellschaftersicherheit in Anspruch nehmen; wird diese Sicherheit nicht ausgeschöpft, müsste nach diesem Ansatz der Verwalter wegen der Inanspruchnahme der aus Gesellschaftsvermögen bestellten Kreditsicherheit beim Gesellschafter Rückgriff nehmen können (aus diesem Grunde gegen den Ansatz der Rechtsprechung Karsten Schmidt ZIP 1999, 1821, 1827). #32# Nach anderer Meinung soll es auch in Fällen der Doppelbesicherung zu einer (entsprechenden) Anwendbarkeit von 32a Abs. 2 GmbHG mit der Folge kommen, dass - umgekehrt - der dritte Gläubiger die von der Gesellschaft gestellte Sicherheit nur in dem Umfang in Anspruch nehmen kann, mit dem er bei der Verwertung der Gesellschaftersicherheit ausfalle; denn es sei am Dritten, nicht am Insolvenzverwalter, die Sicherheit in das Verfahren einzubeziehen, zumal er diesem Zwang normalerweise nicht einmal durch Verzicht auf die Sicherung oder die Befriedigung aus ihr entgehen könne (Beinert/Hennerkes/Binz GmbHR 1981, 10, 12; Kilger/Karsten Schmidt 32a KO Anm. 7 b; Karsten Schmidt ZIP 1981, 689, 694; ders. ZIP 1999, 1821, 1827). Allerdings kann der Gesellschafter in jedem Fall und auch schon vor dem Zugriff des Gläubigers auf die Sicherheit im Innenverhältnis zur Freistellung der Gesellschaft verpflichtet sein (BGH NJW 1992, 1166 = ZIP 1992, 108 = KTS 1992, 424 = EWiR 30 GmbHG 1/92, 277 [Hunecke]). 5. Auffangtatbestand des 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG #33# 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG erweitert im Wege einer Generalklausel die Regelungen seiner Abs. 1 und 2, indem er auch sonstige Leistungen mit kapitalersetzender Funktion erfasst und Umgehungstatbestände zu vermeiden sucht. Auch diese Fälle sind von 135 erfasst, wie sich heute aus dem Begriff "gleichgestellte Forderung" ergibt (Begr RegE zu 135). Der Begriff der Rechtshandlung i.s.v. 32a Abs. 3 GmbHG ist dabei so zu verstehen, dass es sich um eine von dem Gesellschafter oder dem einen Gesellschafter nach 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG gleichgestellten Dritten verantwortete Finanzierungsmaßnahme handeln muss (Kilger/Karsten Schmidt 32a KO Anm. 6 b). Sie muss gleichzeitig einem kapitalersetzenden Darlehen oder einer kapitalersetzenden Sicherheit wirtschaftlich entsprechen. #34# Das kommt in Betracht bei Stundungs- und Fälligkeitsvereinbarungen, beim Erwerb gestundeter Forderungen, bei der Übernahme stiller Beteiligungen und bei der Überlassung von Sachen und Rechten zur Nutzung (oben Rdn. ##). Hierzu kann die Stundung der Abfindungsforderungen von aus einer GmbH oder GmbH & Co. KG ausgeschiedenen Gesellschaftern gehören, in der Regel freilich nur dann, wenn die Forderung erst nach dem Ausscheiden gestundet wird (Philippi BB 2002, 841, 843 f.). Auch eine ( harte ) Patronatserklärung kann eine einem kapitalersetzenden Darlehen gleichgestellte Forderung

18 135 a.f sein ( OLG München ZInsO 2004, 1040; dazu Paul ZInsO 2004, 1327 ff.). Zu verneinen ist ein Fall des 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG beim echten Factoring; denn hier bleibt der gezahlte Factoringerlös endgültig als haftendes Eigenkapital im Vermögen des Anschlusskunden. Anders liegen die Dinge beim unechten Factoring: hier bejaht das OLG Köln ( ZIP 1986, 1585, 1587 = EWiR 32a GmbHG 4/86, 1213 [G.H. Roth]) die Voraussetzung des 32a Abs. 3 GmbHG, weil der Factor eine Rückbelastungsmöglichkeit hat. Nach richtiger Auffassung ist der Sachverhalt jedoch nur dann mit einer Darlehensgewährung vergleichbar, wenn der Delkrederefall tatsächlich eintritt. Denn erst dann steht fest, dass Leistungen aus dem Schuldnervermögen zu erbringen sind. Würde die bloße Rückbelastungsmöglichkeit schon zur Annahme von 32a Abs. 3 GmbHG ausreichen, wäre der Factor bereits daran gehindert, die zedierte Forderung gegenüber dem Factor überhaupt geltend zu machen und so die Rückbelastung abzuwenden. [ ] V. Beweislast #50# Der Insolvenzverwalter hat grundsätzlich die Gewährung eines kapitalersetzenden Darlehens bzw. einer kapitalersetzenden Leistung zu beweisen (BGH ZIP 1989, 93, 94 = EWiR 30 GmbHG 1/89, 369 [Martens]; BGH NZI 2005, 351 = NJW-RR 2005, 766 = ZIP 2005, 807). Auch hat er die Gewährung einer Sicherung oder Befriedigung innerhalb der Anfechtungsfristen zu beweisen. Schließlich obliegt ihm wie allgemein (dazu oben 129 Rdn. ##) der Nachweis des Vorliegens von Gläubigerbenachteiligung. Für den (Negativ-)Beweis der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft muss der Verwalter aber nicht alle denkbaren, sondern nur die von den Gesellschaftern substantiiert behaupteten Möglichkeiten einer Kreditsicherung mit gesellschaftseigenen Mitteln substantiiert widerlegen (BGH NJW 1998, 1143 = ZIP 1998, 243 = EWiR 32a GmbHG 2/98, 179 [von Gerkan] = DStR 1998, 426 [Goette] im Anschluss an BGH NJW 1996, 720 = ZIP 1996, 275 = EWiR 32b GmbHG 2/96, 217 [Fleck] = DStR 1996, 553 [Goette]). Allerdings ist es nicht ausreichend, den Nachweis einer Kreditunwürdigkeit allein unter Hinweis auf das Vorliegen einer Unterbilanz nach fortgeführten Buchwerten zu stützen; ergeben sich in einem solchen Fall greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reserven, die als Sicherheit für externe Kreditgeber in Betracht kommen, hat die Gesellschaft (bzw. deren Insolvenzverwalter) nachzuweisen, dass trotzdem keine Kredite von Dritten mehr hätten erlangt werden können (BGH NJW 1999, 3120 = ZIP 1999, 1524). Eine sich aus der Handelsbilanz ergebende Überschuldung hat daher für die Kreditunwürdigkeit nur indizielle Bedeutung (BGH NJW 2001, 1136 = ZIP 2001, 242 = DStR 2001, 139 [Goette] = NZG 2001, 222 = NZI 2001, 202 = ZInsO 2001, 222; BGH DStR 2001, 860 = ZIP 2001, 839 = ZInsO 2001, 467 = NZI 2001, 300; BGH NZI 2005, 351 = NJW-RR 2005, 766 = ZIP 2005, 807; abw. OLG Karlsruhe DStR 2000, 1529 [Ls.] [Haas]; LG Kiel ZIP 2001, 978, 979 f. = ZInsO 2001, 326 [nicht rechtskr.]).

19 135 a.f Indizwirkung für das Vorliegen einer Krise hat aber die Tatsache, dass die Gesellschaft auf Sicherheiten ihres Gesellschafters zur Absicherung von ihr aufgenommener Kredite zurückgreifen muss (OLG Frankfurt a.m NZG 2000, 546 = DStR 2000, 1576 [Ls.] [Haas]). #51# Die Beweislast für die fehlende Möglichkeit der Kenntnisnahme von der Krise liegt demgegenüber beim Gesellschafter (BGH NJW 1985, 2719, 2720 = ZIP 1985, 1075, 1076 = EWiR 32a GmbHG 3/85, 685 [Fleck]; BGH ZIP 1992, 618 = NJW 1992, 1764 = EWiR 32a GmbHG 3/92, 481 [von Gerkan]; BGH Z 127, 336 = NJW 1995, 326 = ZIP 1994, 1934 [Altmeppen] = EWiR 32a GmbHG 1/95, 157 [H.P. Westermann] [Früchte-GmbH]; BGH NJW 1996, 722 = ZIP 1996, 273 = EWiR 32b GmbHG 1/96, 171 [von Gerkan] = DStR 1996, 555 [Goette]; BGH ZIP 1998, 1352 = NJW 1998, 3200; dazu von Gerkan, ZGR 1997, 173, 184 f.; Hirte, in: RWS-Forum 10 [1998], S. 145, 147 f.; Pape ZIP 1996, 1409 ff.). Das ist allerdings dann anders, wenn der darlehensgebende Gesellschafter zwischenzeitlich aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und daher keinen Zugang mehr zu den Gesellschaftsinterna hat (BGH NJW 1988, 139, 140 = ZIP 1987, 1113, 1115 [H.P. Westermann] = EWiR 31 GmbHG 2/87, 1099 [K. Müller]: Darlegungslast bei Gesellschaft, Beweislast beim Gesellschafter). Zum Nachweis fehlenden Fortbestands des kapitalersetzenden Charakters einer Leistung nach den Rechtsprechungsregeln (also außerhalb von 135) oben Rdn. ##. Der Gesellschafter hat schließlich nachzuweisen, dass die Masse auch ohne die Anfechtung zur Befriedigung aller Insolvenzgläubiger ausreicht (BGH Z 105, 168, 187 = ZIP 1988, 1248, 1254 = NJW-RR 1989, 33; dazu im Übrigen oben 129 Rdn. ##).