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1 Unternehmerverband Brandenburg e.v Goldenstein & Partner 28. September 2010 Potsdam 1

2 Neueste Entwicklungen im Arbeitsrecht Referent:, 2

3 Als kompetenter Partner in juristischen, steuerlichen sowie Fragen allgemeiner Unternehmensberatung stehen wir Ihnen zur Verfügung. Unser Leistungsspektrum: Rechtsberatung allgemeines Vertragsrecht, Gesellschaftsrecht, M & A, Fusionskontrolle, Arbeitsrecht, Unternehmensnachfolge und Erbrecht, Immobilien- und Baurecht, Familienrecht, Insolvenzrecht, Steuerrecht, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Umweltrecht, Lebensmittelrecht Steuerberatung Steuergestaltungen, Erstellung von Jahresabschlüssen und Steuererklärungen, betriebswirtschaftliche Beratung bei Unternehmenskäufen undverkäufen, Unternehmensbewertungen, Prüfung von Jahresabschlüssen, gesetzlich vorgeschriebene und freiwillige Sonderprüfungen, Organisationsprüfung und -planung, Sanierungs- sowie sonstige betriebswirtschaftliche Gutachten, Unternehmensbewertungen Unternehmensberatung betriebswirtschaftliche und finanzielle Unternehmensplanung, Wirtschaftlichkeitsund Rentabilitätsanalysen, Schwachstellenanalyse und Sanierungsberatung, Begleitung von Restrukturierungsprozessen, Existenzgründungsberatung GOLDENSTEIN & PARTNER RECHTSANWÄLTE STEUERBERATER Ihr persönlicher Ansprechpartner: Hegelallee Potsdam Tel. 0331/ Fax: 0331/ Kanzleien in Berlin, Potsdam, Hamburg, Stettin und Moskau 3

4 Zum Vortragenden: Studium der Rechtswissenschaften in Bochum und Cambridge, Referendariat in Nordrhein- Westfalen und St. Petersburg (Russland). Wissenschaftlicher Mitarbeiter der Treuhandanstalt. Justitiar und Personalleiter der Anhaltiner Stahl- und Anlagenbau AG (Gräfenhainichen). Seit 1997 Rechtsanwalt der Kanzlei Goldenstein & Partner Rechtsanwälte - Wirtschaftsprüfer Steuerberater, Partner seit 2000,. Umfangreiche Schulungs- und Vortragstätigkeit in Berlin, Brandenburg und Hamburg. Arbeitsrechtliche Massenverfahren in Berlin, Potsdam, Erfurt, Darmstadt und Zwickau. 4

5 Geförderte Beratung - Die Kanzlei Goldenstein & Partner berät zu allen Fragen der Gründung, Sanierung und Unternehmensnachfolge - Rechtsanwalt Matzke ist in der Beraterbörse der KfW gelistet - Die Beratung kann daher mit Mitteln der KfW mit bis zu 80 % gefördert werden - Die Kosten der Beratung sind dann nur zu z. B. 20 % vom Unternehmen (zzgl. Umsatzsteuer) zu tragen 5

6 A. Arbeitsvertragliche Gestaltungen 1. Doppelte Schriftformklauseln sind in Formulararbeitsverträgen unwirksam 2. Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderzahlungen sind wirksam, außer bei laufend gezahlten Entgelten und wenn das Transparenzgebot nicht eingehalten wurde 3. Zweitarztklausel ist möglich 6

7 4. Widerruf der Dienstwagenüberlassung (AGB-Kontrolle): Die Vereinbarung eines Widerrufsrechts ist für den Arbeitnehmer nach 308 Ziff. 4 BGB nur dann zumutbar, wenn es für den Widerruf einen sachlichen Grund gibt und dieser sachliche Grund bereits in der Änderungsklausel beschrieben ist. Das Widerrufsrecht muss wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig sein. Ein Firmen-PKW darf den Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber nicht aus wirtschaftlichen Gründen entzogen werden (BAG NZA-RR 2010, 457). 7

8 5. Arbeitszeit: Arbeitgeberseitige Anordnung von Sonn- und Feiertagsarbeit: Im Rahmen billigen Ermessens und der geltenden gesetzlichen Vorschriften ist der Arbeitgeber grundsätzlich kraft Direktionsrecht zur Anordnung von Sonn- und Feiertagsarbeit berechtigt. Anderes gilt, wenn dies im Arbeitsvertrag oder in Kollektivvereinbarungen ausdrücklich ausgeschlossen ist (BAG, Urteil vom , 9 AZR 757/08). 8

9 6. Kündigungsfrist: Eine vorformulierte Klausel, nach der die verlängerten Kündigungsfristen des 622 Abs. 2 BGB auch für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer gelten ist wirksam (BAG, Urteil vom , 8 ARZ 896/07). 9

10 7. Schriftformerfordernis bei Befristung eines Vertrages Vertragsrückgabe kurz nach Arbeitsaufnahme ausreichend, aber aus Beweisgründen zu vermeiden 8. Bonuszahlung bei unterbliebener Zielvereinbarung Unterscheidung zwischen Zielvorgabe und Zielvereinbarung 10

11 9. Sonderzahlung bei unterbliebener Zielvereinbarung - Weist ein Arbeitgeber nach, dass er seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung, für jede Zielperiode gemeinsam mit dem Arbeitnehmer Ziele festzusetzen, nachgekommen ist und dem Arbeitnehmer Ziele vorgeschlagen hat, die dieser nach einer auf den Zeitpunkt des Angebots bezogenen Prognose hätte erreichen können, fehlt es an einer Verletzung der Verhandlungspflicht des Arbeitgebers - Macht der Arbeitgeber den Abschluss einer Zielvereinbarung davon abhängig, dass der Arbeitnehmer einer Änderung des Arbeitsvertrags zustimmt, und lehnt der Arbeitnehmer die ihm angetragene Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen ab, hat der Arbeitgeber das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten (BAG, , 10 AZR 889/07) 11

12 Das Fehlen einer Zielvorgabe oder Zielvereinbarung führt nicht stets dazu, dass der Arbeitnehmer den Bonus nicht beanspruchen kann. Prüfungskriterium: Wessen Pflichtverletzung hat zum Nichtzustandekommen geführt? Die Verhandlungspflicht des Arbeitgeber zum Abschluss einer neuen Zielvereinbarung bleibt auch dann bestehen, wenn die bisherige Zielvereinbarung vorsieht, dass sie bis zum Abschluss einer Folgevereinbarung fort gilt. (BAG, , ArbRB 2010, 268) 12

13 10. Vereinbarung von Bonuszahlungen im Formulararbeitsvertrag - im Arbeitsvertrag darf vereinbart werden, dass Boni nur gezahlt werden, wenn das Arbeitsverhältnis zum Abschluss des Geschäftsjahres noch fortbesteht - Die Vereinbarung eines Geschäftsjahres als Zielperiode für Boni ist interessengerecht und benachteiligt den Arbeitnehmer nicht (BAG, ) 13

14 11. Lohnerhöhung Ungleichbehandlung ist zulässig, wenn Lohnerhöhung um 2,5 % nur den Arbeitnehmern gewährt wird, die sich auf Verschlechterung der Arbeitsbedingungen eingelassen haben (BAG, ) 14

15 12. Freiwilligkeitsvorbehalt bei Jahressonderzahlung - Ein klar und verständlich formulierter Freiwilligkeitsvorbehalt ist auch als AGB wirksam - Dies gilt auch wenn sich der Freiwilligkeitsvorbehalt auf einen erheblichen Teil (hier: ca. 50 %) der Jahresvergütung bezieht (BAG, ) 15

16 13. Abrufarbeit und Mehrarbeit - Das TzBfG erfordert, dass bei Abrufarbeit die Mindestdauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festgelegt wird; ist die wöchentliche Arbeitszeit nicht festgelegt, gilt eine Arbeitszeit von 10 Stunden, ist die tägl. Arbeitszeit nicht festgelegt, muss der Arbeitgeber die Arbeitskraft für mindestens 3 Stunden in Anspruch nehmen - Es kann wirksam vereinbart werden, dass der Arbeitnehmer über die vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus Mehrarbeit leisten muss - die einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit darf nicht mehr als 25 % der wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen (BAG, ) 16

17 14. Rückzahlungsklausel im Fortbildungsvertrag - Die Rückzahlung von Ausbildungskosten kann in AGB vereinbart werden - Die Bindungsdauer darf den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligen - eine Bindung von 5 Jahren bei einer Fortbildungsdauer von 3 Monaten ist unangemessen und daher unwirksam (BAG, ) - Fortbildungsmaßnahme von etwas mehr als einer Woche, Bindung 6 Monate (BAG NZA 2010, 342) 17

18 15. Mehrarbeitsvergütung Es kann vereinbart werden, dass mindestens bis zu 10 % Mehrarbeitsstunden mit der vereinbarten Vergütung als abgegolten gelten. Jedenfalls bei höher qualifizierten Tätigkeiten kann über diesen Rahmen hinausgegangen werden. 18

19 16. Bewährungszeit - Probezeitvereinbarungen bis zu 6 Monaten sind zulässig bei höherwertigen Tätigkeiten, bei einfachen Tätigkeiten sind 1-3 Monate ausreichend und zulässig. - Weitere Bewährungszeit kann folgendermaßen vereinbart werden: - Arbeitsvertragsparteien schließen vor Ablauf der Probezeit einen Auflösungsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis 4 Monate nach Ende der Probezeit endet - Arbeitgeber sagt zu, den Auflösungsvertrag in beiderseitigem Einvernehmen zurückzunehmen, wenn der Arbeitnehmer die geforderte Arbeitsleistung während der Bewährungszeit in vollem Umfang erbringt - Der Aufhebungsvertrag, der sich an der jeweiligen tariflichen Maximalkündigungsfrist (hier: 4 Monate) orientiert ist zulässig (BAG, , 2 AZR 93/01) 19

20 17. Sittenwidriger Lohn Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung liegt vor, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohns erreicht (BAG , 5 AZR 436/08) 20

21 18. Kündigungsfrist: Die Vorschrift des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB ist auf Kündigungen, die nach dem erfolgt sind nicht mehr anzuwenden. Damit sind auch vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers bei der Berechnung der Kündigungsfrist zu berücksichtigen. Für die Verlängerung der Kündigungsfrist kommt es in Folge dessen gem. 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ausschließlich auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit an ( LAG Düsseldorf NZA RR 2010, 240, Anschluss an EuGH, , ArbRB 2010, 35; bestätigt vom BAG, Urt. v , 5 AZR 700/09, Arbeitnehmer müssen aber innerhalb der Drei-Wochen-Frist Klage erheben). 21

22 Zeitbefristung ohne Sachgrund bei Existenzgründern ( 14 Abs. 2 a TzBfG) Auf Grund der Regelung des 14 Abs. 2 a TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsverhältnisses in den ersten 4 Jahren nach Gründung eines Unternehmens ohne Vorgabe eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von 4 Jahren möglich ( Regelung). Als Zeitpunkt der Gründung gilt die erstmalige Aufnahme der Erwerbstätigkeit ( 14 Abs. 2 a 3 TzBfG), nicht der Zeitpunkt der Mitteilung der Betriebsaufnahme an die Gemeinde oder an das Finanzamt. 22

23 Exkurs: Pflegezeitgesetz seit : zwei Ansprüche: 1. Anspruch auf kurzzeitige Arbeitsbefreiung - bis zu 10 Tage - naher Angehöriger - Anspruch besteht unabhängig von der Betriebsgröße - Vergütung: 616 BGB, Ausschluss im Arbeitsvertrag möglich 23

24 2. Anspruch auf Pflegezeit - i. d. R. mehr als 15 Mitarbeiter im Betrieb - bis zu 6 Monate - vollständige oder teilweise Freistellung - schriftliche Ankündigung 10 Tage vor Beginn - Kündigungsschutz ( 5 PflegeZG) - Befristung für Einstellung einer Vertretung ( 6 PflegeZG) - keine Vergütung 24

25 Exkurs: Kurzarbeitergeld (KUG) (1) - Für ab dem durchgeführte Kurzarbeit können Unternehmen ab dem 7. Kalendermonat des Bezugs von KUG die gesamten Sozialversicherungsbeiträge von der Bundesagentur für Arbeit erstattet verlangen. Die Sozialabgabenfreiheit gilt für sämtliche Betriebe des Arbeitgebers. - Bei Unterbrechung von Kurzarbeit ist nunmehr keine neue Anzeige bei der Bundesagentur für Arbeit erforderlich. Die Bezugsfrist läuft ohne Unterbrechung für den gesamten Bewilligungszeitraum weiter - Die Bezugsfrist beträgt 24 Monate. Die verlängerte Bezugsfrist gilt für alle Arbeitnehmer, deren Anspruch auf KUG bis zum besteht. - Aktuell: ab bis beträgt die Bezugsfrist 18 Monate und damit immer noch deutlich über den gesetzlich vorgesehenen sechs Monaten 25

26 Exkurs: Kurzarbeitergeld (KUG) (2) Es muss eine Grundlage zur Einführung von Kurzarbeit bestehen - Einzelvertragliche Kurzarbeitsklausel bei Betrieben ohne Betriebsrat - Betriebsvereinbarung bei Betrieben mit Betriebsrat - Für den Betriebsrat gilt das Lohnausfallprinzip 26

27 Exkurs: Kurzarbeitergeld (KUG) (3) - Schließt der der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat eine Betriebsvereinbarung über Kurzarbeit Null, wird der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit - Der mit Festsetzung des Urlaubs bezweckte Leistungserfolg kann nicht mehr eintreten wenn für die gleiche Zeit Kurzarbeit Null besteht - Der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Ersatzurlaub für den Zeitraum der Kurzarbeit (Bundesarbeitsgericht, , 9 AZR 164/08) 27

28 Exkurs: Kurzarbeit und Mehrarbeit - KUG wird nur gezahlt, wenn die Arbeitszeit infolge wirtschaftlicher Ursachen vorübergehend verkürzt ist - Was kann man tun bei Auftragsspitzen? - Auftragsspitzen mit flexibler Arbeitszeit auffangen; z.b. bei Kurzarbeit von 32 anstatt 40 Wochenstunden muss nur Unterdeckung von 20 % nachgewiesen werden. Wann die Arbeitstunden geleistet werden ist nicht entscheidend - In die Betriebsvereinbarung über die Einführung der Kurzarbeit aufnehmen, dass im Ausnahmefall Mehrarbeit angeordnet werden kann - Gespräch mit der Arbeitsagentur suchen und Gleitzeit zur Abdeckung von Auftragsspitzen vereinbaren. Arbeitsagenturen sind insoweit kooperativ 28

29 Exkurs: Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung - Grundsätzlich möglich ist der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen während der Kurzarbeit, obwohl durch den KUG-Bezug Entlassungen eigentlich vermieden werden sollen - Neben den Gründen für die Kurzarbeit müssen aber weitere betriebliche Gründe vorliegen. Das BAG hat dementsprechend klargestellt, dass betriebsbedingte Kündigungen während einer Kurzarbeitsperiode nicht ausgeschlossen sind (BAG, , 7 AZR 675/78). 29

30 B. Betriebsverfassungs- und Tarifvertragsrecht 30

31 1. Unwirksamkeit einer Betriebsratswahl: Werden gegenüber dem Wahlvorstand Wahlvorschläge in jeweils einer Liste eingereicht, ist der Wahlvorstand nicht berechtigt diese in einer Liste zusammenzufassen und auf dieser Grundlage einen Stimmzettel zu erstellen. Dieser Stimmzettel ist fehlerhaft. Die Verbindung unterschiedlicher Vorschlagslisten zu einer Liste stellt einen Grund zur Anfechtbarkeit des Wahlverfahrens wegen eines Mangels dar. Ferner müssen bei der Wahl immer mindestens zwei stimmberechtigte Mitglieder des Wahlvorstandes im Wahlraum anwesend sein, dies dient der Sicherstellung der geheimen Stimmabgabe und ist eine wesentliche Verfahrensbestimmung im Sinne des 19 BetrVG. Die angefochtene Betriebsratwahl wurde für unwirksam erklärt (ArbG Potsdam, Beschluss vom , Az.: 5 BV 65/09) 31

32 2. Verstoß gegen equal-pay-gebot Der Betriebsrat im Betrieb des Entleihers kann seine Zustimmung zur Übernahme eines Leiharbeitnehmers nicht mit der Begründung verweigern, die Arbeitsbedingungen des Leiharbeitnehmers verstoßen gegen das Gleichstellungsgebot von 3 Absatz 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (BAG, , 1 ABR 35/08) 32

33 Nutzung privater Handys während der Arbeitszeit: Arbeitgeber dürfen ihren Mitarbeitern die Nutzung privater Funktelefone während der Arbeitszeit per Dienstanweisung verbieten. Das Benutzen von privaten Mobiltelefonen stellte kein mitbestimmungspflichtiges Verhalten im Sinne von 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG dar, so dass bei einer Untersagung auch kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates in Betracht kommt (LAG Rheinland- Pfalz, ArbRB 2010, 230). 33

34 2. Videoüberwachung/ Arbeitnehmerdatenschutz - Arbeitgeber und Betriebsrat sind im Grundsatz befugt, eine Videoüberwachung im Betrieb einzuführen. - Ob der damit verbundene Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAG, , 1 ABR 16/07) - gesetzliche Neuregelung geplant: Heimliche Videoaufnahmen sollen vollständig verboten werden. Das Bundeskabinett hat am den Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes beschlossen. Neben der Videoüberwachung soll der Umfang des Fragerechts des Arbeitgebers (nur Fragen, deren Antwort der Arbeitgeber benötigt, um die Eignung des Bewerbers festzustellen), die Zulässigkeit von Internetrecherchen (nur in Netzwerken deren Darstellung der beruflichen Qualifikation dient); offene Videoüberwachung nur aus dem im Gesetz genannten Gründen automatisierte Datenabgleiche nur noch zur Aufdeckung von Straftaten und anderen schwerwiegenden Rechtsverletzungen; Verstöße gegen die datenschützenden Vorschriften sollen als Ordnungswidrigkeit oder Straftat geahndet werden können. 34

35 3. Schulung von Betriebsratsmitgliedern - Betriebsratsmitglieder sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung der Vergütung zu befreien, wenn sie an Schulungs- und Bildungsveranstaltungen teilnehmen - nach 37 Abs. 6 Betriebsverfassungsgesetz kann ein Betriebsratsmitglied für eine Schulung zu den Grundlagen des Arbeitsrechts freigestellt werden - ob die Schulung zu den Grundzügen des Arbeitsrechts erforderlich ist, richtet sich nach dem Erfahrungswissen des betroffenen Betriebsratsmitglieds (BAG, , 7 ABR 2/07) 35

36 4. Teilkündigung einer Betriebsvereinbarung - Die Teilkündigung einer Betriebsvereinbarung ist regelmäßig zulässig, wenn der gekündigte Teil einen selbständigen Regelungskomplex betrifft, der ebenso in einer eigenständigen Betriebsvereinbarung geregelt werden könnte. - wollen die Parteien in einem solchen Fall die Teilkündigung ausschließen, müssen sie dies in der Betriebsvereinbarung deutlich zum Ausdruck bringen (BAG, , 1AZR 826/06) 36

37 5. Abgestufte Abfindungsregelungen - Sozialpläne dürfen Abfindungsregelungen vorsehen, die nach Lebensalter oder Betriebszugehörigkeit gestaffelt sind, auch können Höchstgrenzen vereinbart werden. - Rentenberechtigte Arbeitnehmer dürfen von Sozialplanleistungen ausgeschlossen werden. - Zwar werden Arbeitnehmer dadurch wegen ihres Alters unterschiedlich behandelt. - Darin liegt aber kein Verstoß gegen das Verbot der Alterdiskriminierung, da ein legitimes Ziel vorliegt - Hier wird nämlich legitim danach differenziert, welche wirtschaftlichen Nachteile dem Arbeitnehmer bei Verlust des Arbeitsplatzes wegen Betriebsänderung drohen. - Dieser Nachteil ist geringer, wenn der Arbeitnehmer nach Bezug von Arbeitslosengeld, Altersrente in Anspruch nehmen kann (BAG, , 1 AZR 198/08). 37

38 6. Arbeitsrechtliche Umstrukturierung - Sozialplan - Verlagerungs-/ Insolvenzandrohung? - Beschäftigungssicherungsvereinbarung - Berücksichtigung des Antidiskriminierungsrechts - Transfergesellschaft - Grundmodell: Dreiseitiger Vertrag - Anreize für den Austritt aus der Transfergesellschaft - Betriebsbedingte Kündigung - Massenentlassungsanzeige - Anhörung des Betriebsrates - Sozialauswahl 38

39 7. Transfergesellschaften ( 216 a, b SGB III) Die Mitarbeiter von Transfergesellschaften beziehen 60% bzw. 67 % ihres letzten Nettogehalts, das sog. Transferkurzarbeitergeld. Das Transferkurzarbeitergeld wird längstens 12 Monate gewährt. Voraussetzung ist u. a. ein dauerhafter Arbeitsausfall. Der Arbeitgeber muß keine Kündigungen aussprechen, Betriebsräte können ihrer Belegschaft einen Ausweg nennen und die Arbeitnehmer haben zumindest ein Jahr gewonnen, bevor sie Arbeitslosgeld beantragen müssen. Letztlich sind Transfergesellschaften ein Weg, um überzähligen Mitarbeitern den Kündigungsschutz abzukaufen. Praktischer Ablauf: Das Unternehmen schließt mit dem Mitarbeiter einen Aufhebungsvertrag, zugleich schließt dieser einen befristeten Arbeitsvertrag mit der Transfergesellschaft und erhält von der Agentur für Arbeit Transferkurzarbeitergeld. 39

40 Kostensenkung durch Ausgliederung einer Abteilung (Fraport- Entscheidung des BAG) verdi BAT Fraport AG Abt. Bodenverkehrsdienste (stillgelegt) Sonder-Tarifvertrag 100 % Tochter Fraport Cargo Services GmbH TV Verkehr Abt. Frachtservice (neu eingerichtet, für widersprechende AN) 40

41 8. Kostensenkung durch Ausgliederung einer Abteilung (Fraport-Entscheidung) - Der Arbeitnehmer kann im Wege des Betriebsübergangs einen Bereich in eine Tochtergesellschaft überführen, die einen anderen Tarifvertrag anwendet - widerspricht der Arbeitnehmer diesem Betriebsübergang, so kann er entsprechend eines abgeschlossenen Sondertarifvertrages in eine neu geschaffene Abteilung versetzt werden, die den Arbeitnehmer dann an das Tochterunternehmen verleiht - eine Änderungskündigung, mit der dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit in der neu geschaffenen Abteilung angeboten wird, ist wirksam - wenn sich die Arbeitsbedingungen betriebsbedingt ändern und der Arbeitgeber durch die Änderungskündigung Entlassungen vermeidet, muss der Arbeitnehmer dies hinnehmen (BAG, , 2 AZR 664/06) 41

42 9. Betriebsübergang durch Gründung einer Service-GmbH (Fall: Kreiskrankenhaus) - Gründet ein kommunaler Krankenhausbetreiber eine Service-GmbH und übernimmt diese alle Reinigungsarbeiten dieses Krankenhauses, so liegt ein Betriebsteilübergang vor, wenn die Service- GmbH im Wege der Arbeitnehmerüberlassung alle übernommenen Reinigungskräfte an das Kommunalunternehmen zurück verleiht und diese dort die gleichen Tätigkeiten wie bisher verrichten - Reinigungsarbeiten stellen einen organisatorisch abgrenzbaren arbeitstechnischen Teilzweck dar und stellen damit einen Betriebsteil dar, der gemäß 613a BGB auf einen Betriebserwerber übergehen kann - kein Betriebsübergang liegt vor, wenn der Erwerber die übernommene wirtschaftliche Einheit nicht im wesentlichen unverändert fortführt und damit nicht ihre wirtschaftliche Einheit wahrt, z.b. übernommene Arbeitnehmer werden auch anderen Unternehmen überlassen (BAG, , 8 AZR 481/07) 42

43 C. Kündigung und Kündigungsschutz 43

44 Strategien im Vorfeld betriebsbedingter Kündigung - Änderung des Anforderungsprofils (BAG, , 2 AZR 1111/06) - Herausnahme von Mitarbeitern wegen besonderer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur - Bildung von Altersgruppen; Fünf-Jahresschritte möglich (BAG, NZA 2005, 877). Die Altersgruppenbildung muss einen konkreten Bezug zur Beschäftigungssituation haben, der vom Arbeitgeber dazulegen ist, also Vortrag inwieweit die Leistungsfähigkeit der betreffenden Abteilung konkret nachhaltig beeinträchtigt wird (BAG, ArbRB 2010, 267). 44

45 1.,,Low Performer (1) - Leistungspflicht gem. Direktionsrecht - subj. Leistungsvermögen - quantitative Abweichung um mindestens 1/3 Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll und zwar so gut, wie er kann 45

46 1.,,Low Performer (2) Jeder Arbeitnehmer muss unter angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten. Sonst verstößt er schuldhaft gegen seinen Arbeitsvertrag. Im Kündigungsschutzprozess reicht es aus, wenn der Arbeitgeber Tatsachen vorträgt, aus denen hervorgeht, dass der Arbeitnehmer die Durchschnittsleistung erheblich unterschreitet. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, die Gründe dafür aufzuzeigen und darzulegen, weshalb er gleichwohl seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft. Beruht die Schlechtleistung auf schuldhafter Zurückhaltung der persönlichen Leistungsfähigkeit, so kann eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt sein nach entsprechenden Abmahnungen. Eine personenbedingte Kündigung wegen Minderleistung setzt dagegen voraus, dass der Arbeitnehmer trotz Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit die berechtigten Erwartungen des Arbeitgebers auf eine bestimmte Arbeitsleistung unterschreitet. Die andauernde Minderleistung muss die wirtschaftliche Ausgewogenheit des Arbeitsvertrages in einer Weise verletzen, die dem Arbeitgeber ein Festhalten an dem Arbeitsvertrag unzumutbar macht. 46

47 Kündigung wegen qualitativer Minderleistung einer Kassiererin: Aus ungewöhnlichen Kassendifferenzen kann auch auf mangelnde Sorgfalt beim Kassiervorgang geschlossen werden. Darin liegt eine qualitative Minderleistung der Kassenkraft. Stützt der Arbeitgeber eine Kündigung auf qualitative Minderleistung, hat er zunächst darzulegen, dass der Arbeitnehmer längerfristig die durchschnittliche Fehlerhäufigkeit aller mit vergleichbaren Arbeiten beschäftigten Arbeitnehmer erheblich überschritten hat (LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2010, 466). 47

48 2. Betriebsbedingte Kündigung - Beschäftigt ein Arbeitgeber dauerhaft Leiharbeitnehmer, so hat er zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung eines Stammarbeitnehmers zunächst den Einsatz der Leiharbeitnehmer zu beenden, soweit dieser auf einem für die Stammarbeitskraft geeigneten Arbeitsplatz beschäftigt wird - Auch wenn der Leiharbeitnehmer zur Krankheitsvertretung beschäftigt wird, so erfolgt der Einsatz auf Dauerarbeitsplätzen, wenn der Vertretungsbedarf ständig und ununterbrochen anfällt und der Arbeitgeber hierfür im Tätigkeitsbereich der zu kündigenden Stammarbeitskraft dauerhaft Personal beschäftigt (LAG Berlin-Brandenburg, ) 48

49 3. Außerordentliche Kündigung (1) Auch der Diebstahl von Sachen von einem geringen Wert kann wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (hier: Lippenstift) (BAG, NJW 2008, 2732) Betriebsverfassungswidrig erlangte Informationen sind grundsätzlich verwertbar Außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds wegen Führens privater Telefonate möglich 49

50 3. Außerordentliche Kündigung (2) Die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Erkrankung nicht bestehenden Erkrankung, für den Fall, dass der Arbeitgeber keinen Urlaub gewährt, berechtigt regelmäßig zur fristlosen Kündigung Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob später tatsächlich eine Erkrankung eintritt War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung bereits objektiv krank, ohne dies dem Arbeitgeber zu offenbaren, so kann auch dies eine Pflichtverletzung darstellen Die mit der Ankündigung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses wiegt dann aber nicht derart schwer, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen Wird aufgrund der Androhung einer Erkrankung fristlos gekündigt, muss der Arbeitnehmer vortragen und beweisen, welche konkrete Krankheit im Zeitpunkt der Ankündigung vorgelegen habe und weshalb er darauf schließen durfte auch am Tag der begehrten Freistellung noch arbeitsunfähig zu sein (BAG, ) 50

51 3. Außerordentliche Kündigung (3) Ein Grund für eine außerordentliche Kündigung kann schon bestehen, wenn in der Vergangenheit zwar keine pflichtwidrige Arbeitsverweigerung vorliegt, diese aber im Kündigungszeitpunkt für die Zukunft ernsthaft angekündigt wird Eine neuerliche Abmahnung ist entbehrlich, wenn eine Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall in einer vorausgegangenen rechtswidrigen Abmahnung ausgesprochen worden ist (Landesarbeitsgericht Nürnberg, ) 51

52 3. Außerordentliche Kündigung (4) Wer als Arbeitnehmer bei der Ausführung von vertraglichen Aufgaben Vorteile entgegennimmt, die dazu bestimmt oder geeignet sind, ihn in seinem geschäftlichen Verhalten zugunsten Dritter zu beeinflussen, verstößt gegen das Schmiergeldverbot Ein Schaden muss nicht entstanden sein; es reicht aus, dass der Vorteil, allgemein die Gefahr begründet, der Annehmende werde nicht mehr allein die Interessen des Geschäftsherrn wahrnehmen Eine Abmahnung ist bei Annahme von Vorteilen grundsätzlich entbehrlich, da durch das pflichtwidrige Verhalten das für das Arbeitsverhältnis notwendige Vertrauen auf Dauer zerstört ist (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, ) 52

53 3. Außerordentliche Kündigung (5) Ein einmaliger tätlicher Angriff eines Arbeitskollegen kann einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen Es bedarf in diesem Fall regelmäßig keiner vorherigen Abmahnung Unerheblich ist, wer den ersten Schlag ausführt bzw. welche Handlung zur Körperverletzung geführt hat. Bei einer schwerwiegenden Provokation kann die außerordentliche Kündigung unwirksam sein (Bundesarbeitsgericht, , 2 AZR 1039/06) 53

54 3. Außerordentliche Kündigung (6) Gilt im Betrieb die Regelung, dass die Beschäftigten bei Raucherpausen auszustempeln haben, ist eine fristlose Kündigung gerechtfertigt, wenn ein Arbeitnehmer trotz Abmahnung wiederholt Pausen im Raucherraum verbringt, ohne die vorgeschriebene Zeiterfassung zu bedienen (Arbeitsgericht Duisburg, , 3 Ca 1336/09) Ist durch ein Landesgesetz verboten, in Gaststätten Tabak zu rauchen, und fällt ein Arbeitnehmer in den Schutzbereich des Rauchverbots, kann er nach 618 BGB Abs. 1 verlangen, auf einem tabakrauchfreien Arbeitsplatz beschäftigt zu werden (BAG, , 9 AZR 241/08) 54

55 3. Außerordentliche Kündigung (7): Außerordentliche Kündigung wegen exzessiven privaten verkehrs während der Arbeitszeit: die außerordentliche Kündigung eines langjährig beschäftigten Arbeitnehmers kann auch ohne vorangegangene einschlägige Abmahnung gerechtfertigt sein, wenn der Mitarbeiter eine exzessive Privatnutzung seines Dienst - PC vornimmt (im entschiedenen Fall: über mehr als 7 Wochen arbeitstäglich mehrere Stunden) (LAG Niedersachsen, NZA-RR 2010, 406). 55

56 3. Außerordentliche Kündigung (8): Kündigung eine EDV-Administrators Ein Arbeitnehmer, der unbefugt auf Daten aus dem Personalbereich zugreift, gezielt s eines Geschäftsführers liest und diese an den zweiten Geschäftsführer weitergibt, kann fristlos gekündigt werden (Landesarbeitsgericht München, , 11 Sa 54/09) In diesem Fall bedarf es keiner vorherigen Abmahnung 56

57 Außerordentliche Kündigung (9): Ein vorsätzlicher Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Vertragspflichten kann eine fristlose Kündigung auch dann rechtfertigen, wenn der damit einhergehende wirtschaftliche Schaden gering ist. Es kommt auf alle Umstände des Einzelfalls und auf die Abwägung der Interessen beider Arbeitsvertragsparteien an. Dazu gehören das gegebene Maß der Beschädigung des Vertrauens, das Interesse an korrekten Handhabung der Geschäftsanweisung, das vom Arbeitnehmer in der Zeit seiner unbeanstandeten Beschäftigung erworbene,,vertrauenskapital, ebenso wie die wirtschaftlichen Folgen des Vertragsverstoßes; eine abschließende Aufzählung ist nicht möglich. Insgesamt muss sich die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses als angemessene Reaktion auf die eingetretene Vertragsstörung erweisen. Der Vertragsverstoß war schwerwiegend und berührte den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin (unrechtmäßiges Einlösen aufgefundener Leergutbons,,,Fall Emilie ). Das Vertrauen in die Klägerin konnte durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vorständig zerstört werden. Im Rahmen der Abwägung war auch die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten zu berücksichtigen, so dass eine Abmahnung als minderes Mittel angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken ( BAG, Urteil vom , 2 AZR 541/09). 57

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