Arbeitsrechtliche Sanktionierung innerbetrieblicher Verhaltensverstöße

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1 Matthes Schröder, RA, und Dr. Michael Schreier, RA Arbeitsrechtliche Sanktionierung innerbetrieblicher Verhaltensverstöße Innerbetriebliche Verhaltensverstöße können grundsätzlich mittels Abmahnungen und (außerordentlichen) Kündigungen sanktioniert werden. Doch nicht jeder, sei es auch noch so eindeutige Verstoß gegen innerbetriebliche Verhaltensvorschriften ist einer arbeitsrechtlichen Sanktion zugänglich. Ist die oftmals in Verhaltenskodizes, Ethikrichtlinien oder Arbeitsordnungen vom Arbeitgeber aufgestellte Verhaltensregel unwirksam, so dürfen aus der Nichtbeachtung keine nachteiligen Folgen für den Arbeitnehmer hergeleitet werden. Arbeitgeber sind damit gut beraten, innerbetriebliche Verhaltensregeln so aufzustellen, dass diese im Falle eines Verstoßes als Grundlage für arbeitsrechtliche Sanktionen herangezogen werden können. I. Wirksame Implementierung der Verhaltensvorschriften Verhaltenspflichten, die sich weder aus dem Gesetz noch aus einer Auslegung des Arbeitsvertrages ergeben, müssen wirksam in das Arbeitsverhältnis implementiert werden. Andernfalls ist die Verhängung von Sanktionen nicht möglich. 1 Die Vertragsgestaltung bei Neueinstellungen ist hierbei naturgemäß einfacher, 2 als die nachträgliche Implementierung der Verhaltensvorschriften in einem bereits bestehenden Beschäftigungsverhältnis. Letztere ist Gegenstand nachfolgender Betrachtung. 1. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats Bei der Einführung von Verhaltenskodizes, Ethikrichtlinien oder Arbeitsordnungen sind zunächst die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats, regelmäßig gemäß 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG, zu beachten. 3 Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 BetrVG steht freilich unter dem Vorbehalt, dass die aufgestellten Verhaltensregeln mitbestimmungspflichtige Teile enthalten und eine nationale gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht. 4 Sofern Regelungen nur auf gesetzlich bestehende Pflichten verweisen, folgt kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. 5 Bestehen ausländische Vorschriften in Bezug auf die Implementierung von innerbetrieblichen Verhaltensvorschriften in Deutschland, so berührt dies das Mitbestimmungsrecht des deutschen Betriebsrats nicht. 6 PRAXISTIPP: Regelmäßig sind nicht der gesamte Verhaltenskodex oder die Arbeitsordnung mitbestimmungspflichtig, sondern nur einzelne Klauseln. 7 Sofern nun ein Verstoß gegen eine Regelung im Raum steht, muss klauselbezogen überprüft werden, ob die Regelung, gegen die verstoßen wurde, Gegenstand der Mitbestimmung ist, und ob die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats gewahrt wurden. Ist dies nicht der Fall, so ist die mitbestimmungspflichtige Regelung individualrechtlich unwirksam. 8 Eine Abmahnung bzw. (außerordentliche) Kündigung kann hierauf nicht gestützt werden Umsetzung im bestehenden Beschäftigungsverhältnis a) Direktionsrecht Innerbetriebliche Verhaltensregeln lassen sich zumeist schon über das Direktionsrecht des Arbeitgebers umsetzen. 10 Mit der Ausübung des Direktionsrechts dürfen bestehende vertragliche Pflichten aber nur konkretisiert, neue Verpflichtungen hingegen nicht geschaffen werden. 11 Ist letzteres der Fall, kommt das Direktionsrecht nicht wirksam zur Anwendung. b) Vertragsänderung Scheidet die Implementierung von Verhaltensregeln per Direktionsrecht aus, so ist eine einvernehmliche Vertragsänderung grundsätzlich möglich. 12 Sie bedarf aber der ausdrücklichen Zustimmung des Arbeitnehmers. Eine konkludente Zustimmung des Arbeitnehmers scheitert zumeist schon daran, dass die Vertragsänderung keine unmittelbar spürbaren, d. h. praktischen, Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis hat, wie es beispielsweise bei einer sofortigen Reduzierung der Vergütung der Fall ist. 13 Darüber hinaus stehen die in vielen Arbeitsverträgen vereinbarten (doppelten) Schriftformklauseln einer konkludenten Vertragsänderung entgegen. Eine Pflicht zur (ausdrücklichen) Zustimmung hat der Arbeitnehmer nicht, da sich eine solche nicht aus seiner allgemeinen Treuepflicht ableiten lässt. 14 Andernfalls würde dies auf eine einseitige Durchsetzbarkeit der Verhaltensregeln durch den Arbeitgeber hinauslaufen, die gerade nicht per Direktionsrecht möglich war Vgl. Triskatis, Ethikrichtlinien im Arbeitsrecht, 2008, S Vgl. Meyer, NJW 2006, 3605, 3607 f. 3 Borgmann, NZA 2003, 352, 355 f.; Fahrig, NJOZ 2010, 975, 978; Kreuder, in: Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath (Hrsg.), Arbeitsrecht, 2008, 611 BGB, Rn. 497; Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1392; Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S. 79 f. 4 BAG, GS 1/90, BB 1992, 1859, AP Nr. 52 zu 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung (Vorrangtheorie); vgl. Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S. 80; a. A.: Wank, RdA 1991, 129 ff. (Zwei-Schranken-Theorie). 5 Vogt, NJOZ 2009, 4206, BAG, ABR 40/07, BB 2008, 2520, 2523, NZA 2008, 1248, 1254; Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S BAG, ABR 40/07, BB 2520 mit BB-Komm. Sittard, BB 2008, 2524, NZA 2008, 1248, 1253; Richardi, in: Richardi (Hrsg.), 12. Aufl. 2010, 87 BetrVG, Rn. 196 u St. Rspr. des BAG: BAG, AZR 42/06, NZA-RR 2008, 469, 471; BAG, AZR 271/03, BB 2004, 1748 Ls, NZA 2004, 852, 854; BAG, GS 2/90, BB 1992, 1418 ff. = NZA 1992, 749 ff.; siehe auch LAG Köln, Sa 590/09; Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S. 87; Wiese, in: Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzer (Hrsg.), GK-BetrVG, 8. Aufl. 2005, 87, Rn Ablehnend: Richardi, in: Richardi (Hrsg.), 12. Aufl. 2010, 87 BetrVG, Rn. 118 ff.; Worzalla, in: Hess/Schlochauer/Worzalla u. a. (Hrsg.), 9. Aufl. 2010, 87, Rn. 83 ff. m. w. N. 9 Vgl. statt vieler Kania, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, 87 BetrVG, Rn Borgmann, NZA 2003, 352, 353; Fahrig, NJOZ 2010, 975, 977; Kreuder, in: Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath (Hrsg.),Arbeitsrecht,2008, 611BGB,Rn. 497;Müller-Bonanni/Sagan, BB Special5/2008,28, 29;Schuster/Darsow,NZA2005,273,273 ff.;wagner,ethikrichtlinien ImplementierungundMitbestimmung,2008,S Vgl. nur Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1387; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, 106 GewO, Rn Wagner, in: Maschmann (Hrsg.), Corporate Compliance und Arbeitsrecht: Mannheimer Arbeitsrechtstag, 2009, S Vgl. BAG, AZR 72/60, DB 1960, 1070, sowie BAG, AZR 202/75, DB 1976, 2478; wohl a. A. Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Borgmann, NZA 2003, 352, 354; Wagner, in: Maschmann (Hrsg.), Corporate Compliance und Arbeitsrecht: Mannheimer Arbeitsrechtstag, 2009, S. 74 f. 15 Vgl. Mahnhold, Compliance und Arbeitsrecht, 2004, S. 219 f. Betriebs-Berater // BB //

2 Aber selbst wenn der Arbeitnehmer zustimmt, eine wirksame Vertragsänderung also vorliegt, kann die innerbetriebliche Verhaltensregel im Einzelfall unwirksam sein, wenn sie nachträglich erweitert und nicht von der vereinbarten Vertragsänderung abgedeckt ist. Mit jeder ¾nderung der Verhaltensregel bedarf es einer erneuten Übereinkunft mit dem Arbeitnehmer. c) ¾nderungskündigung Stimmt der Arbeitnehmer der Vertragsänderung nicht zu, ist eine einseitige Einführung der Verhaltensregel nur im Wege der verhaltensbedingten ¾nderungskündigung denkbar. 16 Die in der ¾nderungskündigung enthaltende Komponente der Beendigungskündigung verlangt aber eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, wenn er die angebotenen ¾nderungen nicht annimmt. Die Verweigerung der Zustimmung stellt jedoch keine Treuepflichtverletzung des Arbeitnehmers dar. 17 Der Arbeitnehmer hat das Recht, ihn schlechter stellende Regelungen abzulehnen. 18 Auch sonst ist eine ¾nderungskündigung zumeist nicht sozial gerechtfertigt, da eine einheitliche Geltung von Arbeitsbedingungen im Unternehmen kaum als dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. 2 KSchG angesehen werden kann. d) Betriebsvereinbarung Sofern ein Betriebsrat existiert, können die innerbetrieblichen Verhaltensregeln auch im Wege einer Betriebsvereinbarung eingeführt werden. 19 Grundsätzlich ist es empfehlenswert, die mitbestimmungsfreien Regelungen soweit zulässig im Wege des Direktionsrechts einzuführen und nur die mitbestimmungspflichtigen Tatbestände eines Verhaltenskodex oder einer sonstigen Arbeitsordnung durch eine eng begrenzte Betriebsvereinbarung zu regeln. 20 Verhaltenskodizes werden nicht insgesamt mitbestimmungspflichtig, wenn nur ein Teil der Regelungen mitbestimmungspflichtig ist. 21 Die Einführung von innerbetrieblichen Verhaltensregeln mittels Betriebsvereinbarung erfährt jedoch Grenzen, wenn für den Arbeitnehmer bereits günstigere vertragliche Regelungen bestehen. 22 Ebenso wenig sind Betriebsvereinbarungen zur Regelung von höchstpersönlichen Rechten zulässig. 3. Bekanntmachung der Verhaltensvorschriften a) Bei Neueinstellungen Innerbetriebliche Verhaltensvorschriften, auf die innerhalb eines Arbeitsvertrages zumeist bei Neueinstellungen verwiesen wird, sind grundsätzlich bekannt zu machen, d. h. dem Arbeitsvertrag beizufügen. Dies gilt nur dann nicht, wenn die Verhaltensvorschriften lediglich deklaratorischen Charakter haben oder auf kollektivrechtliche Regelungsgegenstände verweisen, die in 2 Abs. 3 NachwG aufgeführt sind. Hiernach hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die wesentlichen Vertragsbedingungen auszuhändigen, wenn es sich nicht um Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen und ähnliche für das Arbeitsverhältnis geltende Regelungen handelt. 23 Darunter fallen einseitig vorgesehene arbeitsvertragliche Richtlinien nicht. 24 In der Praxis werden externe Verhaltensvorschriften häufig nicht dem Arbeitsvertrag beigefügt, weil dies schlichtweg wenig praktikabel ist. Ein Verstoß gegen die Nachweispflicht nach dem Nachweisgesetz bewirkt allerdings nicht, dass die Verweisungsklausel nicht wirksam einbezogen worden ist: 25 Bei Arbeitsverträgen handelt es sich zwar regelmäßig sofern nicht ausnahmsweise individuell ausgehandelt um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Regelungen für die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ( 305 Abs. 2 und 3 BGB) greifen bei Arbeitsverträgen aber nicht (vgl. 310 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. BGB). 26 Verhaltenskodizes und andere innerbetriebliche Regelungen unterfallen als Arbeitsbedingungen ebenfalls nicht der Einbeziehungskontrolle. 27 Damit ist eine Sanktionierung von Verstößen auch dann möglich, wenn die Verweisungsregelungen unter Verstoß gegen das Nachweisgesetz nicht dem Arbeitsvertrag beigefügt waren. b) Im bestehenden Beschäftigungsverhältnis Der Arbeitgeber hat bei nachträglicher Implementierung der innerbetrieblichen Verhaltensvorschriften zu beweisen, dass der Arbeitnehmer Kenntnis von dem Regelwerk nehmen konnte. Denn auch hier gilt wie bei einem Verweis in Arbeitsverträgen, dass dem Arbeitnehmer diese Regeln bekannt zu machen sind. 28 Bei der Implementierung mittels Betriebsvereinbarung reicht für die Bekanntmachung eine Auslegung gem. 77 Abs. 2 S. 3 BetrVG. In übrigen Fällen z.b. bei der Einführung im Wege des Direktionsrechts reicht dies, jedenfalls aus Beweiszwecken, nicht. Der Beweis der Bekanntmachung wird regelmäßig nur durch ein vom Arbeitnehmer bei Aushändigung der Verhaltensvorschriften unterschriebenes Empfangsbekenntnis geführt werden können. 29 Andernfalls wird sich der Arbeitgeber auf den für eine Abmahnung bzw. (außerordentliche) Kündigung notwendigen Pflichtenverstoß ggf. nicht stützen können. II. Wirksamkeit der Verhaltensvorschriften als solche Sind die innerbetrieblichen Verhaltenspflichten nach Maßgabe vorstehender Ausführungen wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogen worden, stellt sich die Frage, ob die Verhaltensvorschrift als solche also ihrem Inhalt nach ebenfalls wirksam ist. 1. Dynamische Regelungsbestandteile Die Wirksamkeit ist insbesondere im Hinblick auf dynamische Regelungsbestandteile problematisch. Dynamische Regelungsbestandteile liegen vor, wenn diese auf andere Regelungen bzw. Vorschriften in ihrer jeweils gültigen Fassung verweisen. Die dynamische Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf arbeitgeberseitige Regelungswerke, welche Arbeitsbedingungen wie Arbeitszeit, Höhe des Vergütungsanspruchs inkl. Weihnachtsgeld, Zuschläge und Urlaubsdauer enthalten, 16 Ausführlich (auch zur personen- und betriebsbedingten ¾nderungskündigung): Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S. 67 ff. 17 Siehe Fn Rost, in: Etzel u. a. (Hrsg.), KR, 9. Aufl. 2009, 2 KSchG, Rn. 104; Wagner, in: Maschmann (Hrsg.), Corporate Compliance und Arbeitsrecht: Mannheimer Arbeitsrechtstag 2009, S. 74; ders., Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Borgmann, NZA 2003, 352, So auch BAG, ABR 40/07, BB 2008, 2520 ff., NZA 2008, 1248 ff.; LAG Düsseldorf, TaBV 46/05, BB 2006, 335, NZA-RR, 2006, 81; ArbG Wuppertal, BV 20/05, NZA-RR 2005, 476, 477; Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S. 79; vgl. auch Kreitner, in: Küttner (Hrsg.), Personalbuch, 17. Aufl. 2010, Betriebsordnung Rn Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1391; von Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 147; Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Entgegen dem Wortlaut von 2 Abs. 3 NachwG ist ein Verweis auf weitergehende Angaben, die im Gesetz nicht aufgeführt sind, zulässig: vgl. nur BAG, AZR 56/01, BB 2002, 2606, NZA 2002, 800, 802; BAG, AZR 89/01, BB 2002, 2022, NZA 2002, 1096, 1098; Gaul, ZfA 2003, 75, Neumann, in: Landmann/Rohmer (Hrsg.), Gewerbeordnung, 55. EL 2009, 5 NachwG, Rn Vgl. Diehn, NZA 2004, 129, Däubler, NZA 2001, 1329, 1334; Gaul, ZfA 2003, 75, Vgl. Basedow, in: Rebmann/Rixecker/Säcker (Hrsg.), MünchKomm, 5. Aufl. 2006, 310 BGB, Rn Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Ausführlich: Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Betriebs-Berater // BB //

3 war erst kürzlich Gegenstand der Rechtsprechung des BAG. 30 Das BAG sieht in der Dynamik einen ¾nderungsvorbehalt, welcher einem Widerrufsrecht des Arbeitgebers gleichkommt. Die Bezugnahme auf die jeweilige Fassung der so im konkreten Fall des BAG Arbeitsund Sozialordnung hielt den Anforderungen an ¾nderungsvorbehalte gemäß 308 Nr. 4 BGB nicht stand. 31 Hiervon zu trennen sind die vorliegend zu betrachtenden innerbetrieblichen Verhaltensregeln, die nur Verhaltenspflichten aufstellen, Leistungen mit Entgeltcharakter aber nicht enthalten. 32 Der Arbeitgeber gewährt eben kein Versprechen hinsichtlich einer Leistung, bei der er sich vorbehält, später einseitig zu Lasten des Arbeitnehmers von dieser Leistung abzuweichen. Er behält sich lediglich vor, die Verhaltenspflichten den in einem späteren Zeitpunkt veränderten Umständen anzupassen oder zu konkretisieren. Solche Regelungen treten oftmals durch Verweise auf (sich von Zeit zu Zeit ändernde) Verbandskodizes in Erscheinung. Auch sind Verweise auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen in ihrer jeweils gültigen Fassung zu finden. Nur wenn eine solchermaßen implementierte Verhaltensregel genauer: Verweisungsregelung im Zeitpunkt des Pflichtenverstoßes mit seinem dann anwendbaren Inhalt gegenüber dem Arbeitnehmer wirksam ist, ist eine Sanktionierung des Verstoßes auf Grundlage der innerbetrieblich aufgestellten Regeln überhaupt denkbar. 33 Der Anwendungsbereich der AGB-Kontrolle ist außerhalb von Betriebsvereinbarungen 34 grundsätzlich und mit Ausnahme der 305 Abs. 2, Abs. 3 BGB eröffnet. 35 a) Verbot überraschender Klauseln gemäß 305c Abs. 1 BGB Die Verweisungsregelung darf nicht überraschend im Sinne des 305c Abs. 1 BGB sein. Überraschend ist sie, wenn der andere Teil nicht mit ihr zu rechnen braucht. 36 Der Verweis auf Bezugnahmeobjekte, welche nicht gemäß 310 Abs. 4 S. 3 BGB mit Rechtsvorschriften gleichgestellt sind (Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen), ist zwar weniger gewöhnlich. Verweise allgemein sind jedoch nicht unüblich und damit auch nicht derart ungewöhnlich, dass sie überraschend wären. Auch die Dynamisierung des Bezugnahmeobjekts als solche macht die Regelung nicht überraschend. Mit einer dynamischen Regelung müssen Arbeitnehmer stets rechnen. 37 Sie entsprechen einer üblichen Regelungstechnik, 38 nicht zuletzt schon wegen der verbreiteten dynamischen arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf tarifvertragliche Regelungen. Entscheidend dürfte vielmehr sein, ob der Arbeitnehmer mit dem Inhalt der Regelung, auf die verwiesen wurde, rechnen durfte. 39 Es kommt also maßgeblich darauf an, was Regelungsinhalt ist. Liegt dieser fernab dessen, womit der Arbeitnehmer im Kontext der Verweisungsregelung rechnen durfte, kann ein Verstoß gegen das Verbot überraschender Klauseln vorliegen. b) Unklarheitenregel des 305c Abs. 2 BGB Die Verweisungsregelung darf auch nicht unklar im Sinne des 305c Abs. 2 BGB sein. Sie ist dann unklar, wenn sich aus ihr die Tragweite der Verweisung nicht ergibt. 40 Zweifel bei der Auslegung der Regelung gehen zu Lasten des Verwenders. 41 Sofern mindestens zwei Auslegungsalternativen rechtlich vertretbar sind, besteht ein nicht behebbarer Zweifel, welcher die Unklarheitenregel zu Lasten des Arbeitgebers zur Anwendung bringt. 42 Folglich muss bei dynamischen Regelungen das Bezugnahmeobjekt genau bestimmt sein. Es muss zudem deutlich werden, welcher Teil des Bezugnahmeobjekts einbezogen wird. Zweifel, ob das Bezugnahmeobjekt statisch d. h. in der Fassung bei Vertragsabschluss oder dynamisch einbezogen werden soll, dürfen ebenfalls nicht bestehen. 43 So wird es nicht genügen, wenn zum Beispiel allgemein nur auf eine Norm eines anderen Verbandskodex verwiesen wird, ohne explizit zu regeln, ob diese Norm in ihrer derzeit gültigen Fassung oder auch in künftig geänderten Fassungen einbezogen sein soll. c) Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB wird hinsichtlich der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung überwiegend verneint, 44 weil eine solche Verweisung nichts Ungewöhnliches damit nichts Intransparentes, d. h. Unklares oder Unverständliches ist. Dies ist, insbesondere im Hinblick auf das Flexibilisierungsinteresse 45 des Arbeitgebers und die Zukunftsgerichtetheit 46 des Arbeitsverhältnisses, konsequent. Bei Tarifverträgen, Betriebs- und Dienstvereinbarungen ist zudem davon auszugehen, dass diese übliche und angemessene Arbeitsbedingungen enthalten. Der Gesetzgeber stellt sie in 310 Abs. 4 S. 3 BGB mit Rechtsvorschriften gleich. 47 Unter Zugrundelegung dieser gesetzgeberischen Wertung sollte nach der Art des Bezugnahmeobjekts differenziert werden: Bei dynamischen Bezugnahmeobjekten außerhalb von Tarifverträgen, Betriebsund Dienstvereinbarungen (z. B. bei externen Regelungen von Verbänden) liegt ein möglicher Verstoß gegen das Transparenzgebot näher. Aber nicht die Verweisungsregelung selbst, sondern vielmehr die Tatsache, dass die im Anwendungszeitpunkt maßgeblichen Regelungen unter Umständen nicht bestimmbar sind und der Arbeitnehmer daher seine Rechte nicht wahrnehmen kann, führt wenn denn ein solcher Fall vorliegt zur Intransparenz. 48 Eine Verweisungsregelung, die auf bestimmbare Regelungen verweist, kann nicht intransparent sein. 49 Auch die Dynamik des Bezugnahmeobjekts als solchem führt zu keinem Verstoß gegen das Transparenzgebot, wenn nur die Verweisungsregelung so ausgestaltet ist, dass für den Arbeitnehmer die ¾nderung des Bezugnahmeobjekts erkennbar ist BAG, AZR 222/08, NZA 2009, 428, BB 2009, Ausführlich Gaul/Ludwig, BB 2010, 55, 55 ff. 32 In diese Richtung geht auch NJW-Spezial 2009, Vgl. Schneider, Die arbeitsrechtliche Implementierung von Compliance- und Ethikrichtlinien, 2009, S. 229; Triskatis, Ethikrichtlinien im Arbeitsrecht, 2008, S Von Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 146, Gaul/Ludwig, BB 2010, 55, 56 u Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, BGB, Rn BAG, AZR 76/07, NZA 2009, 154, 158; vgl. auch Diehn, NZA 2004, 129, 132 m. w. N. 38 BAG, AZR 801/07, NZA-RR 2010, 7, Diehn, NZA 2004, 129, 132, weiter differenzierend zwischen privilegierten und nicht privilegierten Bezugsobjekten. 40 Vgl. Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, BGB, Rn Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361, In Bezug auf die Verweisung auf Tarifverträge: Gaul, ZfA 2003, 75, Zum Vorstehenden in Bezug auf die Verweisung auf Tarifverträge: Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361, Siehe nur BAG, AZR 76/07, NZA 2009, 154, 157 f.; Däubler, NZA 2001, 1329, 1336; Thüsing/ Lambrich, NZA 2002, 1361, Thüsing/Lambrich, NZA 2002, 1361, BAG, AZR 76/07, NZA 2009, 154, Diehn, NZA 2004, 129, 132 spricht in diesem Zusammenhang von privilegierten Bezugnahmeobjekten. 48 BAG, AZR 801/07, NZA-RR 2010, 7, 12; vgl. auch BAG, AZR 76/07, NZA 2009, 154, 158; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, BGB, Rn. 80a. 49 Vgl. BAG, AZR 801/07, NZA-RR 2010, 7, Unklar Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S. 65. Betriebs-Berater // BB //

4 2. Deklaratorische Regelungsbestandteile Häufig werden innerbetriebliche Regelungen aufgestellt, die sich an gesetzlichen Vorschriften orientieren, beispielsweise aus dem AGG, dem ArbZG oder dem BDSG. 51 Solche deklaratorischen Regelungsbestandteile unterliegen keiner Inhaltskontrolle. 52 Dies gilt im Arbeitsrecht auch hinsichtlich derjenigen Regelungsbestandteile, die ungeschriebene Rechtsgrundsätze und Richterrecht wiedergeben, 53 selbst dann, wenn die Regelung das objektive Recht mit eigenen Worten umschreibt. 54 Sollte die innerbetrieblich aufgestellte deklaratorische Regelung nämlich unwirksam sein, so würde an ihre Stelle ohnehin die gesetzliche Vorschrift bzw. die ungeschriebenen Rechtsgrundsätze und das Richterrecht treten ( 306 Abs. 2 BGB). 55 Einer Überprüfung der deklaratorischen Regelungsbestandteile bedarf es folglich nicht. Sind die arbeitsvertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten gesetzlich verankert, so begründet ein Verstoß automatisch die Verletzung vertraglicher Pflichten (vgl. z.b. 7 Abs. 3 AGG), ohne dass auf die ggf. unwirksame arbeitsvertragliche Implementierung abzustellen wäre. Dies erfordert jedoch genaue Kenntnis darüber, welche insbesondere ungeschriebenen (Neben-)Pflichtverletzungen nach Gesetz und Rechtsprechung sanktionierbar sind. Nicht in jedem Fall wird sich die arbeitsvertraglich eingeführte Verhaltensregel, z. B. über einen Verhaltenskodex, mit den allgemeinen gesetzlichen und von der Rechtsprechung konkretisierten (Neben-)Pflichtverletzungen decken. 3. Wirksamkeit sonstiger Regelungsbestandteile Sonstige Regelungsbestandteile müssen sich vor allem an der Inhaltskontrolle des 307 BGB messen lassen. Insbesondere im Hinblick auf das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 S. 2 BGB ist Vorsicht bei der Formulierung der Regelungen geboten. Verhaltensregelungen müssen die Rechte und Pflichten des Arbeitnehmers klar und durchschaubar darstellen. 56 Allzu allgemeine Pflichten, wie beispielsweise die Verpflichtung des Arbeitnehmers, alles zu tun, um seine Leistungsfähigkeit zu erhalten, 57 sind mit dem Transparenzgebot regelmäßig nicht zu vereinbaren. Die Regelungen dürfen den Arbeitnehmer außerdem nicht unangemessen benachteiligen ( 307 Abs. 1 S. 1 BGB). Das Transparenzgebot als solches ersetzt nicht das Leitkriterium der unangemessenen, treuwidrigen Benachteiligung des Vertragspartners, sondern zeigt nur eine spezifische Form auf. 58 Eine unangemessene Benachteiligung kann auch bestehen, wenn die Regelung vollkommen transparent ist. 59 Eine unangemessene Benachteiligung liegt insbesondere vor, wenn durch die Klausel die Interessen der Parteien nicht angemessen ausgeglichen werden. 60 Dies kann bei arbeitsvertraglichen Regelungen auch dann der Fall sein, wenn diese mit den wesentlichen Grundgedanken konkret anwendbarer tarifvertraglicher Regelungen oder Regelungen in Betriebs- oder Dienstvereinbarungen nicht vereinbar sind. 61 Die Regelung, auf die sich der Pflichtenverstoß stützt, darf ferner nicht gegen Grundrechte, 62 einfachgesetzliches Recht und allgemeine arbeitsrechtliche Grundsätze verstoßen, selbst wenn der Betriebsrat beteiligt war und der Regelung zugestimmt hat. 63 Prominente Beispiele sind u. a. die vielbesprochenen Regelungen zu Anzeigepflichten (Whistleblowing) 64 und zu innerbetrieblichem Liebesverhalten 65. Allgemein unterliegen außerdienstliche Verhaltenspflichten sehr strengen Anforderungen. 66 Aber auch Verträge zu Lasten Dritter sind wegen Verstoßes gegen die Privatautonomie unzulässig. 67 So dürfen beispielsweise keine Regelungen aufgestellt werden, die in die Rechte von Ehe- oder Lebenspartnern des Arbeitnehmers eingreifen. III. Rechtsfolgen bei (Un-)Wirksamkeit der Verhaltensvorschriften 1. Verlust der Sanktionsmöglichkeit bei Unwirksamkeit Verstößt die Regelung, auf die eine Abmahnung bzw. (außerordentliche) Kündigung im Falle eines Verhaltensverstoßes gestützt wird, gegen 305c Abs. 1 BGB oder 307ff. BGB, so ist diese unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel kommt nicht in Betracht. 68 Die Sanktionierung des Verhaltensverstoßes ist damit nicht möglich. Rechtsfolge eines Verstoßes gegen 305c Abs. 2 BGB ist indes nicht automatisch die Unwirksamkeit der Regelung. 305c Abs. 2 BGB bezieht sich allein auf die Frage der Auslegung der Regelung. 69 Freilich kann je nach Auslegung auch die ausgelegte Klausel im Ergebnis nach anderen AGB-Vorschriften unwirksam sein. Allerdings wird durch die Unwirksamkeit einzelner Klauseln die Wirksamkeit der übrigen Klauseln nicht betroffen. 70 Entgegen der Auslegungsregel des 139 BGB steht damit nach 306 Abs. 1 BGB nicht zu befürchten, dass der gesamte Verhaltenskodex bzw. die Arbeitsordnung von der Unwirksamkeit erfasst ist. 2. Sanktionspflicht bei Wirksamkeit? Die Sanktionsmöglichkeit sagt noch nichts darüber aus, ob der Arbeitgeber Verstöße sanktionieren muss, nur weil er die Regeln selbst aufgestellt hat. Im Grundsatz ist der Arbeitgeber frei, ob er überhaupt auf Vertragsverstöße seiner Arbeitnehmer reagiert. 71 Dies gilt aber dann nicht, wenn er schon von Gesetzes wegen dazu verpflichtet ist, Maßnahmen zur Unterbindung der Verstöße zu ergreifen. Eine solche ausdrückliche Verpflichtung statuiert z. B. 12 Abs. 3 AGG, wobei es dem Arbeitgeber überlassen ist, welche Sanktionsmöglichkeit er im konkreten Fall ergreift. 72 Er muss jedoch die ihm zur Verfügung stehenden arbeitsrechtlichen Sanktionen in Betracht ziehen. Hierfür zählt 12 Abs. 3 AGG beispielhaft die Möglichkeiten der Abmah- 51 Vgl. zum Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats auch Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, Coester, in: Staudinger, Neubearbeitung 2006, 307, Rn. 289ff.; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, BGB, Rn Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, BGB, Rn A. A. Armbrüster, DNotZ 2004, 437, 446 f. 55 Vgl. noch zum AGBG BGH, I ZR 186/90, BGHZ 121, 13, 18, BB 1993, 683, Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, 611 BGB, Rn Coester, in: Staudinger, Neubearbeitung 2006, 307, Rn Coester, in: Staudinger, Neubearbeitung 2006, 307, Rn Vgl. nur Kieninger, in: Rebmann/Rixecker/Säcker (Hrsg.), MünchKomm, 5. Aufl. 2006, 307 BGB, Rn Müller-Glöge, in: Rebmann/Rixecker/Säcker (Hrsg.), MünchKomm, 5. Aufl. 2009, 611 BGB, Rn Ausführlich Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S. 42 ff. 63 BAG, ABR 26/90, BB 1991, 1566 f., NZA 1991, 729 f.; vgl. bzgl. eines Flirtverbots für Arbeitnehmer LAG Düsseldorf, TaBV 46/05, BB 2006, 335 Ls, NZA-RR 2006, 81 ff. 64 Siehe nur BAG, ABR 40/07, BB 2008, 2520 mit BB-Komm. Sittard, BB 2008, 2524, NZA 2008, 1248 ff. 65 Siehe nur LAG Düsseldorf, TaBV 46/05, BB 2006, 335 Ls, NZA-RR 2006, 81ff.; ArbG Wuppertal, BV 20/05, NZA-RR 2005, 476 ff. 66 Vgl. nur Schneider, Die arbeitsrechtliche Implementierung von Compliance- und Ethikrichtlinien, 2009, S. 269; von Steinau-Steinrück/Glanz, NJW-Spezial 2008, 146; Vogt, NJOZ 2009, 4206, 4208; Wagner, Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Vgl. Mengel/Hagemeister, BB 2007, 1386, 1390; allgemein: Gottwald, in: Rebmann/Rixecker/Säcker (Hrsg.), MünchKomm, 5. Aufl. 2006, 328 BGB, Rn. 188 f.; Jagmann, in: Staudinger, Neubearbeitung 2009, 328, Rn BAG, AZR 222/08, NZA 2009, 428, 431; BAG, AZR 196/03, BB 2004, 1740, 1746, NZA 2004, 727, 734; LAG Hamm, Sa 2132/03, NZA-RR 2004, 515, 519; Gaul/Ludwig, BB 2010, 55, 57; Preis, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, BGB, Rn. 104; Wagner, in: Maschmann (Hrsg.), Corporate Compliance und Arbeitsrecht: Mannheimer Arbeitsrechtstag 2009, S. 72; ders., Ethikrichtlinien Implementierung und Mitbestimmung, 2008, S Basedow, in: Rebmann/Rixecker/Säcker (Hrsg.), MünchKomm, 5. Aufl. 2006, 305c BGB, Rn Vgl. statt vieler Basedow, in: Rebmann/Rixecker/Säcker (Hrsg.), MünchKomm, 5. Aufl. 2006, 306 BGB, Rn. 7 ff. 71 Vgl. Bufalica, in: Däubler/Hjort/Hummel/Wolmerath (Hrsg.), Arbeitsrecht, 2008, 12 AGG, Rn BAG, AZR 593/06, BB-Entscheidungsreport Oberthür, BB 2008, 675, NZA 2008, 223, 226; vgl. auch Mengel/Hagemeister, BB 2006, 2466, Betriebs-Berater // BB //

5 Fahrig Die Altersgruppenbildung bei Kündigungen nach den Vorgaben des EuGH nung, Umsetzung, Versetzung und Kündigung auf. Gewiss ist der Ausspruch einer Kündigung als ultima ratio anzusehen; 73 sie kann in Extremfällen aber auch außerordentlich und ohne vorherige Abmahnung erfolgen. 74 Eine Sanktionspflicht besteht auch im Hinblick auf die Einhaltung der arbeitszeitrechtlichen Vorschriften. Nach 22 ArbZG i.v.m. 130 OWiG muss der Arbeitgeber durch geeignete Aufsichtsmaßnahmen sicherstellen, dass die Pflichten nach dem Arbeitszeitgesetz erfüllt werden. 75 Sind Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz bereits vorgekommen, so besteht eine Pflicht zu gesteigerten Aufsichtsmaßnahmen. 76 Dies kann dazu führen, dass der Arbeitgeber bei wiederholten Zuwiderhandlungen verpflichtet ist, neben Abmahnungen auch Kündigungen gegenüber den im Betrieb verantwortlichen Arbeitnehmern in Betracht zu ziehen. 77 Diese gehören zu den Durchsetzungsmaßnahmen, zu denen er verpflichtet ist. 78 Vorstehendes muss erst recht gelten, wenn die innerbetrieblich aufgestellten Verhaltensregeln gesetzliche Regelungen in Bezug nehmen oder ausdrücklich auf diese verweisen. Der Arbeitgeber kann sich dann insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, keine Kenntnis von dem gesetzlichen Tatbestand gehabt zu haben ( 11 OWiG). IV. Konsequenzen für die Praxis und Fazit Eine Sanktionierung von Verstößen kommt nur bei wirksam in den Arbeitsvertrag eingeführten Verhaltenspflichten in Betracht. Dazu müssen allerdings schon im Stadium der Einführung der Verhaltensregeln grundlegende Aspekte berücksichtigt werden: 1. Bei der Einführung von Verhaltenskodizes, Ethikrichtlinien bzw. Arbeitsordnungen müssen die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zwingend beachtet werden; andernfalls ist eine mitbestimmungspflichtige Regelung individualrechtlich unwirksam. 2. Die Implementierung der Regeln in einem bestehenden Beschäftigungsverhältnis unterliegt Grenzen: Die Umsetzung über das Weisungsrecht des Arbeitgebers kommt nicht in allen Fällen in Betracht, so dass lediglich eine einvernehmliche Vertragsänderung möglich ist oder eine Betriebsvereinbarung soweit rechtlich zulässig geschlossen werden muss. 3. Schon aus Beweisgründen werden nachträglich eingeführte Verhaltensvorschriften außerhalb von Betriebsvereinbarungen gegen unterschriebenes Empfangsbekenntnis ausgehändigt werden müssen. Andernfalls wird der Arbeitgeber den Nachweis der Bekanntgabe der Verhaltensvorschriften nicht führen und eine Sanktion auf Grundlage der aufgestellten Regeln nicht durchsetzen können. 4. Inhaltlich unterliegen Verhaltensvorschriften engen Grenzen. Bei der Formulierung muss auf klare und deutliche Sprache geachtet werden allein dadurch können bereits Unwirksamkeitsgründe vermieden werden. Dynamische Regelungsbestandteile sind nicht per se unwirksam, unterliegen aber gleichsam hohen Anforderungen. // Autoren h Matthes Schröder ist Rechtsanwalt und Partner der internationalen Anwaltssozietät Hogan Lovells International LLP in Hamburg. Schwerpunkte seiner Tätigkeit liegen u.a. im Bereich von Restrukturierungen, Verhandlungen von Betriebsvereinbarungen, der Begründung und Beendigung von Anstellungsverhältnissen von Organmitgliedern sowie in der Gestaltung von Arbeitsverträgen. Dr. Michael Schreier ist Rechtsanwalt im Hamburger Büro von Hogan Lovells. Er ist Mitglied der Praxisgruppe Arbeitsrecht und berät deutsche und internationale Unternehmen in allen Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts. 73 BAG, AZR 593/06, BB-Entscheidungsreport Oberthür, BB 2008, 675, NZA 2008, 223, 226; Mansel, in: Jauernig (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Aufl. 2009, 12 AGG, Rn Siehe nur BAG, AZR 676/98, BB 1999, 2302, NZA 1999, 1270, 1272; vgl. auch Schneider, Die arbeitsrechtliche Implementierung von Compliance- und Ethikrichtlinien, 2009, S. 257 ff. 75 Wank, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), ErfK, 10. Aufl. 2010, 22 ArbZG, Rn Gürtler, in: Göhler (Hrsg.), Kurzkommentar OWiG, 15. Aufl. 2009, 130, Rn. 13; Rogall, in: Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, 130, Rn. 64 m. w. N. 77 Gürtler, in: Göhler (Hrsg.), Kurzkommentar OWiG, 15. Aufl. 2009, 130, Rn. 13; Rogall, in: Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, 130, Rn. 61 f. 78 Bohnert, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, 2. Aufl. 2007, 130, Rn. 20. Dr. Stephan Fahrig, RA Die Altersgruppenbildung bei Kündigungen nach den Vorgaben des EuGH Auch wenn das BAG in seiner bisherigen Rechtsprechung die Altersgruppenbildung zur Beeinflussung der Sozialauswahl im Rahmen von betriebsbedingten Kündigungen und dies sogar mit Blick auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz für zulässig erachtet hat, ist dies vor dem Hintergrund der so genannten Age Concern Entscheidung des EuGH nunmehr aufs Neue zu hinterfragen. Mit dieser im März vergangenen Jahres ergangenen Entscheidung zwingt der EuGH die nationale Rechtsprechung, über sämtliche Ungleichbehandlungen und damit auch über die Altersgruppenbildung neu zu entscheiden. Zu klären gilt es demnach, ob die Rechtsprechung zur Altersgruppenbildung in der bisherigen Form aufrechterhalten werden kann. Betriebs-Berater // BB //

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