Gestaltung und Bedeutung des Geschäftsführervertrages: Steuern und Sozialversicherungspflicht

Transkript

1 Christian Lentföhr Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Josephinenstraße Düsseldorf Tel: +49 (211) Fax: +49 (211) Gestaltung und Bedeutung des Geschäftsführervertrages: Steuern und Sozialversicherungspflicht Ein Rechtsformvorteil der GmbH ist die Möglichkeit, durch einen zivilrechtlich und steuerrechtlich unangreifbar gestalteten Geschäftsführervertrag steuerliche und sozialrechtliche Vorteile zu erzielen. Die Bezüge des Gesellschaftergeschäftsführers unterliegen anders als bei GmbH und Co. KG nicht der Gewerbesteuer. Die betriebliche Altersversorgung des Gesellschaftergeschäftsführers führt nicht nur zu gewerbesteuerlichen, sondern auch zu ertragssteuerlichen Entlastungen. Schließlich wird dem bisher als selbstständigen nicht sozialversicherten Gesellschaftergeschäftsführer unter bestimmten Voraussetzungen der Weg in die gesetzliche Rentenversicherung eröffnet, so dies gewünscht wird. Die steuerlichen Vorteile müssen durch die Gefahr möglicher verdeckter Gewinnausschüttungen aus fehlerhaft konzipierten oder durchgeführten Geschäftsführerverträgen erkauft werden. Die Vermeidung verdeckter Gewinnausschüttungen ist ein Schwerpunkt, die sozialversicherungsrechtliche Stellung des Geschäftsführers der andere. Steuerrechtlich hat der Geschäftsführer einer GmbH Einkünfte aus nichtselbstständiger Tätigkeit ( 19 Einkommensteuergesetz). Das gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer einziger Gesellschafter der GmbH ist. Ist ein Geschäftsführer nur unwesentlich an einer Gesellschaft beteiligt, wird er wie ein fremder Dritter behandelt. Auch Nebenvereinbarungen sind steuerlich grundsätzlich zu beachten. Das gilt insbesondere für die Bestellung einer Wohnung, für die Bestellung eines Personenkraftwagens und für Privatfahrten, für Vereinbarungen einer Altersversorgung und auch für Tantiemen. Hat der Gesellschaftergeschäftsführer jedoch auf Grund seiner Beteiligung einen beherrschenden Einfluss auf die Geschäftsführung, so ist die steuerliche Anerkennung der Vergütung an gewisse Voraussetzungen geknüpft: Ist der Geschäftsführer gleichzeitig Gesellschafter oder Angehöriger eines beherrschenden Gesellschafters, ist darauf zu achten, dass die Gesamtbezüge einschließlich der Nebenleistungen angemessen sind. Angemessen sind Bezüge, wenn sie einem fremden Dritten auch in dieser Höhe gewährt worden wären. Soweit die Geschäftsführervergütung überhöht ist, ist sie als eine verdeckte Gewinnausschüttung zu behandeln. Übt der Geschäftsführer über seine Beteiligung einen beherrschenden Einfluss aus, ist darauf zu achten, dass die Vereinbarungen eindeutig und klar und nicht manipuliert sind.

2 Ein Geschäftsführer ist beherrschender Gesellschafter, wenn der Gesellschafter auf Grund der ihm aus seiner Gesellschafterstellung zufließenden Stimmrechte den entscheidenden Beschluss durchsetzen kann. Hierbei sind unter Umständen Stimmrechte mehrerer Gesellschafter zusammenzurechnen, wenn für das zu beurteilende Rechtsgeschäft Interessen gleichgerichtet sind, sodass das Rechtsgeschäft als Ausdruck dieser gleichgerichteten Interessen anzusehen ist. Hierzu zählen beispielsweise Ehegatten. Eindeutige und klare Vereinbarung bedeutet, dass bei einem gegenseitigen Vertrag die beiderseitigen Leistungen klar umschrieben und festgelegt sind. Das Erfordernis der Klarheit ist jedoch erfüllt, wenn die Auslegung der Vereinbarung eindeutig möglich ist. Verträge dürfen jedoch nicht widersprüchlich sein. Von vornherein vereinbart heißt, dass der Vereinbarung keine Rückwirkung beigelegt werden kann. Die Vergütung einschließlich der Tantiemen muss von vornherein schriftlich genau festgelegt sein. Insbesondere muss bei Tantiemen der Bemessungsmaßstab nach objektiven Maßstäben leicht festzustellen und zu kontrollieren sein. Nachträgliche Vereinbarungen werden grundsätzlich steuerlich bei wesentlich Beteiligten nicht anerkannt. Soweit Zahlungen erfolgten, sind sie dann als verdeckte Gewinnausschüttungen zu behandeln. Zu beachten ist das Verbot des Selbstkontrahierens. Tantiemen an beherrschende Gesellschaftergeschäftsführer müssen gesondert vereinbart sein. Sie müssen eindeutig und klar und vorherbestimmt sein. Gehen die Tantiemen vom Gewinn ab, muss die Vereinbarung eine Bestimmung darüber enthalten, von welchem Gewinn die Tantiemen berechnet werden sollen. Maßstab für eine hinreichend bestimmte Tantieme kann der Körperschaftsteuerlicheoder Handelsbilanzgewinn sein, der sich vor Abzug dieser Tantiemen für die Gesellschafter ergibt. Nachträgliche Änderungen des körperschaftsteuerrechtlichen Reingewinns durch Beanstandungen im Rahmen der Veranlagung oder infolge einer Außenprüfung, bleiben ohne Einfluss auf die gezahlte Tantieme. Die durch das Verhältnis festgestellte Tantieme ist so zu bestimmen, dass die Tantiemen nicht mehr als von 20 Prozent ausmachen, das Festgehalt also mindestens 75 Prozent betragen muss. Weiterhin, dass die Tantiemen nicht mehr als 50 Prozent des gesamten Jahresüberschusses der Gesellschaft betragen. Pensionszusagen bilden häufig den Grundstock der betrieblichen Altersversorgung für den Fremdgeschäftsführer und für den Gesellschaftergeschäftsführer. Üblich sind Zusagen von 50 Prozent des letzten Grundgehalts des Geschäftsführer, davon 60 Prozent als Witwenrente. Rückstellungen dürfen jedoch nur gebildet werden, soweit die Pensionszusage steuerrechtlich anerkannt wird. Die Pensionszusage ist steuerrechtlich nicht anzuerkennen, wenn sie im Rahmen der Beurteilung der Gesamtbezüge als unangemessen erscheint. Für die Frage der Angemessenheit von Pensionszusagen sind diese jährlich mit dem Betrag anzusetzen, den die Gesellschaft einer Versicherung hätte als Prämie zahlen müssen, wenn diese die Pensionsverpflichtung gegenüber dem Geschäftsführer übernommen hätte. Ferner ist darauf zu achten, dass die Pensionen im Zeitraum des Dienstverhältnisses noch verdient werden kann. Dies ist beim beherrschenden Gesellschaftergeschäftsführer nicht der Fall sondern eine verdeckte Gewinnausschüttung, wenn der Zeitraum zwischen der Zusage der Pensionen und dem vorhergesehenen Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand weniger als 10 Jahre beträgt. Die Feststellung der Sozialversicherungspflicht eines GmbH Geschäftsführers ist mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Der Geschäftsführer einer GmbH steht zu dieser in einer Doppelbeziehung: einerseits ist er Organ, also Teil der Gesellschaft ( 35 I GmbHG), andererseits ist er den Weisungen der Gesellschafterversammlung und den dienstvertraglichen Regelungen unterworfen, also ein abhängiger Angestellter des Unternehmens. Beide Ebenen, also die organschaftliche und die dienstvertragliche, können streng voneinander getrennt werden.

3 Die Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft richten sich in der Regel nach dem Dienstvertrag des BGB. Es kann sich einerseits um ein freies Dienstverhältnis des selbständig Tätigen mit Geschäftsbesorgungscharakter, auf das grundsätzlich alle Bestimmungen des BGB über gegenseitige Verträge Anwendung finden, und andererseits um ein Arbeitsverhältnis handeln, das ein durch die Abhängigkeit des Arbeitnehmers und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gekennzeichnetes personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis darstellt. Während steuerrechtlich zwischen einem beherrschenden und einem nicht beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer unterschieden wird, richtet sich die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung danach, ob der Geschäftsführer eine selbstständige oder abhängige Tätigkeit ausübt. Die Sozialversicherungspflicht knüpft an die Ausübung einer Beschäftigung im Sinne des 7 Abs. 1 SGB IV als nichtselbstständiger Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis an. Dies setzt Weisungsgebundenheit hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit voraus, wobei die Weisungsgebenden die Gesellschafter der GmbH sind. Weisungsgebundenheit und damit Versicherungspflicht scheiden in der Regel aus, wenn der Geschäftsführer mindestens 50 Prozent der Geschäftsanteile hält oder ihm eine Sperrminorität eingeräumt ist oder die GmbH aus einem früheren Einzelunternehmen hervorgegangen ist oder er dementsprechend die alleinige Sachkenntnis hat oder die Gesellschafter bei Familiengesellschaften ihr Weisungsrecht deshalb nicht ausbilden. In Zweifelsfällen ist bei der nach 28 h SGB IV zuständigen Einzugsstelle und bei der BfA eine verbindliche Auskunft einzuholen, Statusanfragen richten sich nach 7 a SGB IV. Sofern der Kapitalanteil des geschäftsführenden Gesellschafters unterhalb von 50 % liegt, ist ein Indiz gegen ein abhängiges Beschäftigungsgesellschaft die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot, ferner besondere Branchenkenntnisse, Befreiung von einer Bindung an Zeit und Ort der Arbeitsleistung sowie ein verbleibendes erhebliches Unternehmerrisiko. Zur Abgrenzung der sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit von der selbstständigen Tätigkeit beim GmbH-Gesellschaftergeschäftsführer hat die Rechtsprechung einige Richtlinien aufgestellt. Tatsächliche Verhältnisse gehen den vertraglichen Vereinbarungen vor. Entspricht das vertraglich Vereinbarte nicht dem tatsächlichen Arbeitsalltag, ist bei der Beurteilung der abhängigen Beschäftigung ausschließlich von den tatsächlichen Verhältnissen und nicht von dem rechtlich Vereinbarten auszugehen. Dies bedeutet: Ist dem Anstellungsvertrag eine Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers zu entnehmen und wird hiervon in der täglichen Praxis tatsächlich kein Gebrauch gemacht, liegt keine abhängige Beschäftigung vor (BSG NZA 1990, 950; Die Beiträge 1993, 521 und 1992, 310, NZS 2006, 318, NZA 2008, 806). Nachträgliche Vereinbarungen sind unmöglich. Die Parteien können über das öffentlich-rechtliche Beschäftigungsverhältnis nicht disponieren, da an ihm außer Ihnen auch die Sozialversicherungsträger beteiligt sind. Der Wille der Parteien ist nur bedeutsam, wenn ebenso viele gleichwertige Indizien für Abhängigkeit bzw. für Selbstständigkeit sprechen (BSG bb. 1981, 1581). Bei der bestehenden Konstellation könnte für die Zukunft daran gedacht werden, eine Stimmbindungsvereinbarung zwischen Ihnen und Frau Rüther privatschriftlich zu schließen, und damit die Rentenversicherungspflicht für die Zukunft zu beseitigen. Welche Merkmale der Beziehung zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer das Gepräge geben, ist in einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen.

4 1. Kapitalbeteiligung unter 50 %: Liegen keine besonderen Umstände vor, ist bei einer Beteiligung von nur 45 % an der Gesellschaft bereits hier die Abhängigkeit zu bejahen. Besondere Umstände können eine Sperrminorität sein (BSG NZA 1989, 288). 2. Sperrminorität 3. Unternehmerrisiko Unternehmerrisiko meint die Teilhabe am Ergebnis (Gewinn oder Verlust) der Gesellschaft. Hierfür kann auch die speziell vereinbarte Haftung für bestimmte Geschäftsvorfälle in Betracht kommen! (BSG ; 12 BK 21/96). 4. Vorherige selbstständige Tätigkeit in dem Unternehmen Wenn das gegenwärtige Unternehmen z. B. durch Umwandlung aus einem anderen Unternehmen hervorgegangen ist, kann dies ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sein. Es muss sich jedoch um ein artgleiches Unternehmen mit gleichen Beteiligungsverhältnissen handeln. (BSG SozR Nr. 7). 5. Entscheidungsverantwortlichkeit Die Entscheidungsverantwortlichkeit muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Unternehmens, insbesondere Personal, Finanzen und Organisation beziehen (BSG NZA 1990, 950). 6. Weisungsunterworfenheit bezüglich Ort, Zeit, Art und Ausführung, Urlaubsantritt Hier wäre in Abgrenzung zu den unterschiedlichen Regelungen in den Geschäftsführeranstellungsverträgen die tatsächliche Handhabung herauszuarbeiten. Insbesondere ein Urlaubsantritt ohne vorherige Genehmigung durch die Gesellschafterversammlung könnte ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit sein. 7. Alleinige und umfassende Branchenkenntnisse Auch diese können ein Indiz für selbstständige Tätigkeit sein (LSG NRW ; L9AR192/93 mit weiteren Nachweis). 8. Erfolgsabhängige Vergütung? 9. Vergütung im Krankheitsfall? 10. Abberufung nur aus wichtigem Grund möglich?

5 11. Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot im Sinne des 181 BGB Diese kann durch eine Gesamtvertretungsbefugnis jedoch relativiert werden. 12. Weisungsunterworfenheit Besteht diese nicht oder nur bei außergewöhnlichen Geschäften (BSG bb. 1987, 406 = die Beiträge 1987, 17), kann dies ein Indiz sein. 13. Führung der Geschäfte faktisch wie ein Eigentümer (BSG NZA 1990, 950) 14. Vergütung wird als Gewinn-Vorwegentnahme bezeichnet 15. Eigene Betriebsstätte 16. Hingabe einer wesentlichen Darlehenssumme Diese muss unproblematisch zurückgefordert werden können und wesentlich sein. 17. Vermietung/Verpachtung eines Grundstücks, das vom Unternehmen nur unter Schwierigkeit verlassen werden kann. Die Umqualifizierung solcher Einkünfte in der Betriebsprüfung kann zu erheblichen finanziellen Nachforderungen und gegebenenfalls auch zu Mehrsteuern führen, wenn die Arbeitnehmeranteile nicht aus dem Privatvermögen eines Gesellschafter-Geschäftsführers erstattet werden. Bitte beachten Sie, dass die Nichtabführung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung ebenfalls einen Straftatbestand darstellen kann, der von den Gerichten durchaus nachdrücklich verfolgt werden kann. Bereits bei der Gestaltung, spätestens aber während der laufenden Betriebsprüfung ist der Qualifikation erhebliche Aufmerksamkeit zu widmen.