Werkvertrag Risiko, Nebenwirkung und Nutzen. Dr. Oliver Bertram, Taylor Wessing Düsseldorf Hannover, den 20. November 2013

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1 Werkvertrag Risiko, Nebenwirkung und Nutzen Dr. Oliver Bertram, Taylor Wessing Düsseldorf Hannover, den 20. November 2013

2 Themenpunkte: 01 > Abgrenzung Werkvertrag / AÜ 02 > Leistungsbild und Leistungserbringung /- abnahme werkvertraglicher Leistungen 03 > Mitwirkungspflichten des Kunden 04 > Schlecht-, Nicht- und Zuspätleistung: Gewährleistung und Haftung 05 > Vergütungsgestaltung, Kalkulationsrisiken 06 > Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen und Betriebsübergang nach 613a BGB 2

3 01 > Abgrenzung Werkvertrag / AÜ > Abgrenzungsmethodik Maßgeblich ist die gelebte Vertragswirklichkeit, d.h. wie stellt sich die tatsächliche Zusammenarbeit zwischen dem AG und dem AN dar; Vertragsgrundlagen als Prüfungs-Grundlage und Erklärungsmodell für vorgefundene Vertragswirklichkeit; Korrespondenz, sonstige Unterlagen zur Unterlegung des vertraglich gewollten Vertragstypus. 3

4 > Werkvertrag: Vereinbarung eines konkreten Leistungserfolges; konkrete Beschreibung des herbeizuführenden Erfolges; Fertigstellungstermin; Abnahme des Werks; Gefahrtragung durch den AN zur Abnahme; > Arbeitnehmerüberlassung: Fehlende Sollbeschaffenheit des Arbeitserfolges, Sollbeschaffenheit des eingesetzten Mitarbeiters definiert; Mitarbeit im Betrieb des AG statt Führung eines eigenen Betriebes; Atomisierung eines Werks; Keine Abnahme erforderlich; Vergütung zahlbar unabhängig vom Erfolg der Arbeit; 4

5 > Werkvertrag: Übernahme der Mängelhaftung durch AN: Nacherfüllung Selbstvornahme + Aufwendungsersatz Rücktritt Minderung Schadensersatz Konventionalstrafe Fälligkeit des Werklohns erst mit Abnahme/Vollendung > Arbeitnehmerüberlassung: Gewährleistungs- und/oder Haftungsausschluss bei fehlerhafter Arbeit/Nichteintritt des Erfolgs Haftung nur für fehlerhafte Auswahl des Personals und / oder fristgerechte Zurverfügungstellung Vergütung unabhängig vom Fortschreiten der Arbeit zahlbar; Berechnung allein nach Zeitaufwand 5

6 01 > Abgrenzung Werkvertrag / AÜ > Abgrenzungskriterien I Kein werkvertragsfähiges Werk (nicht abnahmefähig, zu kleinteilig ); Integration in die Arbeits- und Betriebsorganisation des AG keine eigene Organisationsstruktur des AN; Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des AG; ununterbrochene Leistungskette zwischen AG-Mitarbeitern und AN-Mitarbeitern; tatsächliche Weisungen des AG; Ausübung anderer als geschuldeter Arbeiten; Kein vorab festgelegtes Leistungsbild, Leistungsinhalte des AN noch ausfüllungsbedüftig; Chancen- / Risikenverteilung nicht werkvertragstypisch (Haftungsausschluss bzw. AÜ-typische Begrenzung; Abrechnung auf Stundenbasis ohne werkvertragstypisches Preisrisiko) 6

7 01 > Abgrenzung Werkvertrag / AÜ > Weisungsgebundenheit / -rechte des AG Die für eine unmittelbare Beschäftigung charakteristische Weisungsgebundenheit liegt nicht vor, wenn der Vertragspartner tatsächlich Weisungen erteilt. Entscheidend ist vielmehr, dass ihm aufgrund vertraglicher Abmachungen das Recht zusteht und er aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten auch die Möglichkeit hat, die gesamte Durchführung der Beschäftigung zu bestimmen. Weisungsfrei sind in der Regel solche Tätigkeiten, bei denen dem Ausübenden nur die Ziele seiner Tätigkeit vorgegeben sind, während es seiner Entscheidung überlassen bleibt, die Art und Weise zu bestimmen, wie er diese Ziele erreicht. 7

8 01 > Abgrenzung Werkvertrag / AÜ > Abgrenzungskriterien II Befugnis, Leistungserbringung durch Dritte vornehmen zu lassen; Einsatz von eigenem Kapital oder eigenen Betriebsmitteln; Vorgesetzter aus dem Betrieb des AN, der das Arbeitsverfahren regelt oder disziplinarische Einzelanordnungen erteilt; Gewerbeanmeldung; Handelsregisteranmeldung; Keine Vereinbarung einer regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeit und keine Führung eines Anwesenheitsnachweises; Bestehen eines eigenen Unternehmerrisikos mit unternehmerischen Chancen, Ungewissheit hinsichtlich des Erfolgs der eingesetzten Arbeitskraft; Eigene berufliche Haftpflichtversicherung. 8

9 01 > Abgrenzung Werkvertrag / AÜ Gestaltungsaufbau Rahmen-Werkvertrag Umsetzung mittels Einzelaufträgen Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung macht Konkretisierung des Leistungserfolges notwendig regelmäßig im Vorgriff nicht möglich; Einzelvertragsschlüsse nicht praktikabel, da zu verhandlungs- und zeitintensiv; Rahmen-Werkvertrag zieht die allgemein geltenden Regelungen vor die Klammer und stellt mögliche Leistungsbilder / -phasen zur Auswahl der Parteien; Einzelaufträge konkretisieren sodann die wechselseitigen Vertragspflichten, wählen aus den Leistungsbildern gemäß Rahmen-Werkvertrag aus und fixieren Leistungszeitpunkte / -fristen. 9

10 01 > Abgrenzung Werkvertrag / AÜ > Risiken fehlerhafter Qualifizierung / Umqualifizierung zur Arbeitnehmerüberlassung Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und AG, wenn unerlaubte AÜ, vgl. 10 Abs. 1 AÜG -> Absicherungs- Erlaubnis; Unwirksamkeit des Werkvertrages zwischen dem AG und dem AN, wenn unerlaubte AÜ, vgl. 9 Nr. 1 AÜG -> Absicherungs-Erlaubnis; equal treatment -Ansprüche der Arbeitnehmer; Ordnungswidrigkeit und ggf. Erlaubnisfolgen für den AN, wenn nicht beachtet; AG haftet als Bürge auf rückständige Sozialversicherungsbeiträge, vgl. 28e Abs. 2 SGB IV; Schadenersatzpflicht gegenüber dem AG, 10 Abs. 2 AÜG; Mögliche Straftaten nach 266a StGB bei (eventual-vorsätzlicher) Mindestlohn- / equal pay -Unterschreitung 10

11 02 > Leistungsbild und Leistungserbringung /-abnahme werkvertraglicher Leistungen > Vertragliches Leistungsbild muss werkvertragsfähige Leistung ausweisen: greifbarer Erfolg geschuldet, Zusatzarbeiten ggf. gesondert regeln; geschuldeter Erfolg steht vorab fest, Leistungsbild nicht mehr ausfüllungsbedürftig; Erfolgt muss von dem AN eigenständig herbei zu führen sein, kein Ergebnis arbeitsteiliger Zusammenarbeit. > Fertigstellungstermin vertraglich definiert; Fertigstellungsanzeige durch Übergabe an AG, Versand o.ä, (Abschluss der Produktionskette). > Abnahme als Voraussetzung für Entstehen des Vergütungsanspruchs, Wechsel der Gefahrtragung, maßgeblicher Gewährleistungszeitpunkt. 11

12 03 > Mitwirkungspflichten des Kunden > Werkvertragsbeauftragung als Form des Outtasking: AN übernimmt Teilaufgaben aus dem Betrieb des AG, daher stellt AG; Räumlichkeiten, zu definieren: Größe, Lage, Zuwegung; Versorgung (Strom, Wasser, Gas, Pressluft); Benötigte Betriebsmittel; zu verarbeitende Materialien, Halbfertigteile, Verpackung etc.; Zu- und Abtransport. Nicht kostenfrei, aber unter Einbeziehung in die Vergütungskalkulation. Haftung des AG für Nicht- oder Zuspätlieferung und Verzug. Bei technischen Betriebsmitteln Instandhaltungspflicht bei dem AG. 12

13 04 > Schlecht-, Nicht- und Zuspätleistung: Gewährleistung und Haftung > AN haftet für die Qualität der Arbeitsleistung der von ihm in Durchführung des Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer (Erfüllungsgehilfen): Der AG hat das Recht auf Nacherfüllung durch Nachbesserung oder Neu- bzw. Ersatzlieferung nach seiner Wahl sowie auf Ersatz von Schäden. Der AN hat sämtliche zur Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen. Ist die Nacherfüllung nicht innerhalb einer von dem AG gesetzten angemessenen Frist erfolgt, ist sie fehlgeschlagen oder war die Fristsetzung entbehrlich, kann der AG von dem diese mangelhafte Werkleistung des AN betreffenden Teil des Werkvertrages oder von dem Werkvertrag insgesamt zurücktreten oder die Vergütung mindern. Der AG kann nach den gesetzlichen Bestimmungen außerdem Schadensersatz, auch statt der Leistung, sowie Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. Mangels abnahmefähigem Werk entsteht kein Vergütungsanspruch des AN. 13

14 04 > Schlecht-, Nicht- und Zuspätleistung: Gewährleistung und Haftung > AN haftet für den Nichteintritt des versprochenen Erfolges: Dem AN steht mangels abnahmefähigem Werk keine Vergütung zu. Etwaige durch Nichtleistung bedingte Schäden des AG müssen ausgeglichen werden (Schadensersatzpflicht) -> Vorsicht bei Werkleistungen innerhalb einer Produktionskette (z.b. Automobilzulieferer). Recht des AG zum Rücktritt vom Vertrag. Vertragsstrafe? > AN haftet für den verspäteten Eintritt des versprochenen Erfolges: Bis zur Fertigstellung steht dem AN keine Vergütung zu. Etwaige durch Verzug bedingte Schäden des AG müssen ausgeglichen werden (Schadensersatzpflicht) -> Vorsicht bei Werkleistungen innerhalb einer Produktionskette (z.b. Automobilzulieferer). Recht des AG zum Rücktritt vom Vertrag. Vertragsstrafe? 14

15 04 > Schlecht-, Nicht- und Zuspätleistung: Gewährleistung und Haftung > Vertragliche Haftungsbegrenzung möglich: Vorsicht: Haftungsbegrenzung als Identifikationsmerkmal in der Abgrenzung Werkvertrag / AÜ. Haftungsumfang kann auf Deckungssumme einer ggf. bestehenden Betriebshaftpflichtversicherung begrenzt werden; allerdings mit den nachfolgenden Einschränkungen. Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit vertraglich nicht wirksam auszuschließen; aber leichte/mittlere Fahrlässigkeit kann ausgeschlossen werden. Haftung für die Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit in allgemeinen Geschäftsbeziehungen nicht wirksam auszuschließen. Haftung für die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten in allgemeinen Geschäftsbeziehungen nicht wirksam auszuschließen. 15

16 05 > Vergütungsgestaltung, Kalkulationsrisiken > Form der Vergütungsfindung Festpreis oder Stundensatz als Identifikationsmerkmal in der Abgrenzung Werkvertrag / AÜ. Grds. sollte Festpreis-Gestaltung gewählt werden; anders nur wenn besondere Preisrisiken. Personal-Vorhaltekosten des AN als Preisrisiko des AN: Kein Material, Keine Zu- oder Abfuhr von Material bzw. erstellten Werken, Keine ausreichende Betriebsmittel-Bereitstellung etc. Natürliche Ausfallrisiken (Wetter, Logistik, Auftragslage etc.) als Preisrisiken des AN (mangelnde Auslastung, Überstunden). 16

17 06 > Arbeitsrechtliche Rahmenbedingungen und Betriebsübergang nach 613a BGB > Werkvertragsbereich als selbständige Betriebsabteilung: allgemein-verbindliche Tarifverträge können gelten; Kündigungsrecht kann sich auf diesen Werkvertragsbereich fokussieren; Betriebsverfassungsrecht hierauf anzuwenden. > Übernahme des Werkvertragsauftrags kann einen Betriebsübergang nach 613a BGB darstellen: Übergang der Arbeitsverhältnisse der zuvor für diese Tätigkeit beim AG (Vor- AN) beschäftigten Arbeitnehmer. Fortgeltung der Arbeits- und Entgeltbedingungen der übergehenden Arbeitnehmer. Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten. Vertragliche Risikoabbildung: (1.) Vergütungsanpassung (2.) Rücktritt vom Vertrag. 17

18 Profil Foto einfügen Dr. Oliver Bertram Partner, Düsseldorf Practice Area Arbeitsrecht Oliver Bertram ist Mitglied der Practice Area Arbeitsrecht. Er berät nationale und internationale Unternehmen sowie Arbeitgeberverbände in allen Fragen des Arbeitsrechts, insbesondere bei der Verhandlung und Gestaltung von Tarifverträgen und Konzepten zur Personal-, Entgelt- und Arbeitszeitflexibilisierung. Oliver Bertram ist spezialisiert auf die vertragliche und tatsächliche Gestaltung des Einsatzes flexibler Personalreserven (Zeitarbeit, InterimManagement, Freelancer) und unterstützt unsere Mandanten bei Um- und Restrukturierungen, der Beauftragung von Fremdpersonal und einem damit verbundenen Outsourcing von betrieblichen Teilbereichen im Wege von Dienstoder Werkverträgen. Im Schwerpunkt berät er Personaldienstleistungs-, IT/Engineering- und Logistikunternehmen sowie Krankenhäuser. Hinzu kommt die strategische Beratung von Großunternehmen in kollektiv-arbeitsrechtlichen Fragestellungen und Ausschreibungsverfahren sowie Finanzinvestoren im Rahmen von Buy-and-build- Strategien. Oliver Bertram ist vielfach als Dozent auf Seminarveranstaltungen tätig und veröffentlicht regelmäßig Beiträge, insbesondere zu Themen der Personalflexibilisierung in juristischen Fachzeitschriften. Er ist Lehrbeauftragter der Heinrich Heine- Universität Düsseldorf auf den Gebieten des Arbeits- und Sozialrechts. Kontaktdetails T: +49 (0) E: 18