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1 Herausgeber Thomas Abend, Bereichsleiter Marktfolge Kredit, Südwestbank AG, Stuttgart Gregor Breitenbach, Gruppenleiter Risikomanagement im Bereich Kredit, DZ Bank AG, Frankfurt Dr. Friedrich Cranshaw, Rechtsanwalt und Banksyndikus Peter Friedmann, Kreditsekretariat, Bewertung und Verwertung von Mobilien, Kreissparkasse Ravensburg Dr. Andreas Fröhlich, Geschäftsführer perspektiv GmbH, München Karsten Geiersbach, Bereichsleiter Interne Revision, Kasseler Sparkasse Prof. Dr. Martin Hörmann, Rechtsanwalt, Insolvenzverwalter, Anchor Rechtsanwälte, Ulm Michael Jander, Zentralbereichsleiter Produkt- und Kreditmanagement, Kreissparkasse Böblingen Andrea Knauf, Rechtsanwältin, Leiterin Insolvenzabteilung CreditPlus Horst Harms-Lorscheidt, Piepenburg Gerling Rechtsanwälte Christian Merz, Rechtsanwalt und Syndikus Rechtsabteilung, Deutsche Bank, Frankfurt am Main Nicole Michel, Rechtsanwältin, Geschäftsbereichsleiterin Bank- und Insolvenzrecht, Schneider, Geiwitz & Partner, Augsburg Prof. Dr. Wolfgang Portisch, Institutsleiter IQS Institut für Qualität und Standards in der Insolvenzabwicklung, Hochschule Emden-Leer Eva Ringelspacher, Commerzbank AG, Direktorin Zentraler Stab Global Intensive Care, Frankfurt am Main Dr. Thilo Schultze, Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter, Grub Brugger Rechtsanwälte, Stuttgart Stephanie Siepmann, Geschäftsführerin, Proceed Portfolio Services GmbH Rainer Staffa, Vorstand, Volksbank Mittelhessen Dr. Ulrich Theileis, Wirtschaftsprüfer/Partner, Financial Services Deutschland, Deloitte & Touche GmbH Wolfgang Wegener, Abteilungsdirektor Rechtsabteilung, Stadtsparkasse Mönchengladbach Redaktion Thomas Welker, Chefredakteur Dr. Patrick Rösler, stellv. Chefredakteur Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes, Redakteur Frank Sator, Redakteur Marcus Michel, Redakteur Liebe Leserinnen und Leser, Editorial als ich Anfang der 80er Jahre ins Bankgeschäft eingestiegen bin, war das BaKred, wie die Aufsicht damals hieß, eine geheimnisumwitterte Institution, mit der es kaum Berührungspunkte gab. Thomas Maurer Schon ein Schriftwechsel mit diesem mysteriösen Amt wurde mit großer Sorge betrachtet und war unbedingt zu vermeiden. Von den gefürchteten Sonderprüfungen ganz zu schweigen. Allerdings kamen diese in den meisten Banken nur äußerst selten vor, sieht man einmal von spektakulären Pleitefällen wie der Herstatt Bank ab. Die Geschäftspolitik wurde von der Geschäftsleitung noch autonom und eigenständig festgelegt, wie es ja auch das KWG vorsieht. Wer sich an einige wenige, allerdings unumstößliche, Eckpunkte wie die Grundsätze I bis III und die 13, 14 und 18 KWG gehalten hat, konnte weitgehend unbehelligt seinen Geschäften nachgehen, solange die Erträge das Überleben sicherten und die Risiken beherrschbar blieben. Bedauerlicherweise ist von diesen nahezu paradiesischen Zuständen kaum noch etwas übrig geblieben. Die heutige Realität im Bankgeschäft ist untrennbar mit Aufsichtsgesprächen, neuerdings auch Aufsichtsbesuchen, Prüfungsbegleitungen und diversen Sonderprüfungen, ob mit oder ohne konkreten Anlass, verbunden. Nicht zu vergessen die zunehmende Anzahl diverser Mindestanforderungen und Auslegungsrundschreiben zu allen erdenklichen gesetzlichen Vorgaben, wie dem Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz und dem WpHG inkl. der kaum auszusprechenden Wortungetüme WpDPV und WpDVerOV. Am Horizont droht bereits weiteres Ungemach mit dem neuen Anlegerschutzverbesserungsgesetz, der neuen Kapitaladäquanzrichtlinie und den MaFraud. Damit kein falscher Eindruck entsteht möchte ich an dieser Stelle betonen, dass ich es durchaus für sinnvoll halte, dass das Bankgewerbe ein Beaufsichtigtes ist. Zu welchen Auswüchsen mit katastrophalen Folgen für die Weltwirtschaft es kommen kann, wenn die Aufsicht nicht ausreichend ausgestaltet ist, hat die Finanz- und Wirtschaftskrise in den letzten Jahren nur allzu deutlich gezeigt. Auch ein laufender Austausch zwischen den Kreditinstituten und der Aufsicht kann für beide Seiten durchaus fruchtbar sein, wenn dieser auf Augenhöhe stattfindet und neben formalen Fragen auch betriebswirtschaftliche Belange zum Tragen kommen. Leider fehlt es immer häufiger gerade daran. Die Erfahrungen der letzten Monate zeigen, dass seitens der Aufsicht zunehmend eine formale Betrachtung der Sachverhalte an den Tag gelegt wird, die Frage nach Kosten und Nutzen spielt dagegen kaum eine Rolle. Die Grundsätze der Risikoorientierung, der Verhältnismäßigkeit sowie der Proportionalität, die sich die Aufsicht ursprünglich auf die Fahnen geschrieben hatte, treten zunehmend in den Hintergrund. Gerade Genossenschaftsbanken und Sparkassen (interessanterweise die Institute, die weitgehend problemlos durch die Finanzkrise gekommen sind) werden in mittlerweile kaum noch tragbarem Umfang mit Formalitäten und Dokumentations anforderungen belastet. Im Moment bleibt den Banken wohl kaum etwas anderes übrig, als die Umstände, wie sie nun mal sind, hinzunehmen und das Beste daraus zu machen. Für die Zukunft wünsche ich Ihnen und mir, dass allmählich wieder Augenmaß, Fingerspitzengefühl und der gesunde Menschenverstand die Oberhand gewinnen und es so zu einem vernünftigen, konstruktiven Miteinander zwischen Kreditwirtschaft und Bankenaufsicht kommt. Bis dahin viel Geduld und gute Nerven. Ihr Thomas Maurer, Bereichsleiter Interne Revision, Münchner Bank eg 241

2 inhalt AKTUELL 244 Titelumschreibung bei Ablösefinanzierung Gründung des Fachrats InsO 9001 am IQS Zahlungsziel: EU Richt linie benachteiligt viele Unternehmen Neuer Inkasso Bundesverband gegründet 245 Studie: Deutsche Unternehmen warten wieder länger auf den Zahlungseingang Mehr Kunden werden Opfer von Datenklau beim Onlinekauf 246 Verbriefungen: Regulierung verfehlt ihr Ziel Inkassodienstleistungen vermehrt gefragt 9,4% weniger Unternehmensinsolvenzen im Juli Privatinsolvenzen steigen im gesamten Bundesgebiet BEITRÄGE beiträge 249 Abrechnung des Zwangsverwalters: Kontrollmöglichkeiten des Grundpfandrechtsgläubigers Rainer Goldbach, Amtsgericht Frankfurt/M. w der beitrag macht darauf aufmerksam, welche Überwachungsinstrumente der gläubiger in einem Zwangsverwaltungsverfahren hat. insbesondere geht es um die einflussnahme auf einnahmen und ausgaben des Verwalters. der gesetzgeber hat dem gläubiger als Herr des Verfahrens zwar nur wenige Möglichkeiten an die Hand gegeben, die jedoch bei gezieltem einsatz durchaus erfolgversprechend sind. 254 Mezzanineprogramme: Die Frage der Anschlussfinanzierung Martin Völker Dr. Thorsten Möller, WGZ Initiativkapital GmbH w Mittelständische unternehmen mit verbrieftem Mezzaninekapital in der bilanz sollten die Frage der anschlussfinanzierung zeitnah klären, da eine neuauflage der entsprechenden Mezzanineprogramme nicht zu erwarten ist. 259 Zahlungseingänge im Kontokorrent: Anfechtungsrisiken und Aufrechnungsmöglichkeiten Nicole Michel Dr. Volker von Danckelmann, Schneider, Geiwitz & Partner w der beitrag stellt das risiko der bank im Fall der insolvenz des kunden aus insolvenzanfechtungsrechtlicher sicht dar, sofern Zahlungseingänge auf dem kontokorrentkonto im kritischen Zeitraum mit dem debetsaldo verrechnet wurden und somit das aufrechnungsverbot nach 96 abs. 1 nr. 3 inso eingreift. 248 Zwei Prozent mehr Unternehmensinsolvenzen im ersten Halbjahr 2010 Weniger Industrieinsolvenzen in den Jahren 2010 und 2011 Studie: Europäische Zahlungsgewohnheiten 242

3 Service 267 Prüfung des Problemkreditmanagements: Anforderungen, Erfolgsfaktoren und ausgewählte Prüfungs aspekte Martin Dethleffsen Michael Berndt, Ernst & Young GmbH Gorden Mantell, Ernst & Young GmbH w bei der Prüfung der intensiv und Problemkreditbetreuung ist ein klar strukturierter Prüfungsansatz entlang der erfolgsfaktoren und unter Zugrundelegung der Wirksamkeitspriorität notwendig. angesichts der unter Funktionsfähigkeitsaspekten erhöhten bedeutung des Problemkreditmanagements für die institute steht die interne revision in einem spannungsfeld. 273 Non Performing Loans: Risikotransfer bei Hypo thekenkrediten Kolwja A. Zimmer Kai Sudmann, immofori AG, Hamburg w Wie entwickelt sich der Markt für den Forderungsverkauf von immobilienbesicherten krediten aktuell und wie profitieren kreditinstitute von npl transaktionen? Welche auswirkungen haben npls auf die Wettbewerbsfähigkeit einer bank? Welche erfahrungen machen die banken und sparkassen mit dieser strategie? Wie sieht die Zukunft aus, welche alternativen und Modelle gibt es? 285 ForderungsPartner 287 rezensionen Dr. Ana Maria Fraga Novelle/Dr. Franz X. Wallner/ Torsten Knapp/Jan Enrico Meißner/ Christian Merz/Michael Schebesta/ Dr. Christian Tetzlaff/Michael Weis/ Christoph Wengler/Prof. Dr. Konrad Wimmer: Praktikerhandbuch Verbraucherdarlehen. Dr. Andreas Lachmann: gläubigerrechte in krise und insolvenz. Prof. Dr. Diedrich Eckardt: grundpfandrechte im insolvenzverfahren. Peter Depré/Günter Mayer: die Praxis der Zwangsverwaltung. 279 Zwangsvollstreckung: Rechtslage in Osteuropa Dr. Ellen Ulbricht, Juristin und selbstständige Unternehmensberaterin, Gramatneusiedl, Österreich w in ungarn regelt das Zwangsvollstreckungsrecht, in welche Vermögenswerte der gläubiger in welcher reihenfolge vollstrecken darf. Während tschechien sein Zwangsvollstreckungsrecht gerade reformiert und den gerichtsvollziehern neue kompetenzen gibt, ist in der slowakei weiterhin mit einer langen Verfahrensdauer zu rechnen. impressum ForderungsPraktiker ZIELGEnAUE RISIKOAnALYSE FRÜHZEITIGE SAnIERUnG ERFOLGREICHE ABWICKLUnG Redaktion Thomas Welker, Chefredakteur Dr. Patrick Rösler, stellv. Chefredakteur Corinna van der Eerden, stellv. Chefredakteurin Dr. Christian Göbes, Redakteur Frank Sator, Redakteur Marcus Michel, Redakteur Leiterin Korrektorat und Rezensionen Janin Stärker Sponsoring- /Anzeigenleitung Annabell Jörg Produktionsleitung Christiane Kempe Leiterin Aboservice Beate Knopf Satz Metalexis, niedernhausen Druck Druckerei Anders e. K., Prüm-niederprüm Versand letterei.de GmbH & Co. KG, nauheim Titelfoto Fotolia/Internetter Preise Der Preis für ein Jahresabonnement Inland beträgt 99. inkl. USt. und zzgl. 9. Versandkosten. ForderungsPraktiker erscheint sechs Mal jährlich. Der Preis für ein Einzelheft beträgt 21,45 ( ,45 Versand). Abonnementkündigungen sind nur mit einer Frist von 4 Wochen zum Ende des berechneten Bezugszeitraums möglich. Firmenanschrift & inhaltliche Verantwortung Finanz Colloquium Heidelberg GmbH Plöck 32a D Heidelberg Tel.: Fax: Geschäftsführung Dr. Christian Göbes, Frank Sator, Dr. Patrick Rösler, Marcus Michel Sitz der Gesellschaft ist Heidelberg, Amtsgericht Mannheim HRB nr Umsatz-Identifikationsnummer gemäß 27 a Umsatzsteuergesetz: DE ISSn

4 Aktuell Sicherheitenverwertung, Investor Titelumschreibung bei Ablösefinanzierung w Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom (XI ZR 200/09) (vgl. FP 2010 S. 102) hat mit den Hinweisen zu den Voraussetzungen einer Titelumschreibung erhebliche praktische Anwendungsschwierigkeiten verursacht. Es stellt sich in der Praxis nämlich die Frage, ob die im BGH-Urteil formulierten, den konkreten Fall eines mehrfachen Forderungsverkaufs betreffenden Ausführungen auf alle Fälle von Grundschuldabtretungen ohne weiteres anwendbar sind. Als eines der ersten Instanzgerichte hatte das Landgericht Heidelberg in seiner Entscheidung vom (Az. 6 T 66/10b) Gelegenheit zu den praktischen Auswirkungen im Fall einer Ablösefinanzierung Stellung zu nehmen. Der Fall: Eine Hypothekenbank hat eine bestehende Bankfinanzierung abgelöst, wozu der Eigentümer eine Ablösevollmacht erteilt hatte. Die Darlehensverbindlichkeit wurde durch Abtretung einer vollstreckbar für die Bank eingetragenen Grundschuld gesichert und dazu zwischen dem Schuldner und der Hypothekenbank eine Sicherungsvereinbarung getroffen. Auf deren Antrag wurde der Hypothekenbank die Vollstreckungsklausel ohne weiteres gegen Vorlage der notariell beglaubigten Abtretungsurkunde umgeschrieben. Hiergegen wandten sich die Eigentümer im Klauselerinnerungsverfahren erfolglos unter Berufung auf das BGH-Urt. v Das Landgericht Heidelberg sieht die für eine Klauselumschreibung erforderlichen Nachweise durch die Hypothekenbank als erbracht an. Ob es daneben aufgrund der Rechtsprechung des BGH auch erforderlich gewesen wäre, den Eintritt der neuen Gläubigerin (Hypotehekenbank) in den Sicherungsvertrag mit der alten Gläubigerin in der Form des 727 ZPO durch öffentliche Urkunden nachzuweisen, verneint das Landgericht Heidelberg ebenso wie zuvor schon das Amtsgericht. Das Landgericht begründet dies mit den nicht unerheblichen Unterschieden zwischen dem hier zu entscheidenden Fall und dem BGH-Fall. Die mit der Altgläubigerin getroffene Sicherungsvereinbarung wurde beendet und eine neue Sicherungsvereinbarung mit der neuen Gläubigerin, welche die Ablösefinanzierung bewerkstelligt, geschlossen. Anstelle der Löschung und Neueintragung einer Grundschuld, wird die bestehende Grundschuld abgetreten. Diese ist durch die neue Sicherungsvereinbarung an die Forderung gebunden. Der Schuldner kannte infolge seiner Mitwirkung sämtliche Umstände der Grundschuldabtretung und war daher nicht im gleichen Maße schutzbedürftig, wie der Schuldner im BGH-Fall, in dem die Forderung samt Sicherheiten ohne seine Mitwirkung mehrfach abgetreten wurden. Peter Freckmann, Rechtsanwalt, Bereich Recht, Bausparkasse Schwäbisch Hall AG Sicherheitenverwertung, Forderungsbeitreibung Gründung des Fachrats InsO 9001 am IQS w Mit der Besetzung des Fachrats InsO 9001 am IQS ist ein weiterer wichtiger Schritt für die Arbeit des Instituts und die Weiterentwicklung der InsO 9001 gelungen. Aufgabe des Fachrats ist es für die inhaltliche Anpassung des Zertifikates InsO 9001:2010 an aktuelle Markterfordernisse Sorge zu tragen und dieses Qualitätsmerkmal stetig weiter zu entwickeln. Das Gremium ist mit namhaften Persönlichkeiten der Insolvenz- und Sanierungsszene interdisziplinär besetzt. Als wissenschaftlicher Leiter des IQS führt Prof. Dr. Portisch den Vorsitz. Weitere Mitglieder sind: Dr. Friedrich L. Cranshaw, Rechtsanwalt, Banksyndikus; Dr. Lucas Flöther, Rechtsanwalt und Insolvenzverwalter, Flöther & Wissing Rechtsanwälte; Stephan Kurz, Geschäftsführer, STP Consulting GmbH; Stefan Lodyga, Leiter Projektmanagement, pronova BKK; Prof. Dr. Andreas Rein, Lehrstuhl für Sozialrecht, Privatinsolvenzrecht, FH Ludwigshafen; Ernst Riedel, Dozent, FH für öffentliche Verwaltung und Rechtspflege in Bayern; Guido Stephan, Insolvenzrichter, Amts gericht Darmstadt. Weiter gehören dem Fachrat InsO 9001 assoziierende Mitglieder an. Dies sind Vertreter akkreditierter Zertifizierungsgesellschaften, die zur Prüfung von DIN EN ISO 9001 sowie InsO 9001 zugelassen sind. Risikomanagement, Sanierung Zahlungsziel: EU-Richt linie benachteiligt viele Unternehmen w Deutsche Unternehmen stehen einer neuen EU-Richtlinie skeptisch gegenüber, die europaweit einheitliche Zahlungsziele von max. 60 Tagen für gewerbliche und öffentliche Auftraggeber vorschreiben will. So lautet das Ergebnis einer Umfrage des Kreditversicherers Atradius unter fast Unternehmen in 22 Ländern. 43% der deutschen Unternehmen halten die Rechtsänderung, die das Europäische Parlament beschließen will, demnach für wirkungslos, ein Viertel erwartet sogar negative Konsequenzen. Grund: Deutsche Unternehmen setzen heute schon deutlich kürzere Zahlungsziele. Knapp ein Drittel der Deutschen erwartet denn auch, dass ihre Kunden demnächst unter Berufung auf die EU-Richtlinie versuchen werden, spätere Zahlungen durchzusetzen. Vorteile können dabei nur die Unternehmen erzielen, die ihr Forderungsmanagement im Griff haben. Länderübergreifend zeigten sich größere Unternehmen (54%) und Industriebetriebe (58%) im Hinblick auf die EU-Richt linie optimistischer als kleinere Firmen und Finanz- und Dienstleistungsunternehmen. Die Deutschen gehören im europäischen Vergleich in Bezug auf die Richtlinie zu den Pessimisten. Insgesamt erwarten 46% aller international befragten Unternehmen positive Auswirkungen der EU-Richtlinie, in Deutschland sind es nur 34%. Am positivsten gestimmt sind Unternehmen aus Spanien (64%), Großbritannien (61%) und Italien (59%). Forderungsbeitreibung, Investor Neuer Inkasso-Bundesverband gegründet w Das Inkassogewerbe in Deutschland hat Zuwachs bekommen. In Fulda wurde ein zweiter Bundesverband gegründet. Er versteht sich als Konkurrenz zum

5 Aktuell geschaffenen, in Berlin ansässigen Bundesverband Deutscher Inkasso-Unternehmen. Der neue Bundesverband für Inkasso und Forderungsmanagement wolle sich besonders im Bereich Aus- und Fortbildung engagieren, sagte der zweite Vorsitzende Harald Hoffmann. Sein Verband zählt derzeit 30 Mitgliedsunternehmen. Er will auch gegen schwarze Schafe in der Branche ankämpfen. Die Zeiten sind für Inkassobüros angesichts steigender Verbraucherinsolvenzen lukrativ. Risikomanagement, Sanierung Studie: Deutsche Unternehmen warten wieder länger auf den Zahlungseingang w Deutsche Lieferanten warten wieder länger auf ihr Geld. Ihre Rechnungen werden nach durchschnittlich 24 Tagen beglichen. Damit zahlen die inländischen Unternehmen im Durchschnitt fünf Tage nach dem vereinbarten Zahlungsziel von 19 Tagen und damit zwei Tage später als noch im Frühjahr Mehr als die Hälfte der Lieferanten aus Deutschland gab an, dass ihre Kunden die Zahlungsverzögerungen im Vorfeld nicht angekündigt hatten. Ein Drittel der befragten Unternehmen wurde um eine Ausdehnung des Zahlungsziels gebeten, jedes fünfte Unternehmen bat den Geschäftspartner um eine höhere Kreditlinie. Die Ergebnisse einer Studie von Atradius weisen auf einen erhöhten Finanzierungsbedarf in den Unternehmen hin, den Atradius bereits im Frühjahr 2010 prognostisiert hatte. 73% der befragten deutschen Unternehmen gewähren ihren inländischen Geschäftspartnern Zahlungen auf Ziel. Den internationalen Geschäftspartnern wurden in 61% der Fälle Zahlungsziele bzw. Lieferantenkredite gewährt. Damit gehört Deutschland im weltweiten Vergleich zu den Ländern, die bei den Zahlungsmodalitäten im Inland am wenigsten auf Barzahlung oder Vorkasse setzen. Die deutschen Unternehmen gehören nach wie vor zu den schnellsten Zahlern. Auch im internationalen Vergleich wird der Lieferantenkredit bis auf wenige Ausnahmen der Barzahlung vorgezogen. Über die Hälfte aller befragten Unternehmen berichtete, dass Rechnungen ohne vorherige Ankündigung verspätet beglichen wurden. Die meisten Befragten gaben an, dass sie eher den ausländischen Geschäftspartnern eine Zahlung auf Ziel gewähren als den inländischen. In Deutschland, Österreich und der Schweiz ist es umgekehrt. Dort wird der Lieferantenkredit eher den inländischen Kunden gewährt. Risikomanagement, Forderungsbeitreibung Mehr Kunden werden Opfer von Datenklau beim Onlinekauf w Die Zahlungsmoral in Deutschland hat sich verbessert. In der traditionellen Herbstumfrage unter den 560 Mitgliedsfirmen des Bundesverbands Deutscher Inkasso-Unternehmen e.v. (BDIU),

6 Aktuell Berlin, melden jetzt 80% der Teilnehmer, dass Kunden Rechnungen genauso gut oder besser bezahlen als noch in diesem Frühjahr. Grund sind die gute Konjunktur und die sinkende Arbeitslosigkeit. Aber: Gleichzeitig steigen die Insolvenzen. Bis zu Unternehmen werden voraussichtlich in diesem Jahr zahlungsunfähig (2009: ), und die Verbraucherinsolvenzen klettern sogar auf einen neuen Rekord mit rd Verfahren (2009: ). Vom steigenden Konsum profitiert aktuell der Onlinehandel. Doch zahlen Verbraucher im Internet i. d. R. schlechter als offline, wie 57% der Inkassounternehmen in der Umfrage berichten. Häufigste Gründe: Vorsätzliches Nichtbezahlen (70% melden das) und die absichtliche Eingabe falscher persönlicher Daten beim Onlinekauf (63%). Immer mehr Verbraucher werden aber auch Opfer von Betrügern, die ihre persönlichen Daten klauen. Die Masche: Sie melden sich z. B. mit der Identität einer anderen Person in einem Shop an und lassen Waren an ihre eigene Adresse oder ein Postfach liefern. Fast ein Drittel aller BDIU-Mitgliedsunternehmen haben in diesem Jahr bereits Inkassoverfahren bearbeitet, die auf einen solchen Identitätsdiebstahl zurückzuführen waren. Der BDIU empfiehlt den Geschädigten schnelles Handeln. Auch sollte unmittelbar mit dem Gläubiger bzw. dem Inkassounternehmen Kontakt aufgenommen werden. Auch Inkassounternehmen könnten Datenklau- Forderungen nicht immer sofort erkennen. Nicht nur Shopbetreiber sollten sich jetzt mit einem straffen Forderungsmanagement vor Rechnungsausfällen schützen: 62% der Inkassounternehmen melden, dass Privatkunden das Bezahlen von Rechnungen derzeit absichtlich hinauszögern (Frühjahr: 50%). Bei gewerblichen Schuldnern sind hohe Zahlungsausfälle bei eigenen Kunden der Grund, warum sie Rechnungen aktuell nicht bezahlen (82%). Vorstand, Investor Verbriefungen: Regulierung verfehlt ihr Ziel w Die geplanten Maßnahmen zur Regulierung der Forderungsverbriefung helfen dem Markt nur unzureichend. Laut einer aktuellen Kurz-Umfrage der Managementund Technologieberatung BearingPoint (www.bearingpoint.de) unter mehr als 40 Spezialisten aus Banken, Industrie und Verbänden halten nur 36% der Befragten die Regelungen für geeignet, um das verloren gegangene Investorenvertrauen vollständig wieder zurückzugewinnen. In Deutschland, der EU und den USA wurden Gesetzesinitiativen auf den Weg gebracht, die Pflichten zum Selbstbehalt, zur Offenlegung des verbrieften Forderungsbestands und zur Risikoanalyse vorsehen. Die Befragten sind der Überzeugung, dass die Regelungen zu steigenden Kosten bei Verbriefungstransaktionen führen (98%) und die Markteintrittsbarrieren erhöhen (82%). Damit wird die Attraktivität der Refinanzierungsform weiter verringert (76%). Der geplante deutsche Alleingang, den Selbstbehalt des Emittenten ab 2013 von fünf auf zehn Prozent zu erhöhen, wird von 80% als nicht sinnvoll erachtet. 56% der Befragten sind der Auffassung, dass der Markt nur auf die Rückkehr der Investoren wartet, anstatt die Verbriefung grundlegend weiterzuentwickeln. Noch ist der Markt in der Krise die Mehrheit (52%) erwartet eine Rückkehr der Investoren erst in Vorstand, Forderungsbeitreibung Inkassodienstleistungen vermehrt gefragt w Im Rahmen seines aktuellen Global Collections Review befragte Atradius, ein führender Anbieter von Forderungsmanagement- und Inkassolösungen, mehr als Unternehmen aus 22 Ländern in ganz Europa, Nord- und Südamerika sowie dem Asien-Pazifik-Raum zum Handelsbrauch und den aktuellen Trends im Inkassobereich. Diese dritte und bis dato umfangreichste Studie enthält zum ersten Mal Daten zu zwei neuen Ländern, Ungarn und der Slowakei, und umfasst ebenfalls zum ersten Mal Informationen zu ersten Inkassostellen. Mehr als ein Viertel (27%) der deutschen Unternehmen nehmen externe Inkasso dienst leister in Anspruch. Dieser Wert liegt etwas unter dem europäischen Durchschnitt von 29%, allerdings steht Deutschland mit einem Anteil von 39% an oberer Stelle in Bezug auf die Nutzung des Rechtsweges zum Forderungseinzug, weit über dem europäischen und weltweiten Durchschnitt. Über die Hälfte (55%) aller ausgelagerten Inkassodienstleistungen befasst sich mit ausländischen Forderungen, eine Zahl, die sich mit dem erfassten Anteil von 52% für Deutschland deckt. Die Fähigkeit externer Inkassobüros, Ergebnisse zu liefern, erwies sich für deutsche Unternehmen als wichtigster Entscheidungsgrund bei der Auswahl eines Inkassoanbieters, wobei die Befragten aufgefordert waren, acht Auswahlkriterien nach deren Bedeutung zu bemessen. Die Ergebnisse aus der Studie in Deutschland entsprachen genau den weltweit und in Europa festgelegten Skalen der Auswahlkriterien, mit Erfolgsquote an erster Stelle, gefolgt von Preis und Fähigkeit zur Aufrechterhaltung einer positiven Beziehung zum Schuldner. Insgesamt fielen die Einstellungen zur Auswahl von Inkassobüros weltweit und in Europa bemerkenswert ähnlich aus, was darauf hinweist, dass die Anforderungen, Erwartungen und hohen Standards in Bezug auf die Wahl eines Inkassodienstleisters unabhängig von Unternehmensart, -größe und -standort gleichbleibende Faktoren sind. Risikomanagement, Forderungsbeitreibung 9,4% weniger Unternehmensinsolvenzen im Juli 2010 w Im Juli 2010 meldeten die deutschen Amtsgerichte nach Angaben des Statistischen Bundesamtes (Destatis) Unternehmensinsolvenzen. Das waren 9,4% weniger als im Juli Die Zahl der Verbraucherinsolvenzen lag im Juli 2010 mit Fällen um 2,3% niedriger als im Juli Zusammen mit den Insolvenzen von anderen privaten Schuldnern und Nachlässen summierte sich die Gesamtzahl der Insolvenzen auf insgesamt Fälle, das waren fünf Prozent weniger als im Juli des Vorjahres. Die voraussicht lichen offenen Forderungen der Gläu- 246

7 Aktuell biger bezifferten die Gerichte für Juli 2010 auf 2,9 Mrd. gegenüber 3,9 Mrd. im Juli In den Monaten Januar bis Juli 2010 wurden Insolvenzen von Unternehmen (+ 0,2% gegenüber dem gleichen Vorjahreszeitraum) und Insolvenzen von Verbrauchern (+ 9,3%) gemeldet. Insgesamt registrierten die Gerichte Insolvenzen, das waren 5,2% mehr als in den Monaten Januar bis Juli Forderungsbeitreibung Privatinsolvenzen steigen im gesamten Bundesgebiet w Im ersten Halbjahr 2010 bewegt sich die Zahl der Privatinsolvenzen laut dem Bürgel Schuldenbarometer in Deutschland mit Fällen auf hohem Niveau. Gegenüber dem Vergleichszeitraum des Vorjahres (erste Halbjahr 2009: ) mussten 12,84% mehr Personen private Insolvenz anmelden. Bürgel geht in seiner Jahresprognose für das Jahr 2010 von Privatinsolvenzen aus. Die meisten Privatinsolvenzen verzeichnet bei den absoluten Zahlen das bevölkerungsreichste Bundesland Nordrhein-Westfalen mit Fällen. Aussagekräftiger sind indes die relativen Werte, die auch die Einwohnerzahlen berücksichtigen: Demnach schneiden v. a. die nördlichen Bundesländer schlecht ab allen voran Bremen mit 167 Privatinsolvenzen je Einwohnern. Während der Bundesdurchschnitt bei 85 Privatinsolvenzen je Einwohnern rangiert, gehören Niedersachsen mit 115 Privatpleiten je Einwohnern und schleswig-holstein (114) mit zu den Verlierern. Indes kamen Bayern (63 je Einwohner), Baden-Württemberg und thüringen (je 68) mit vergleichsweise moderaten Werten davon. Alle Bundesländer sind von einer Zunahme an Privatinsolvenzen betroffen, sieben davon sogar mit einem zweistelligen Wachstum. Am stärksten stiegen die Fallzahlen in Thüringen (+ 48,98%), Nordrhein-Westfalen (+ 25,97%) und Berlin (+ 21,65%). Am schwächsten fiel die Steigerungsrate in Sachsen (+ 2,87%), Sachsen-Anhalt (+ 3,12%) und dem Saarland (+ 3,24%) aus. 58,94% aller Privatinsolvenzen im ersten Halbjahr 2010 betreffen Männer. Dieser männliche Trend zieht sich wie ein roter Faden durch fast alle Altersgruppen. Nur bei den 18- bis 25-jährigen Bundesbürgern ist der Frauenanteil mit 53,41% ausgeprägter. Indes weist die Gruppe der 36- bis 45-Jährigen bei den Privatinsolvenzen den geringsten Frauenanteil mit 38,4% auf. In der jüngsten Altersgruppe der 18- bis 25-Jährigen ist die Zahl der Insolvenzfälle im ersten Halbjahr 2010 gegenüber dem Referenzzeitraum des Vorjahrs um 47,89% gestiegen. Auch die 26- bis 35-Jährigen verzeichnen hier ein Risiken minimieren, Kosten senken, Freiräume schaffen... durch Auslagerung Ihrer Kreditabwicklung an den NPL-Spezialisten (Verkauf oder Outsourcing) Als Unternehmen der GFKL-Gruppe, einem der führenden Spezialisten für Forderungsmanagement in Deutschland (mehr als Mitarbeiter und über 23 Mrd. Euro betreutes Forderungsvolumen), sind wir auf die Abwicklung immobilienbesicherter, schadhafter Kreditforderungen spezialisiert. Wir bieten Ihnen Über 10 Jahre Abwicklungserfahrung Wirtschaftliche Lösungen statt langwieriger Prozesse Schnelle Vermarktung und Verwertung von Immobiliarsicherheiten Individualisierte Reports durch speziell entwickelte EDV-Systeme Lassen Sie uns gemeinsam Ihre Lösung finden Besuchen Sie uns auf unserer Homepage! Proceed Portfolio Services GmbH Stephanie Siepmann Geschäftsführung Akquisition & Vertrieb Limbecker Platz Essen +49 (0)201 / Ein Unternehmen der GFKL-Gruppe

8 Aktuell zweistelliges Plus von 18,47%. Den einzigen Rückgang konnten die Über-60-Jährigen verbuchen: Hier sanken die Fallzahlen um 3,32%. Aktuell hält der Trend zu einer Zunahme bei den Privatinsolvenzen an. Risikomanagement, Forderungsbeitreibung Zwei Prozent mehr Unternehmensinsolvenzen im ersten Halbjahr 2010 w Im ersten Halbjahr 2010 meldeten die deutschen Amtsgerichte nach Angaben des Statistischen Bundesamtes (Destatis) Unternehmensinsolvenzen. Das waren zwei Prozent mehr als im ersten Halbjahr Die Zahl der Verbraucherinsolvenzen lag im ersten Halbjahr 2010 mit Fällen um 11,6% höher als im ersten Halbjahr Zusammen mit den Insolvenzen von anderen privaten Schuldnern und Nachlässen summierte sich die Gesamtzahl der Insolvenzen auf insgesamt Fälle, das waren 7,2% mehr als im ersten Halbjahr Im Juni 2010 wurden Insolvenzen von Unternehmen (- 1,3% gegenüber Juni 2009) und Insolvenzen von Verbrauchern (+ 10,2% gegenüber Juni 2009) gemeldet. Insgesamt registrierten die Gerichte Insolvenzen, das waren 5,3% mehr als im Juni Risikomanagement, Forderungsbeitreibung Weniger Industrieinsolvenzen in den Jahren 2010 und 2011 w Nach einem krisenbedingt starken Anstieg um 50% im Jahr 2009 sind die Industrieinsolvenzen im ersten Halbjahr 2010 um vier Prozent gegenüber dem Vorjahreszeitraum zurückgegangen. Da die Eröffnung von Insolvenzverfahren im Mittel mit einer Zeitverzögerung von drei Monaten auf die Lage der Gesamtwirtschaft reagiert, erwartet die Deutsche Bank für das zweite Halbjahr einen weiteren deutlichen Rückgang. Das Jahr 2011 könnte eine neuerliche Verbesserung bringen, auch wenn sich die Risiken temporärer Dämpfer erhöhen. Die deutsche Wirtschaft ist im zweiten Quartal so stark gewachsen wie noch nie seit der Wiedervereinigung: Über zwei Prozent betrug das Plus gegenüber den ersten drei Monaten des Jahres. Die gute gesamtwirtschaftliche Entwicklung spiegelt sich in der Lage der Betriebe. Die kürzlich veröffentlichten Daten der Insolvenzstatistik zeigen zwar, dass die Zahl der eröffneten Verfahren krisenbedingt deutlich angestiegen war: 2009 waren etwa 1,5-mal so viele Industrieunternehmen betroffen wie im Jahr zuvor. Im dritten Quartal 2009 wurden die meisten Konkursanmeldungen verzeichnet. Seitdem verbesserte sich die Situation aber bedeutend und das befürchtete Massensterben von Industriebetrieben blieb aus. Im ersten Halbjahr 2010 ging die Zahl der Industrieinsolvenzen im Vergleich zum Vorjahreszeitraum um vier Prozent zurück. Risikomanagement, Forderungsbeitreibung Studie: Europäische Zahlungsgewohnheiten w Deutsche Unternehmen müssen durchschnittlich 2,8% ihrer Forderungen abschreiben. Im Vergleich zum Vorjahr ist die Summe der Forderungsausfälle insgesamt spürbar gestiegen: 2009 gaben die befragten Unternehmen noch an, dass 2,1% der Rechnungen nicht bezahlt wurden. Der Anteil der Zahlungsausfälle in 2010 liegt bei Geschäftskunden (2,8%) und Privatkunden (2,6%) auf gleichem Niveau. Das ergab die EOS Zehn-Länder-Studie 2010 Europäische Zahlungsgewohnheiten. Für die Studie hat die internationale EOS Gruppe, Anbieter von Forderungsmanagement, Marketing- und Risiko- Informationen sowie Payment Services, gemeinsam mit dem Marktforschungsinstitut Ipsos 2200 Unternehmen in zehn europäischen Ländern zu den lokalen Zahlungsgewohnheiten befragt. Besonders stark von Forderungsausfällen betroffen sind süddeutsche Unternehmen mit Geschäftskunden. Hier fallen 4,2% der Forderungen aus. Im Bereich Privatkunden müssen Unternehmen im Westen den höchsten Anteil der Forderungen (3,8%) abschreiben. Deutsche Unternehmen erkennen den Bedarf an professionellem Risiko- und Forderungsmanagement und vertrauen v. a. externen Dienstleistern. Knapp 90% der deutschen Firmen arbeiten mit Spezialisten wie Anwaltskanzleien oder Mahn- und Inkassounternehmen zusammen (2009: 84%). Nur in Belgien nutzen mit 78% ähnlich viele Unternehmen die Unterstützung externer Dienstleister. In den meisten anderen Ländern beauftragt weniger als die Hälfte der Firmen unternehmensfremde Spezialisten. Das professionelle Forderungsmanagement zahlt sich für die Unternehmen aus: Nur neun Prozent der deutschen Firmen waren bislang von Liquiditätsengpässen betroffen so wenige wie in keinem anderen Land. Im internationalen Vergleich gehören die Deutschen außerdem mit zu den pünktlichsten Zahlern: 81,4% der Rechnungen an Privatkunden werden bei einem Zahlungsziel von durchschnittlich 20 Tagen pünktlich bezahlt. In keinem anderen Studienland gehen mehr Rechnungen pünktlich ein. Mit 86,8% weisen Banken, Sparkassen und Kreditkartenunternehmen den höchsten Anteil termingerechter Zahlungen im Privatkundengeschäft auf. Auch Rechnungen von Energieversorgern (84,3%) und Versiche run gen (82,4%) zahlen die Konsumenten vergleichsweise termingerecht. Die Befragten aus dem Distanzhandel geben an, dass lediglich 76,9% ihrer Rechnungen an Endkonsumenten fristgerecht bezahlt werden. Mit Blick auf die kommenden zwei Jahre rechnen viele deutsche Unternehmen mit einer Verschlechterung der Zahlungsmoral. Besonders skeptisch blicken die Befragten für das Privatkundengeschäft in die Zukunft: 44% erwarten eine negative Entwicklung des Zahlungsverhaltens in keinem anderen Studienland sind die Befragten pessimistischer. Insbesondere Energieversorger (63%) sowie Kreditinstitute (61%) gehen von einer abnehmenden Zahlungsmoral aus. Etwas stabiler bewerten die Befragten die Entwicklung des Zahlungsverhaltens ihrer Geschäftskunden: Hier gehen 28% von einer Verschlechterung aus, 64% erwarten, dass das Zahlungsverhalten stabil bleibt. 248

9 Vorstand risikomanagement sanierung sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung investor revision beitrag Zwangsverwalterabrechnung: Kontrolle durch die Bank kontrollmöglichkeiten der abrechnung durch den grundpfandrechtsgläubiger als Herr des Verfahrens in der Zwangsverwaltung. I. Einleitung w eine Zwangsverwaltung ist neben einer Zwangsversteigerung und der eintragung einer Zwangshypothek die dritte art der immobiliarvollstreckung, die dem gläubiger zur rückführung notleidender darlehen zur Verfügung steht. Zweck des Verfahrens ist es, durch einen Zwangsverwalter an stelle des unfähigen oder unwilligen schuldners aus den einnahmen zunächst die laufenden kosten und dann die Forderungen des gläubigers zu decken. der Zwangsverwalter muss wirtschaftlich handeln, wie ein verantwortungsbewusster eigentümer. nachfolgend soll aufgezeigt werden, welche Möglichkeiten es für den gläubiger gibt, den Zwangsverwalter bei der ausübung seines amts zu kontrollieren und zu beeinflussen. II. Amt des Zwangsverwalters 1. Auswahl des Zwangsverwalters die auswahl des Zwangsverwalters erfolgt durch das Vollstreckungsgericht. entgegen einer weit verbreiteten auffassung besteht dabei kein Vorschlagsrecht der Verfahrensbeteiligten. es kommt nur eine natürliche Person in Frage. diese muss über die für die ausübung des amts erforderliche Qualifikation und büroausstattung verfügen. das amt ist vom Verwalter persönlich nach pflichtgemäßem ermessen auszuüben. der Zwangsverwalter wird vom Vollstreckungsgericht bei der anordnung der Zwangsverwaltung bestellt, 150 abs. 1 Zwangsversteigerungsgesetz (ZVg). seine aufgaben sind die ordnungsgemäße Verwaltung sowie die bestmögliche nutzung des grundstücks, um Erträge zu erzielen. bei der ausführung des amts agiert der Zwangsverwalter selbständig, ist jedoch für die erfüllung seiner Verpflichtungen allen beteiligten gegenüber verantwortlich und somit auch haftbar ( 154 satz 1 ZVg). 2. Rechtliche Stellung die rechte und Pflichten eines Zwangsverwalters sind in 152 ZVg festgelegt. daneben gibt es in der Zwangsverwalterverordnung (ZwVwV) konkrete regelungen zur Verfahrensabwicklung. bei der ausübung seines amts ist der Verwalter nicht an anweisungen und Wünsche der beteiligten gebunden. kommt er dem Vorschlag eines beteiligten zur Verfahrensgestaltung nicht nach, so kann sich dieser jedoch mit der bitte um erteilung einer Weisung an das gericht wenden ( 153 abs. 1 ZVg). dem Vollstreckungsgericht obliegt die aufsichtsführung über den Zwangsverwalter. es kann ihn durch Zwangsgeld sanktionieren, falls er seine aufgaben vernachlässigt oder erteilte Weisungen nicht befolgt. der Zwangsverwalter handelt weder als Vertreter des schuldners oder des gläubigers noch als beauftragter des gerichts. Vielmehr hat er sich neutral zu verhalten, denn er ist allen beteiligten gegenüber verpflichtet, das bestmögliche Verfahrensergebnis zu erzielen. dabei nimmt er seine aufgaben im eigenen namen und aus eigenem recht wahr Institutszwangsverwaltung ist an einem Zwangsverwaltungsverfahren eine öffentliche körperschaft, bank, sparkasse, bausparkasse oder Versicherungsgesellschaft als gläubiger oder grundbuchberechtigter beteiligt, hat das gericht auf Vorschlag eines solchen instituts einen sog. institutsverwalter zu bestellen. dabei muss es sich um einen fest angestellten Mitarbeiter des instituts handeln. Für seine tätigkeit als Zwangsverwalter erhält der institutsverwalter keine Vergütung. Voraussetzung für die bestellung ist lediglich, dass die Person über ausreichende Sachkenntnis zur aus Autor: Rainer Goldbach, Dipl. Rechtspfleger (FH), Amtsgericht Frankfurt/M., Freier Dozent.» Entgegen einer weit verbreiteten Auffassung besteht kein Vorschlagsrecht der Verfahrensbeteiligten. «1 Stöber, Zwangsversteigerungsgesetz, 19. aufl., 152 ZVg, rdnr

10 » Der Zwangsverwalter handelt weder als Vertreter des Schuldners oder des Gläubigers noch als Beauftragter des Gerichts. «2 BGH, Rpfleger 2005 S übung des Amts verfügt und ihre Bereitschaft zur Übernahme der Tätigkeit erklärt. Daneben ist vom Institut die Übernahme der dem Verwalter obliegenden Haftung zu erklären. Die Einsetzung eines vom Vorschlagsberechtigten benannten Rechtsanwalts, der nicht in einem Arbeitsverhältnis mit dem Institut steht, ist nicht zulässig 2. Ansonsten ist der Institutsverwalter einem gewöhnlichen Zwangsverwalter gleichgestellt. Er unterliegt ebenso der Aufsicht des Vollstreckungsgerichts, hat diesem Rechnung zu legen und sich neutral zu verhalten. III. Buchführung des Zwangsverwalters 1. Rechnungslegungspflicht Seine Einnahmen und Ausgaben hat der Zwangsverwalter nach den in der Zwangsverwalterverordnung ( 14, 15 ZwVwV) niedergelegten Richtlinien zu dokumentieren. Für jedes Verfahren ist ein eigenes Konto einzurichten, ein Kontobuch zu führen und dem Gericht nach Ablauf eines jeden Verwaltungsjahrs sowie am Ende der Verwaltung Rechnung zu legen. Als Abrechnungszeitraum gibt das Gesetz das Kalenderjahr vor. Eine konsequente Anwendung dieser Regelung würde allerdings dazu führen, dass zu Beginn eines jeden Jahres für alle anhängigen Zwangsverwaltungen die Jahresrechnungen vom Verwalter vorgelegt und durch das Vollstreckungsgericht geprüft werden müssten. Aus diesem Grund machen viele Gerichte von der Möglichkeit Gebrauch, einen abweichenden Rechnungszeitraum festzulegen. Üblicherweise erfolgt in der Praxis die Abrechnung nach Verwaltungsjahren. Das erste Rechnungsjahr beginnt mit dem Tag der Verfahrensanordnung und endet ein Jahr später, der letzte Rechnungsabschnitt mit der Aufhebung des Verfahrens. Ist die Verwaltertätigkeit abgeschlossen, also die Abwicklung der Verwaltung mit Auszahlung des Restkassenbestands erfolgt, hat der Verwalter dem Gericht eine Endabrechnung einzureichen. Diese erstreckt sich auf den Zeitraum seit der Aufhebung des Verfahrens bis zur Auszahlung des Restkassenbestands und ist durch einen Nullstellungsbeleg für das Konto zu ergänzen. Endet eine Zwangsverwaltung dadurch, dass in einem parallel laufenden Zwangsversteigerungsverfahren der Zuschlag erteilt wurde, dann führt der Zwangsverwalter die Verwaltung für die Rechnung des Erstehers weiter. Die dazugehörigen Einnahmen und Ausgaben muss der Verwalter mit dem Ersteher abrechnen. Eventuelle Überschüsse aus diesem Zeitraum sind an den neuen Eigentümer auszuzahlen. Sie stehen nicht zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung. 2. Prüfung der Rechnungslegung durch das Vollstreckungsgericht Bei allen Abrechnungen ist eine Aufstellung sowohl der zu erwartenden als auch der tatsächlich erzielten Einnahmen sowie der Ausgaben mit den dazugehörigen Belegen einzureichen. Die vorgelegte Abrechnung wird vom Vollstreckungsgericht rechnerisch und sachlich geprüft. Mit Hilfe dieser Überprüfung soll festgestellt werden, ob der Zwangsverwalter seiner Verpflichtung nachgekommen ist, alle beschlagnahmten Ansprüche zur Masse zu ziehen. V. a. im Hinblick auf die Mieten ist dies von Bedeutung. Durch den Eintritt in die bestehenden Mietoder Pachtverträge erlangt der Verwalter die Befugnis und gleichzeitige Verpflichtung, alle daraus resultierenden Ansprüche geltend zu machen. Er ist aktiv legitimiert. D. h. er ist nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, nicht gezahlte Mieten gerichtlich einzuklagen. Rückständige Mieten aus der Zeit bis zu einem Jahr vor dem Beschlagnahmezeitpunkt fallen ebenfalls in die Zwangsverwaltungsmasse. Sollten offene Mietforderungen bestehen, hat der Verwalter die Rechtsverfolgung zeitnah einzuleiten. Es ist weder für das Vollstreckungsgericht noch für den Gläubiger akzeptabel, dass ein Zwangsverwalter in einem Rechnungsjahr weniger als zwölf Monatsmieten einnimmt, ohne dafür eine stichhaltige Begründung zu liefern oder die gerichtliche Geltendmachung der säumigen Mieten nachzuweisen. 3. Kontrolle der Ausgaben Hinsichtlich der Ausgaben ist v. a. ein Augenmerk darauf zu richten, wofür die eingenom 250

11 menen Gelder verwendet wurden. Die sog. Ausgaben der Verwaltung und die Verfahrenskosten können vom Zwangsverwalter ohne gerichtliche Anordnung beglichen werden. Weitere Zahlungen an die Gläubiger darf er allerdings erst nach der Aufstellung eines Teilungsplans durch das Gericht leisten. Zu den Verwaltungskosten gehören die Kosten für die Instandhaltung der Liegenschaft, Versicherungsprämien, Löhne für Bedienstete, die Vergütung des Zwangsverwalters, Wohngeldforderungen und die öffentlichen Grundstückslasten 3 sowie die Gerichtskosten für die Durchführung des Verfahrens. Hinsichtlich der Ausgaben sollte der Gläubiger darauf achten, ob der Zwangsverwalter nicht zu großzügig ist, wenn es um die Instandhaltung des Objekts geht. Er ist zwar zur Bestandserhaltung verpflichtet, allerdings sind wertsteigernde Investitionen im Rahmen einer Zwangsverwaltung normalerweise nicht angebracht. Sie schmälern die Masse und damit letztendlich die Überschüsse für den Gläubiger. Dasselbe gilt für Forderungen anderer Gläubiger, die nicht den Beschlagnahmezeitraum betreffen, wie z. B. rückständige Wohngelder und öffentliche Grundstückslasten. Sie sind vom Schuldner zu tragen und nicht aus der Masse zu begleichen. 4. Hohe Kassenbestände Gelegentlich kommt es vor, dass der Zwangsverwalter hohe Geldbestände auf dem Konto hortet. Sicherlich ist es sinnvoll, eine gewisse Rücklage für vorhersehbare und unvorhersehbare Ausgaben zu bilden. Diese sollte aber nicht zu hoch sein, denn eine Zwangsverwaltung dient neben der Bestandserhaltung des Objekts auch der Gläubigerbefriedigung und deshalb sind bei hinreichendem Kassenbestand unbedingt Auszahlungen an den Gläubiger vorzunehmen. Ggf. sollte der Gläubiger vom Zwangsverwalter Zahlungen auf den Teilungsplan verlangen. Im Fall unvorhersehbarer Ausgaben, die nicht aus dem Kassenbestand gedeckt werden können, hat der Zwangsverwalter ohnehin die Möglichkeit, einen Vorschuss zur Deckung der anstehenden Kosten beim Gläubiger anzufordern. 5. Prüfungsmöglichkeit des Gläubigers Eine Kopie der Abrechnung wird nach der Prüfung durch den Rechtspfleger sowohl an den Gläubiger als auch an den Schuldner übersandt. Dadurch wird dem Gläubiger seinerseits die Möglichkeit zur Überprüfung der Einnahmen und Ausgaben gegeben. Diese Chance sollte er unbedingt nutzen und im Zweifelsfall beim Zwangsverwalter oder beim Gericht nachfragen und um Aufklärung unklarer Kontobewegungen bitten. Außerdem geben die meisten Vollstreckungsgerichte die Möglichkeit, alle vom Zwangsverwalter eingereichten Belege einzusehen. Eine gesetzliche Verpflichtung besteht dazu nicht. Die Einsichtsmöglichkeit gilt lediglich für einen beschränkten Zeitraum. Spätestens einen Monat nach Prüfung der Abrechnung, werden die Belege vom Vollstreckungsgericht an den Zwangsverwalter zurückgesandt. Im Büro des Zwangsverwalters hat der Gläubiger keinerlei Einsichtsrecht. IV. Aufsicht durch das Gericht und Zwangsmittel 1. Weisungen durch das Vollstreckungsgericht Bei aller Selbständigkeit, die dem Zwangsverwalter im Rahmen seiner Amtsführung zugestanden wird, verlangt das Gesetz eine Aufsicht durch das Vollstreckungsgericht. Im Interesse der Beteiligten hat es die Amtsführung des Verwalters im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit seines Vorgehens zu überwachen. Diese Aufsichtspflicht bezieht sich auf das gesamte Spektrum der Aufgaben eines Verwalters. Umgesetzt wird sie in erster Linie durch die Anforderung von Sachstandsberichten, Prüfung der Jahres- oder Schlussrechnung sowie regelmäßige Geschäftsprüfungen im Büro des Verwalters. Falls ein begründeter Anlass besteht, können unvermutete Prüfungen durchgeführt werden. Dabei sollte das Gericht auch auf Anregungen des Gläubigers reagieren. Stellt es fest, dass der Verwalter seine Geschäfte nicht pflichtgemäß wahrnimmt, muss es Anweisungen für die Geschäftsführung ertei» Durch den Eintritt in die bestehenden Miet- oder Pachtverträge erlangt der Verwalter die Befugnis und gleichzeitige Verpflichtung, alle daraus resultierenden Ansprüche geltend zu machen. «3 BGH, Beschl. v , V ZB 43/09; Rpfleger 2010 S

12 » Falls ein Zwangsverwalter seine Aufgaben nicht ohne Zwang ordnungsgemäß wahrnimmt, ist ein Austausch sinnvoller als ständige Zwangsgeldverfahren zur Durchsetzung der gesetzlichen Verpflichtungen. «len und die Umsetzung überwachen. Durchgesetzt werden solche Weisungen mit Hilfe des Zwangsgeldverfahrens. 2. Zwangsgeldverfahren Dazu ist dem Zwangsverwalter zunächst für den Fall der Nichterledigung einer erteilten Weisung die Festsetzung von Zwangsgeld anzudrohen. Nach Androhung und ergebnislosem Fristablauf wird das Zwangsgeld i. H. v. fünf Euro bis festgesetzt. Das Zwangsgeld soll dazu dienen, die Ausführung der erteilten Weisung durchzusetzen. Es hat nicht den Charakter einer Geldstrafe. Der Zwangsverwalter muss es aus seinem Privatvermögen und nicht etwa aus der Zwangsverwaltungsmasse bezahlen. Nach der Rechtskraft des Zwangsgeldbeschlusses wird der Verwalter zur Zahlung aufgefordert. Ggf. erfolgt dann die Zwangsvollstreckung nach den Vorschriften der Justizbeitreibungsordnung zu Gunsten der Gerichtskasse. Bleibt der Verwalter weiterhin untätig, kann aus demselben Grund ein weiteres, zweckmäßigerweise höheres, Zwangsgeld festgesetzt werden. Begeht der Verwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen, hat das Gericht jederzeit die Möglichkeit, den Verwalter abzuberufen und einen neuen Zwangsverwalter einzusetzen. In Betracht kommt das z. B., wenn er Gelder veruntreut oder die Verwaltertätigkeit ganz einstellt. Selbst bei leichten Verstößen oder Versäumnissen ist eine Abberufung die beste Lösung. Denn falls ein Zwangsverwalter seine Aufgaben nicht ohne Zwang ordnungsgemäß wahrnimmt, ist ein Austausch sinnvoller als ständige Zwangsgeldverfahren zur Durchsetzung der gesetzlichen Verpflichtungen. V. Verhältnis Gläubiger Zwangsverwalter Ein unmittelbares verfahrensrechtliches Verhältnis zwischen Gläubiger und Zwangsverwalter besteht nicht. So ist eine Auskunftsverpflichtung seitens des Zwangsverwalters nur gegenüber dem Gericht gesetzlich normiert und nicht gegenüber dem Gläubiger ( 16 ZwVwV). Dennoch hat der Gläubiger als Herr des Verfahrens die Möglichkeit, das Vorgehen des Verwalters zu beeinflussen. Zwar handelt der Verwalter bei der Ausübung seiner Tätigkeit im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben selbständig. Er ist jedoch dabei an Weisungen des Gerichts gebunden. Solche Weisungen ergehen u. a. auf Anregung des Gläubigers. Sie können dazu dienen, die Zwangsverwaltung i. S. d. Gläubigers zu gestalten, soweit dies im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben möglich und zulässig ist. Allerdings können sie nicht dazu verwendet werden, den Zwangsverwalter mit verfahrensfremden Tätigkeiten, wie der Durchführung von Wohnungsbesichtigungen für Bietinteressenten, zu beauftragen. Erfolgreich ist der Gläubiger bei der Durchsetzung seiner Verfahrensziele auch dann, wenn er mit dem Verwalter persönlich Kontakt hält und seine Vorstellungen vom Verfahrensablauf kundtut. Denn nur soweit der Verwalter die Interessen des Gläubigers kennt, kann er die Zwangsverwaltung unter deren Beachtung gestalten. Dazu sollte klar sein, ob der Gläubiger durch die Verwaltung möglichst hohe Erträge erzielen will, oder lediglich Zugriff auf das Objekt bekommen möchte, um die Verwertung in der Zwangsversteigerung zu sichern. In einem solchen Fall kann möglicherweise erreicht werden, dass der Verwalter von seinem grundsätzlichen Bemühen um Vermietung des Objekts Abstand nimmt. Insbesondere wenn der Zwangsversteigerungstermin in Kürze ansteht, ist das für den Gläubiger wünschenswert. Bei unvermieteten Liegenschaften wird nämlich meistens ein besseres Versteigerungsergebnis erzielt. Setzt das Gericht die Vorstellungen des Gläubigers nicht in Weisungen um, kann der Zwangsverwalter nicht unmittelbar zur Gestaltung des Verfahrens i. S. d. Gläubigers gezwungen werden. Da jedoch als Konsequenz die Antragsrücknahme durch den Gläubiger und somit die Beendigung des Amts droht, ist der Verwalter wegen der gesicherten Vergütung oftmals bereit, die Vorstellungen des Gläubigers zu berücksichtigen. 252

13 VI. Fazit In erster Linie liegen die vom Gesetzgeber vorgesehenen Kontrollmöglichkeiten bezüglich des Zwangsverwalters in der Hand des Vollstreckungsgerichts. Ihm stehen die vorstehend genannten, umfangreichen Instrumente zur Verfügung. Dagegen sind die unmittelbaren Möglichkeiten des Gläubigers eher bescheiden. Die gesetzlich normierte Aufsichtsverpflichtung sollte die Vollstreckungsgerichte veranlassen, sorgfältige Überprüfungen vorzunehmen, zumal bei Pflichtverletzungen des Vollstreckungsgerichts Regressansprüche von Gläubiger- und Schuldnerseite drohen. Dennoch sollte der Gläubiger nicht blind auf die Arbeit des Vollstreckungsgerichts vertrauen, sondern stattdessen selbst ein waches Auge auf die Tätigkeiten des Zwangsverwalters haben. Die vom Zwangsverwalter eingereichte Jahresrechnung gehört zur Pflichtlektüre des Gläubigers. Auf diesem Weg lässt sich gut erkennen, ob der Zwangsverwalter seinen Aufgaben hinsichtlich der Bestandserhaltung und Geltendmachung der Grundstückserträge nachkommt. Ist das nicht der Fall, kann über das Vollstreckungsgericht erreicht werden, dass der Zwangsverwalter mit Weisungen ausgestattet, mit Zwangsgeld belegt oder gar seines Amts enthoben wird. Eine Zwangsverwaltung, die für den Gläubiger unrentabel ist, weil sie nicht den erwarteten Erfolg bringt, kann er jederzeit durch Rücknahme des Antrags beenden. Darauf sollte der Zwangsverwalter vorab aufmerksam gemacht werden. Er verliert durch die Aufhebung des Verfahrens eine Einnahmequelle und wird u. U. versuchen, dies durch eine zweckentsprechende Verfahrensgestaltung abzuwenden.» Soweit der Verwalter die Interessen des Gläubigers kennt, kann er die Zwangsverwaltung unter deren Beachtung gestalten. «Praxistipps Die unmittelbaren Kontrollmöglichkeiten des Gläubigers bezüglich der Geschäftsführung des Zwangsverwalters liegen in erster Linie in den Händen des Vollstreckungsgerichts. Die des Gläubigers sind gering, aber sie sind vorhanden und sollten konsequent genutzt werden. Durch Überprüfung der jährlichen Abrechnung des Zwangsverwalters erlangt der Gläubiger Aufschluss über die Einnahmen und Ausgaben. Dabei sollte darauf geachtet werden, dass der Zwangsverwalter alle erzielbaren Einnahmen sowie auch rückständige Mieten einzieht, keine unnötigen Ausgaben tätigt und mögliche Zahlungen auf den Teilungsplan leistet. Einflussnahme des Gläubigers kann über persönlichen Kontakt, Anregung von Weisungen durch das Gericht oder schlimmstenfalls durch Rücknahme des Zwangsverwaltungsantrags erfolgen. 253

14 beitrag Vorstand risikomanagement sanierung sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung investor revision Mezzanineprogramme: Die Frage der Anschlussfinanzierung die endfälligkeit von Mezzanineprogrammen wird zur Herausforderung und existenzfrage für mittelständische unternehmen. Autoren: Martin Völker, Geschäftsführer, WGZ Initiativkapital GmbH und Dr. Thorsten Möller, Senior Investmentmanager, WGZ Initiativkapital GmbH.» Der Mittelstand konnte durch eigenkapitalähnliche Mittel zu relativ günstigen Konditionen seine Bilanzrelationen analytisch verbessern. «1 Hb, sorge um die anschlussfinanzierung, ; initiativbanking 03/2009, anschluss finden, s. 26 f.; Handelsblatt, Wenn Firmen nicht mehr flüssig sind, Vgl. FaZ, totgesagte leben länger, I. Einleitung w Mit dem begriff Mezzaninekapital werden Finanzierungsformen bezeichnet, die sowohl Merkmale von eigenkapital als auch von Fremdkapital aufweisen. dazu zählen etwa stille beteiligungen, nachrangdarlehen und genussrechte. der Mezzaninegeber stellt die finanziellen Mittel meist für mind. fünf Jahre zur Verfügung, ohne dass hierfür sicherheiten gestellt werden müssen. durch die Vereinbarung eines rangrücktritts tritt der Mezzaninegeber mit seinen ansprüchen hinter die gläubiger des unternehmens zurück. so erhalten Mittelständler wirtschaftliches eigenkapital, ohne ihre gesellschafterstruktur verändern zu müssen, und können zugleich anfallende Zinsen i. d. r. steuerlich absetzen. bei Mezzaninekapital hat das mittelständische unternehmen grundsätzlich die Wahl zwischen individuellen Finanzierungslösungen und standardisierten Leistungsangeboten, wie sie etwa im rahmen von genussscheinprogrammen angeboten worden sind. ii. Risiko der Anschlussfinanzierung Mit über vier Mrd. verbrieftem Mezzaninekapital wurden in den Jahren 2004 bis 2007 mehr als 700 mittelständische unternehmen finanziert 1. das dahinter stehende Finanzierungsinstrument der standardisierten Genussrechts- oder Nachrangdarlehensprogramme (im folgenden Mezzanineprogramm ) wie etwa PrePs, equinotes, H.e.a.t. oder PuLs schien für alle beteiligten vorteilhaft zu sein. der Mittelstand konnte durch eigenkapitalähnliche Mittel zu relativ günstigen konditionen seine bilanzrelationen analytisch verbessern. die damals innovative refinanzierung dieses Mezzaninekapitals am kapitalmarkt in Verbindung mit der aufteilung der Verbriefung auf anleihen mit verschiedenen risikoklassen, die nach dem Wasserfallprinzip mit Zins und tilgung bedient werden, ermöglichte den investoren eine spezifische anlageentscheidung nach ihrer individuellen risiko /renditeneigung. die Arrangeure, meist banken oder Finanzdienstleister, übernahmen die identifikation, ansprache, Prüfung und selektion der Portfoliounternehmen und erschlossen sich damit Provisionserträge bei gleichzeitiger ausplatzierung des risikos. seit dem Jahr 2008 konnte jedoch keines der geplanten Mezzanineprogramme mehr am kapitalmarkt platziert werden. nach den bisherigen ausfällen in den Portfolien früherer Programme ließen sich hierfür keine investoren mehr finden 2. auch perspektivisch ist eine Neuauflage aufgrund verschiedener struktureller defizite der bisherigen Mezzanineprogramme (siehe iii.) als unwahrscheinlich anzusehen. Viele mittelständische Unternehmen beabsichtigten mit der aufnahme verbrieften Mezzaninekapitals ihr zukünftiges Wachstum zu finanzieren bzw. zu beschleunigen. Mit thesaurierten gewinnen aus dem realisierten Wachstum sollten die aufgenommenen Mittel später zurückgeführt werden. infolge der Finanzund Wirtschaftskrise haben sich die ergebnissituation und die ratings vieler unternehmen verschlechtert, sodass sich die ursprüngliche Finanzstrategie nicht mehr umsetzen lässt. da nicht alle unternehmen die rückzahlung vollständig aus dem eigenen Cash flow leisten können, benötigen sie zumindest eine (teil-)anschluss finanzierung. Mangels neuauflage von Mezzanineprogrammen und der relativ hohen Volumina des aufgenommenen verbrieften Mezzaninekapitals im bereich von etwa drei bis 15 Mio. je unternehmen in Verbindung mit dessen endfälligkeit in den Jahren 254

15 2011 bis 2014 wird die Frage der Anschlussfinanzierung für viele betroffene Unternehmen somit zur existenziellen Herausforderung. Mit zunehmender zeitlicher Nähe des Fälligkeitstermins ergibt sich ein weiteres Problem: Das Mezzaninekapital wird bei einer Restlaufzeit von unter einem Jahr bilanzanalytisch nicht mehr als wirtschaftliches Eigenkapital anerkannt. Die reduzierte Eigenkapitalquote kann sich zusätzlich negativ auf das Rating und damit auf den Finanzierungsrahmen auswirken die Mittel aus dem Mezzanineprogramm entwickeln sich somit aus Sicht des Unternehmens vom Allheilmittel zum Klumpenrisiko. III. Strukturelle Defizite von Mezzanineprogrammen Aus heutiger Sicht weist die Konzeption der bisherigen Mezzanineprogramme einige strukturelle Defizite auf, die insgesamt gegen eine Neuauflage sprechen: 1. Asymmetrische Chance-Risiko-Verteilung zugunsten der Arrangeure Durch die Möglichkeit der vollständigen Ausplatzierung sämtlicher Finanzierungsrisiken an den Kapitalmarkt gab es für die Arrangeure einen konzeptionsbedingt geringeren Anreiz, die Prüfung und Selektion der potenziellen Portfoliounternehmen mit derselben Sorgfalt vorzunehmen wie jene Mezzaninegeber, die das vermittelte Mezzaninekapital in die eigenen Bücher nehmen 3. So geben etwa die platzierten Volumina je Unternehmen sowie die partiell sogar zu beobachtende Parallelvergabe von Mezzaninekapital durch verschiedene Programme an dasselbe Unternehmen Grund zu der Annahme, dass klassische Finanzierungskriterien wie Kapitaldienstfähigkeit und Verschuldungsgrad bei der Mittelvergabe eventuell nicht immer hinreichend beachtet worden sind. Die Vergütung über erfolgsabhängige Vermittlungsprovisionen trug möglicherweise» Mangels Neuauflage von Mezzanineprogrammen wird die Frage der Anschlussfinanzierung für viele betroffene Unternehmen zur existenziellen Herausforderung. «Abbildung 1: Fälligkeiten von Mezzanine-Programmen Quelle: Impulse 02/2010 S Partiell wird sogar die These vertreten, dass ab dem Jahr 2006 nur noch oberflächlich geprüft worden sei. Vgl. Impulse 02/2010 S

16 » Vergangenheitsorientierte Ratingverfahren trugen zu einer methodisch bedingten Unterschätzung der Ausfallrisiken bei. «4 Vgl. auch FINANCE 11/2008 S vgl. 6 Vgl. auch FINANCE 11/2008 S Vgl. Impulse 02/2010 S Vgl. auch FINANCE 11/2008 S Vgl. auch Markt und Mittelstand, Mezzanine: Das Ende des verbrieften Hybrid-Kapitals, Vgl. auch Markt und Mittelstand, Mezzanine: Das Ende des verbrieften Hybrid- Kapitals, ebenfalls dazu bei, dass die möglichst zügige Platzierung eines möglichst hohen Volumens mezzaniner Mittel für die Arrangeure wohl mehr im Vordergrund stehen konnte als die Qualität der auf diese Weise selektierten Unternehmen 4. Für eine aus Investorensicht insgesamt unzureichende qualitative Auswahl von Portfoliounternehmen sprechen zumindest die bisherigen Ausfälle der Mezzanineprogramme (bis dato ca. 14% des Emissionsvolumens 5 ). Zudem sind nach Schätzungen bereits 40% der Nutzer von Mezzanineprogrammen nicht mehr als Investmentgrade einzustufen Nicht risikoadäquate Konditionen der Mezzanineprogramme Aus heutiger Sicht sind die damaligen Konditionen der Mezzanineprogramme als nicht risikoadäquat zu bezeichnen. Hierfür sind v. a. folgende Gründe zu benennen: Die Refinanzierung der Mezzanineprogramme am Kapitalmarkt bedeutete zugleich die Verlagerung sämtlicher Ausfallrisiken auf die Investoren, die diese aufgrund ihrer offenbar meist fehlenden oder zu geringen Erfahrung mit der Anlageklasse Mezzanine nicht angemessen einschätzen konnten und sich daher mit nicht risikoadäquaten Renditen zufrieden gaben. Die relativ preiswert am Kapitalmarkt eingeworbenen Mittel führten in Verbindung mit der hohen Nachfrage nach preisgünstigen eigenkapitalähnlichen Mitteln seitens der Unternehmen zudem schnell zu einem Wettbewerb der verschiedenen Mezzanineprogramme, wodurch ein zusätzlicher Konditionendruck entstand. So wurde etwa im Jahr 2006 verbrieftes Mezzaninekapital bereits für unter sieben Prozent angeboten 7. Schließlich haben auch die seitens der Arrangeure verwendeten statischen, i. e. rein vergangenheitsorientierten, Ratingverfahren zur Bewertung der potenziellen Portfoliounternehmen zu einer methodisch bedingten Unterschätzung der Ausfallrisiken und der nicht risikoadäquaten Konditionenpolitik beigetragen 8. Mit Mezzaninekapital werden meist strategische oder strukturelle Herausforderungen wie etwa die Erschließung eines neuen Geschäftsfelds, der Markteintritt ins Ausland, eine Unternehmensnachfolge oder ein Gesellschafterwechsel finanziert. Da rein vergangenheitsorientierte Ratingmethoden implizit eine unveränderte Fortsetzung eines bereits bewährten Geschäftsmodells unterstellen, werden sie dem Strukturbruch (z. B. noch nicht einzuschätzende Kompetenz des neuen Managements, unbekannter neuer Markt), der mit den vorgenannten Finanzierungsanlässen für Mezzaninekapital verbunden ist und dem daraus resultierenden zusätzlichen Risiko, nicht gerecht. Eine systematische Unterschätzung der Ausfallrisiken ist die zwangsläufige Folge. 3. Unzureichende Risikostreuung in den Portfolien Da die Anreizsysteme für die Arrangeure i. d. R. so ausgestaltet waren, dass sie vorrangig für den Platzierungserfolg vergütet wurden, wurden partiell sehr hohe Volumina an Mezzaninekapital je Portfoliounternehmen finanziert. Die daraus resultierende Gesamtzahl an Unternehmen im Portfolio eines Mezzanineprogramms bei gegebenem Platzierungsvolumen war daher oftmals zu gering 9. Da die Risikostreuung im Portfolio somit nicht hinreichend war, ergaben sich auch aus Sicht der Investoren zunehmend Klumpenrisiken, da der Ausfall eines einzigen Unternehmens im Portfolio einen relativ hohen prozentualen Verlust am Gesamtportfolio bedeutete. Insgesamt ist somit aufgrund der vorgenannten konzeptionellen Defizite nicht zu erwarten, dass Mezzanineprogramme in dieser Form zukünftig wieder aufgelegt werden können. IV. Optionen zur Anschlussfinanzierung mit Eigenkapitalcharakter Unternehmen mit verbrieftem Mezzaninekapital in der Bilanz sollten im ersten Schritt anstreben, ihren Free Cash-flow zu verbessern, indem sie etwa ihr Working Capital optimieren, nicht betriebsnotwendiges Vermögen veräußern oder Sale-and-Lease-Back für Teile ihres Anlagevermögens realisieren. Im Idealfall ließe sich soviel zusätzliche Liquidität generieren, dass eine vollständige Rückführung des endfälligen Mezzaninekapitals hierdurch ermöglicht wird. Es ist jedoch anzunehmen, dass eine 256

17 derartige Verbesserung des Cash-flow nur einer Minderheit von Unternehmen gelingen wird. Grundsätzlich denkbar wäre auch ein Debt-to- Equity-Swap des verbrieften Mezzaninekapitals, i. e. dass die aufgenommenen nachrangigen Darlehen oder Genussrechte in Anteile am betreffenden Unternehmen gewandelt würden. Die Machbarkeit dieser Lösung ist einerseits davon abhängig, ob die Regularien des jeweiligen Mezzanineprogramms den Swap überhaupt zulassen und ob der Mezzaninegeber dies anstrebt. Andererseits muss auch der Unternehmer sich fragen, ob er sich eine Zusammenarbeit mit seinem früheren Mezzaninegeber als Mitgesellschafter vorstellen kann oder nicht. Für die verbleibende Anzahl an Unternehmen stellt sich umso mehr die Frage der geeigneten Anschlussfinanzierung v. a. nach alternativen Finanzierungslösungen mit Eigenkapitalcharakter. Auch wenn der durch die Endfälligkeit des verbrieften Mezzaninekapitals entstehende Bedarf für eine Anschlussfinanzierung grundsätzlich über verschiedenste Finanzierungsinstrumente abgedeckt werden kann, so haben doch nur wenige Finanzierungsinstrumente ebenfalls Eigenkapitalcharakter. Dies sind v. a. individuelle Mezzaninefinanzierungen ( wirtschaftliches Eigenkapital ), eine Kapitalerhöhung im bestehenden Gesellschafterkreis oder die Aufnahme eines neuen Gesellschafters ( bilanzielles Eigenkapital ). Individuelle Mezzaninefinanzierungen verfügen im Vergleich zu verbrieftem Mezzaninekapital über spezifische Vorteile: Die vertragliche Ausgestaltung kann wesentlich flexibler erfolgen. So ist die Laufzeit nicht vorgegeben, sondern kann etwa im Bereich von fünf bis acht Jahren bedarfsgerecht festgelegt werden. Der Kapitalabruf ist nicht nur in Form eines Einmalbetrags, sondern auch in mehreren Tranchen möglich. Gleichermaßen muss eine individuelle Mezzaninefinanzierung nicht zwingend endfällig ausgestaltet werden, auch eine Tilgung in Tranchen ist denkbar. Im Ergebnis kann eine individuelle Mezzaninefinanzierung daher meist besser an die spezifische Situation des Eigenkapital suchenden Unternehmens angepasst werden, so dass gewährleistet ist, dass der jeweils bestehende Eigenkapitalbedarf zum richtigen Zeitpunkt in der richtigen Höhe gedeckt wird und/ oder Investitionszyklen des Unternehmens und Laufzeit der Mezzaninefinanzierung optimal aufeinander abgestimmt sind. Eine weitere Alternative besteht in der Zuführung bilanziellen Eigenkapitals durch eine Kapitalerhöhung im bestehenden Gesellschafterkreis. Sofern zusätzliches Eigenkapital auf diese Weise nicht generiert werden kann, bietet sich die Aufnahme eines neuen» Alternative Finanzierungslösungen mit Eigenkapitalcharakter sind v. a. individuelle Mezzaninefinanzierungen, eine Kapitalerhöhung im bestehenden Gesellschafterkreis oder die Aufnahme eines neuen Gesellschafters. «Abbildung 2: Mezzaninekapital individuell, flexibel und transparent Gestaltungsparameter einer individuellen Mezzaninefinanzierung Kapitalabruf Tilgungsmodus Volumen Individuelle Konditionenstruktur Anschlussfinanzierung Quelle: WGZ Initiativkapital GmbH Laufzeit (in Jahren) 257

18 beitrag» Eine Alternative besteht in der Zuführung bilanziellen Eigenkapitals durch eine Kapital erhöhung im bestehenden Gesellschafterkreis. «Gesellschafters wie etwa eines strategischen Partners oder einer beteiligungsgesellschaft an. die aufnahme eines neuen gesellschafters oder eine individuelle Mezzaninefinanzierung sind Handlungsoptionen für unternehmen, die über ein qualifiziertes und erfahrenes Management sowie eine gute Marktpositionierung bzw. Alleinstellungsmerkmale verfügen. Während individuelle Mezzaninefinanzierungen eher für unternehmen mit moderatem Wachstum und einer stabilen Ertragslage bzw. einem stabilem Cashflow geeignet sind, ist für die Aufnahme eines neuen Gesellschafters meist eine attraktive Zukunfts- / Wachstumsperspektive und eine klare Exit-Perspektive erforderlich zumindest wenn es sich beim neuen gesellschafter um einen strategischen investor oder eine beteiligungsgesellschaft handelt. V. Fazit aufgrund der konzeptionellen defizite bisheriger Mezzanineprogramme ist deren neuauflage als unwahrscheinlich einzustufen. Zahlreiche mittelständische unternehmen stehen deshalb vor der Herausforderung der Anschlussfinanzierung. alternative Finanzierungslösungen mit eigenkapitalcharakter sind v. a. individuelle Mezzaninefinanzierungen, Kapitalerhöhungen und die Aufnahme eines neuen Gesellschafters. in jedem Fall sollten die betroffenen unternehmen ausreichend Zeit für die Suche nach einer passenden Anschlussfinanzierung einplanen. Für auslaufende Mezzaninefinanzierungen besteht also nicht erst ab 2011, sondern bereits heute konkreter Handlungsbedarf. PrAxiStiPPS unternehmen, die die Herausforderung der endfälligkeit ihres verbrieften Mezzaninekapitals aus eigener kraft lösen möchten, sollten schnellstmöglich Maßnahmen zur Verbesserung ihres Free Cash flow ergreifen oder eine kapitalerhöhung im bestehenden gesellschafterkreis anstreben. alle anderen unternehmen sollten die Frage der anschlussfinanzierung zeitnah angehen. geeignete alternative Finanzierungslösungen mit eigenkapitalcharakter sind v. a. individuelle Mezzaninefinanzierungen und die aufnahme eines neuen gesellschafters (strategischer investor, beteiligungsgesellschaft). Ich repräsentiere unser Land. Aller Anfang ist Bildung. Spenden Sie heute für morgen. Spendenkonto BLZ

19 Vorstand risikomanagement sanierung sicherheitenverwertung Forderungsbeitreibung investor revision beitrag Verrechnung von Zahlungseingängen im Kontokorrent anfechtungsrisiken durch insolvenzverwalter und aufrechnungsmöglichkeiten durch die bank im insolvenzverfahren. I. Einleitung w im Frühjahr 2007 kam es in den usa zu erheblichen Zahlungsausfällen auf sog. subprime kredite. im sommer 2007 lösten die Zahlungsausfälle die subprime krise aus, die sich zur weltweit schwersten Finanz und Wirtschaftskrise seit dem Zweiten Weltkrieg entwickelt hat. das Problem von immensen Zahlungsausfällen ist aber nicht neu, wie zuweilen die Presse suggerieren mag, sondern bestand bereits weit vor der subprime krise. aus den steigenden kreditausfällen resultierte u. a. der boomende Handel mit notleidenden krediten. nicht nur in den usa sondern auch in deutschland kam es bereits im Jahr 2004 zu spektakulären Milliardentransaktionen von non performing loans 2. die rettung des Finanzinstituts Hypo real estate mit staatlicher Hilfe hat die Öffentlichkeit für das Problem und die tragweite von Zahlungsausfällen sensibilisiert. Hypo real estate und Fortis wären die größten Finanzkonzerne europas, die wegen der krise zusammenbrechen. Zuvor war bereits der britische Hypothekenfinanzierer northern rock verstaatlicht worden. in den usa hatten mit bear stearns und Lehman brothers bereits zwei investmentbanken insolvenz anmelden müssen, zudem sind weitere 16 regionalbanken pleite. in schieflage gerieten in deutschland bereits die sachsen Lb, die in der Landesbank baden Württemberg aufgegangen ist, sowie die Mittelstandsbank ikb, die heute us Finanzinvestor Lone star gehört. angesichts der weltweiten Finanzkrise ist die aufmerksamkeit der banken sowohl bei bestehenden als auch bei neuen kreditengagements wieder ganz besonders darauf gerichtet, immense Zahlungsausfälle v. a. durch Über bewertung von sicherheiten, mangelnde sicherheiten oder fehlende insolvenzfestigkeit von sicherheiten zu vermeiden. beobachtet man die derzeitigen Meldungen der Fachpresse so hat es den anschein, dass ein wirtschaftlicher aufschwung eingeleitet ist. dieser wurde neben den staatlichen Förderprogrammen insbesondere auch durch die Vergabe von krediten bzw. die aufrechterhaltung der bestehenden kreditengagements durch die banken erreicht. insoweit ist eine noch strengere risikominimierung der neukreditvergabe angezeigt, insbesondere vor dem Hintergrund der möglichen insolvenz des kreditnehmers. denn in diesem Fall besteht für die bank das risiko, durch die insolvenzrechtliche anfechtung der sicherheiten und der kreditrückführungen im Vorfeld der insolvenz wieder erhebliche Zahlungsausfälle zu erleiden. dieser beitrag ist der dritte teil einer aufsatzreihe, die die insolvenzrechtlichen anfechtungsrisiken aus sicht der banken aufzeigt; denn ungeachtet des (angeblichen) wirtschaftlichen aufschwunges werden auch zukünftig insolvenzverfahren eingeleitet und die insolvenzfestigkeit von kreditsicherheiten bzw. von kreditrückführungen im Vorfeld der insolvenz durch den insolvenzverwalter geprüft werden. im Heft 2/2010, s. 86 ff., wurden die allgemeinen Voraussetzungen der insolvenzrechtlichen anfechtung und deren Folgen dargestellt. der zweite teil der beitragsreihe umfasste in Heft 4/2010, s. 166 ff., die anfechtungsrechtlichen risiken einer nachbesicherung von darlehen sowie die Handlungsalternativen der bank. dieser beitrag beschäftigt sich mit den Fragen der anfechtbarkeit von Verrechnungen im kontokorrent. Autoren: Nicole Michel, Rechtsanwältin, standortübergreifende Geschäfts bereichsleiterin Bankrecht und Insolvenzrecht, Kanzlei Schneider, Geiwitz & Partner und Dr. Volker von Danckelmann, Rechtsanwalt, Insolvenzabteilung, Schneider, Geiwitz & Partner, Neu Ulm 1.» Das Augenmerk der Banken ist darauf gerichtet, Zahlungsausfälle durch Überbewertung von Sicherheiten, mangelnde Sicherheiten oder fehlende Insolvenzfestigkeit von Sicherheiten zu vermeiden. «1 die autoren danken Herrn rechtsanwalt Peter Höld von der kanzlei schneider, geiwitz & Partner für seine wertvollen anregungen und die kritische durchsicht des Manuskripts. 2 Vgl. zum erwerb von Portfolios der Hypo real estate und der dresdner bank durch Lone star: Schalast, bkr 2006,

20 » Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen der Girovertrag und die Kontokorrentabrede. «3 Grundsatzentscheidung des BGH vom IX ZR 353/98. 4 Schimansky, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, 47 Rn. 1-36a. 5 Sprau, in Palandt, 59. Aufl. 2010, 675 f Rn Zur Bedeutung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs vgl. den Bericht der Bundesregierung vom , BT-Drucks 16/2265 S. 3/4. 7 Zu den unselbstständigen konkludenten nebenabreden vgl. Schimansky, in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, 47 Rn. 7 f. m. w. N. 8 Zum Umfang der Kontokorrentabrede vgl. Schimansky, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank rechts-handbuch, 3. Aufl. 2007, 47 Rn Hüffer, in Münchener Kommentar BGB, 781 Rn. 9; Ott/Vuia, in Münchener Kommentar InsO, 116 Rn Zu den Besonderheiten der Kontokorrentbindung vgl. Schimansky, in Schimansky/ Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Auf. 2007, 47 Rn Stapper/Jacobi, BB ff. 12 Hefermehl, in Münchener Kommentar HGB, 355 Rn. 13; Ott/Vuia, in Münchener Kommentar InsO, 116 Rn. 39. II. Anfechtbarkeit der Verrechnung von Zahlungseingängen im Kontokorrent Die Verrechnung von Zahlungseingängen auf einem Kontokorrentkonto mit einem debitorischen Saldo bietet seit langem Anlass für gerichtliche Auseinandersetzungen 3. Denn durch die Gutschrift von Zahlungseingängen kann der Debetsaldo der Bank durch Verrechnung zurückgeführt werden, worin die Tilgung des Darlehensrückzahlungsanspruches (oft vor Kündigung und damit vor Fälligkeit) zu sehen ist. In der Insolvenz des Bankkunden prüft der Insolvenzverwalter, ob diese Verrechnung gem. 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig ist. Im Falle der Rückführung des Debetsaldos durch anfechtbare und damit unzulässige Verrechnungen hat der Insolvenzverwalter einen Zahlungsanspruch gegen die Bank. Bei der Frage nach der Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage ist insbesondere zu klären, wann die Verrechnung eine kongruente oder inkongruente Deckung darstellt, wann die Bank das Bargeschäft einwenden kann und welche Belastungsbuchungen beim Bargeschäft überhaupt berücksichtigt werden dürfen. 1. Grundlagen zum Girokonto als Periodenkontokorrent Rechtsgrundlage für die Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr ist der Girovertrag 4, ein durch dienstvertragliche Elemente geprägter entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag ( 675 BGB), der mit der Einrichtung des Girokontos abgeschlossen wird. Es handelt sich beim Girovertrag um einen besonderen Zahlungsdienstrahmenvertrag gem. 675 f. Abs. 2 BGB 5. Der Zugang zum bargeldlosen Zahlungsverkehr ist inzwischen eine wesentliche Voraussetzung für die Beteiligung am Wirtschaftsleben 6. Ein Unternehmen benötigt zur Abwicklung des täglichen Geschäfts ein Bankkonto, über das vereinbarungsgemäß Zahlungsvorgänge zu seinen Gunsten oder zu seinen Lasten verbucht werden. Die Bank hat danach für den Kunden bestimmte Geldeingänge entgegenzunehmen und gutzuschreiben sowie Überweisungen auf andere Konten auszuführen, sofern das Konto im Guthaben geführt wird oder eine offene Kredit linie besteht 7. Das Girokonto wird i. d. R. als Kontokorrentkonto i. S. d. 355 ff. HGB geführt, bei dem es sich zumeist um ein Periodenkontokorrent mit einer Verrechnung in regelmäßigen Zeitabschnitten handelt. Dadurch besteht zwischen der Bank und dem Kunden eine Kontokorrentbeziehung. Rechtlich gesehen wird es sich regelmäßig um ein mehrstufiges Rechtsverhältnis, bestehend aus einem Girovertrag, der Kontokorrentabrede und einem Kreditvertrag in Form des Kontokorrentkredits, handeln. Durch die Kontokorrentabrede 8 werden alle über das Kontokorrentkonto abzuwickelnden Vorgänge Bestandteil der laufenden Rechnung. Durch die kontokorrentrechtliche Wirkung verlieren die einzelnen Ansprüche und Leistungen ihre rechtliche Selbstständigkeit und werden zu bloßen Rechnungsposten für die spätere Feststellung des Saldos 9. Hierdurch gehen sie nicht unter, dem Kunden ist lediglich verwehrt, während der Rechnungsperiode über die einzelnen Posten zu verfügen 10. Entsprechend 355 Abs. 1 HGB erfolgt der Ausgleich der beiderseitigen Forderungen und Leistungen in regelmäßigen Zeitabschnitten (vereinbarte Abrechnungsperiode) durch Verrechnung und Feststellung des Saldos. Nach der antizipierten Verrechnungsvereinbarung vollzieht sich die Verrechnung automatisch. Dadurch wird ein Saldo geschaffen, und die beiderseitigen verrechnungsfähigen Forderungen und Leistungen werden getilgt, soweit sie sich betragsmäßig decken. Ungeachtet der Bindungswirkung der Kontokorrentabrede und der dadurch erzielten Wirkung, dass über die einzelnen Posten nicht mehr verfügt werden kann, ist der Kontoinhaber auch innerhalb der Abrechnungsperiode berechtigt, die Auszahlung von Guthaben bzw. des vereinbarten Kontokorrentkredits zu verlangen. Die Bank ist im Gegenzug dazu berechtigt, den Ausgleich vertragswidriger Kontoüberziehungen zu fordern Auswirkung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Aus insolvenzrechtlicher Sicht ist anerkannt, dass der Girovertrag mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag gleichgestellt wird 12. Im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat dies zur Folge, dass der Girovertrag gem. 116 S. 1, 115 S. 1 InsO zum Eröffnungszeitpunkt beendet 260

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