Erwerbsrechte an Gesellschaftsanteilen Vertragsgestaltung und Rechtsfolgen

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1 Erwerbsrechte an Gesellschaftsanteilen Vertragsgestaltung und Rechtsfolgen RA Dr. Florian Gibitz, LL.M. bpv Hügel Rechtsanwälte RA Dr. Christian Hoenig, LL.M. Wolf Theiss Rechtsanwälte

2 1. Einleitung 2. Formvorschriften 3. Vorkaufsrechte iws 4. Vinkulierung 5. Optionen 6. Umgehungsschutz 2

3 1. Einleitung Vorkaufsrechte iws Optionen iws 3 Deadlock Auflösung Sonstige Calls und Puts Put is Tag Along Call is Drag Along Mischvarianten Andienungsrecht Vorkaufsrecht isd ABGB Umgehung Vinkulierung Formvorschriften, GesV/SyndikatsV GmbH AG OG

4 2. Formvorschriften Notariatsaktpflicht der vertraglichen Verankerung von Erwerbsvorrechten Begründung im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag: Notariatsakt gem. 4 Abs 3 GmbHG Nachträgliche Begründung, Aufhebung oder Änderung: Notariatsaktpflicht gem. 76 (2) S 2 GmbHG Doppeltes Formpflichterfodernis : über die notarielle Beurkundung des Satzungsänderungsbeschlusses hinaus Pflicht zur Notariatsaktform strspr OGH, etwa OGH , 1 Ob 510/95: Auch schlichte Ergänzungen der Abtretungsverpflichtung bedürfen der Notariatsaktform und dürfen deshalb nicht etwa nur in der Form einer notariellen Beurkundung vorgenommen werden. Umso mehr muss die strenge Einhaltung des im 76 Abs 2 GmbHG statuierten Formzwangs bei der Einfügung des Aufgriffsrechts in den Gesellschaftsvertrag bzw bei dessen wesentlicher Abänderung gefordert werden. Die notarielle Beurkundung reicht in diesen Fällen zur Formwirksamkeit nicht aus. vgl aber OLG Wien , 28 R 19/08g: Heilung der doppelten Formpflicht durch nachträgliche Eintragung im Firmenbuch Begründung in einer außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffenen Vereinbarung (Syndikatsvertrag): Notariatsaktsplicht 4

5 2. Formvorschriften Wirkung der vertraglich verankerten Übertragungsvoraussetzungen Gesellschaftsvertragliche Verankerung: Keine Eintragungsfähigkeit im Firmenbuch Absolute Wirkung, vgl OGH , 8 Ob 631/90 Dingliche Verfügungsbeschränkung: Wirksamkeit bis zum Verzicht bzw zur Nicht-Ausübung (Schwebende) Unwirksamkeit entgegenstehender Verfügungsgeschäfte Syndikatsvertragliche Verankerung: Relative Wirkung, vgl OGH , 7 Ob 2350/96f Schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung Schadenersatz bei entgegenstehenden Verfügungsgeschäften 5

6 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht gem ff ABGB: Verpflichtung des durch das Vorkaufsrecht Verpflichteten die Sache vor Weiterveräußerung dem Berechtigten zu dem von einem Dritten angebotenen Preis und sonstigen Konditionen zur Einlösung anzubieten Dritter Anbot, Kaufvertrag Verpflichteter Gesellschafter Einlösungsangebot Einlösungserklärung Kaufvertrag zu Bedingungen des Vorkaufsfalls Vorkaufsberechtigter Gesellschafter Beteiligung 6

7 3. Vorkaufsrechte iws Andienungsrecht (Right of first offer) Recht, den Geschäftsanteil des Veräußerungswilligen zu einem fixierten oder vom Verpflichteten frei bestimmbaren Preis angeboten zu bekommen, bevor er an einen Dritten veräußern will. Andienungsverpflichteter Gesellschafter Angebot Nicht-Ausübung Andienungsberechtigter Gesellschafter Dritter Veräußerung an einen Dritten binnen bestimmter Frist zu gleichen oder weniger günstigen Bedingungen Beteiligung 7

8 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht ies Andienungsrecht Wirtschaftlicher Hintergrund Schutz vor Übertragung des Gesellschaftsanteils an einen fremden Dritten Schutz vor Übertragung des Gesellschaftsanteils an einen fremden Dritten Problematik Erfordernis, mit Dritten Kaufvertrag vorab zu verhandeln. Leichte Umgehungsmöglichkeiten bei ABGB-Vorkaufsrecht Schwierigkeit einen angemessenen Kaufpreis ohne Markttest vorab zu ermitteln. Vertragsbestandteile (Reps & Warranties müssen vorab festgelegt werden, uu für interessierte Dritte nicht akzeptabel. 8

9 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht iws Auslösungsfälle (I) Von 1072 ff ABGB gedeckte Auslösungsfälle: Wirksamer Vertrag Vorvertrag Punktation Bindendes Angebot Andienungsrecht: Kein Angebot eines Dritten, sondern Verkaufsabsicht. Vorkaufsrecht: Bedingung der Nicht-Ausübung des Vorkaufsrechtes durch den Berechtigten Andienungsrecht: Vertragsverhandlungen bzw Abschluss mit Dritten nach Nicht-Ausübung des Andienungsrechts durch Mitgesellschafter 9

10 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht iws Auslösungsfälle (II) Vorkaufsrecht: Vertragliche Regelungen über Inhalt des Anbots des Kaufwilligen Notariatsaktpflicht Klausel über Aufhebung allfälliger zusätzlicher Absprachen und Erklärungen Erforderliche Genehmigungen Sonstige (aufschiebende) Bedingungen Finanzierungszusage Andienungsrecht: Detaillierte vertragliche Regelungen über Inhalt des mit dem Andienungsberechtigten und dem Dritten abzuschließenden Kaufvertrags erforderlich. 10

11 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht ies Erfasste Rechtsgeschäfte Ausdehnung des Vorkaufsrechts auf andere Veräußerungsarten ( erweitertes Vorkaufsrecht isv 1078 ABGB) empfehlenswert. Erstreckung auf: Tausch Schenkung entgeltliches oder unentgeltliches Geschäft Sacheinlage oder andere Umgründung Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge Andienungsrecht: Ausschließlich vertragliche Regelung maßgeblich. 11

12 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht ies Ablauf (I) Einlösungsangebot des Verpflichteten Inkenntnissetzung über den Vorkaufsfall Bekanntgabe aller Einzelheiten ( gehöriges Angebot ) Fristgerechte Einlösungs-/Ausübungserklärung des Vorkaufsberechtigten ABGB (unbeweg. Sachen: 30 d, bewegl. Sachen: 24 Std. GmbH-Anteil: bewegliche unkörperliche Sache) vs. vertragliche Festlegung - Nicht-Ausübung innerhalb der Frist: Erlöschen des Vorkaufsrechts Vertragliche Regelung der Rechtsfolge der Erklärung: - Verpflichtung mit dem Berechtigten einen Kaufvertrag abzuschließen. 12

13 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht ies Ablauf (II) Vertragliche Regelungen: - Vereinbarung zur teilweisen Ausübung kann zu erheblicher Entwertung der Beteiligung führen. Wiederaufleben des Vorkaufsrechts nach Nicht-Ausübung, wenn Übertragungsbedingungen (zw Verpflichtetem und Dritten) geändert werden eine bestimmte Frist abgelaufen und keine Übertragung an Dritten erfolgt ist Verpflichtung Kaufvertrag mit Dritten offenzulegen. vergleichbare Themen bei Andienungsrecht 13

14 3. Vorkaufsrechte iws Vorkaufsrecht ies Einlösungspreis Einlösung zum vom Dritten angebotenem Kaufpreis samt Konditionen und Nebenleistungen ( 1077 ABGB) Vertragliche Regelungen: im Vorhinein festgelegter Höchsteinlösungspreis ( limitiertes Vorkaufsrecht) Sonstiger Preisfestsetzungsmechanismus: Recht des Berechtigten, nicht zum Drittpreis, sondern aufgrund alternativer Preisfestsetzungen zu kaufen. Preisbestimmung durch Fachgutachter, Festlegung Bewertungsmethode Bei Erstreckung des Vorkaufsrechts auf andere Erwerbstatbestände, Preisfestsetzungsmechanismus erforderlich Problematik bei Andienungsrecht Maßgeblich ist vom verkaufswilligen Gesellschafter vorgeschlagener Kaufpreis Schwierigkeit für verkaufswilligen Gesellschafter, realist. Preis vorzuschlagen. Keine Möglichkeit zu abweichenden Preisgestaltungen (earn-out) mit Dritterwerber. 14

15 3. Vorkaufsrechte iws Mehrere Vorkaufsberechtigte bzw Andienungsberechtigte Frage des Verhältnisses, in welchem die Berechtigten den Gesellschaftsanteil des Verpflichteten übernehmen? Problematik, wenn nicht alle Vorkaufsberechtigten von ihrem Recht Gebrauch machen? Vertragliche Regelungen Festlegung eines anteiligen Vorkaufsrechts, um Beteiligungsquoten gleich zu belassen Festlegung von vorrangigen Ausübungsrechten innerhalb der Gruppe der Vorkaufsberechtigten Festlegung, dass nicht aufgegriffene Teile an Dritte veräußert werden dürfen oder dass diese Teile in einer 2. Anbotsrunde an restliche Vorkaufsberechtigte angeboten werden Einräumung der Möglichkeit, einen höheren als jenen der Beteiligungsquote entsprechenden Anteil zu erwerben 15

16 4. Vinkulierung Ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Möglichkeit einer Übertragungsvoraussetzung 76 Abs 2 S 3 GmbHG: Im Gesellschaftsvertrag kann die Übertragung von weiteren Voraussetzungen, insbesondere von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Wirtschaftlicher Hintergrund Unterbindung der Übertragung des Gesellschaftsanteils an einen fremden Dritten Absicherung von Erwerbsvorrechten Zustimmendes Gesellschaftsorgan Zustimmung der Gesellschaft : Erfolgt keine gesonderte Regelung, Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss kein Stimmverbot des übertragungswilligen Gesellschafters Zustimmung durch die übrigen Gesellschafter : individuelles Zustimmungsrecht aller Mitgesellschafter (vgl Karollus/Artmann, GesRZ 2001, 64; Koppensteiner GmbHG 76 Rz 5) 16

17 4. Vinkulierung Vertragliche Regelungen über ausgenommene Übertragungen, zb: Übertragung auf Konzerngesellschaften (solange diese Konzerngesellschaften bleiben; bei Übertragung der Konzerngesellschaft an Dritte: Regelung über Auslösung eines Aufgriffsrechts) Übertragung auf Dritte unter Einhaltung der Bestimmungen über Vorkaufsrecht. Häufig: Verpflichtung zum gleichzeitigen Betritt zu einer Gesellschaftervereinbarung. Gestaltung als echte Ausnahme oder Verpflichtung des zuständigen Organs bei Einhaltung der Voraussetzungen die Zustimmung zu erteilen. Gerichtliche Ersetzung der Zustimmung ( 77 GmbHG) Verfahren: Gerichtliche Entscheidung zur Genehmigung: wenn keine ausreichenden Gründe für Verweigerung und keine Schädigung der Gesellschaft, übrigen Gesellschafter und Gläubiger White Knight : Nach Erteilung der gerichtlichen Zustimmung: Möglichkeit der Gesellschaft zur Benennung eines Ersatzerwerbers binnen eines Monats. Der veräußerungswillige Gesellschafter kann die Übertragung an den Ersatzerwerber verhindern, indem er von der Veräußerung Abstand nimmt. 17

18 4. Vinkulierung Verstoß gegen die Vinkulierung Gesellschaftsvertragliche Verankerung vgl SZ 66/175: Ist die Abtretung von Geschäftsanteilen im Gesellschaftsvertrag gemäß 76 Abs 2 GmbHG an weitere Voraussetzungen gebunden, so führt deren Fehlen, solange sie noch erfüllt werden können, zur schwebenden Unwirksamkeit und, wenn ihr Nichteintreten feststeht, zur endgültigen Unwirksamkeit einer dennoch vorgenommen Abtretung. (schwebende) Unwirksamkeit des Abtretungsvertrages Möglichkeit der nachträglichen Zustimmung Syndikatsvertragliche Verankerung Wirksamkeit des Abtretungsvertrages Bloß obligatorische Wirkung von außerhalb des Gesellschaftsvertrages in Nebenvereinbarungen begründeten Übertragungsbeschränkungen Ausnahme bei einem der Kollosion gleichzusetzendem Verhalten vgl , 7 Ob 2350/96 f: [ ] im Bewusstsein eines rechtswidrigen und [ ] eindeutig benachteiligenden Vertragsbruches [ ] 18

19 5. Optionen a) Call Option is Drag Along b) Put Option is Tag Along c) Sonstige Calls und Puts d) Deadlock Auflösung Grundlagen - keine gesetzliche Regelung - zt analoge Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über Vorvertrag Definition Formpflicht des Hauptvertrages, insb NO-Akt bei GmbH 936 ABGB: clausula rebus sic stantibus (vgl OGH , 1 Ob 472/49) - ein Vertrag, durch den eine Partei das Recht erhält, ein inhaltlich vorausbestimmtes Schuldverhältnis (hier: den Erwerb der Anteile) in Geltung zu setzen - Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht: bei Eintritt des Optionsfalls kann der Berechtigte die Übernahme des Geschäftsanteils durch einseitige Willenserklärung zustande bringen Vertragsgestaltung - Optionsvertrag, der verpflichtet, bei Optionsausübung Kaufvertrag abzuschließen - Angebot (mit entsprechend langer Bindung) und Annahme - Aufschiebend bedingte Übertragung? 19

20 5.a) Call Option is Drag Along Wirtschaftlicher Hintergrund Es kommt häufig vor, dass ein prospektiver Käufer nur dann bereit ist ein Unternehmen zu erwerben, wenn er 100% oder eine substantielle Mehrheit (75% + 1) übernehmen kann Die Gesellschafter wollen sich die Möglichkeit zum Verkauf ihrer Anteile durch Drag Along Rights, die sie zugunsten der prospektiven Käufer ausüben können, sichern Anwendungsfälle wichtig für Fonds aus dem Bereich Venture Capital u Private Equity Industrie, die schon mit dem Ziel Anteile mittelfristig zu verkaufen in Unternehmen einsteigen - Absicherung des Exits bei Trade Sale, Secondary Deal oder IPO Entsprechende Klauseln kommen natürlich auch in anderen Industrien vor 20

21 5.a) Call Option is Drag Along Vertragsgestaltung Was löst die Verkaufsverpflichtung aus? Verkauf an einen unabhängigen Dritten (Transaktionen mit nahen Angehörigen bzw verbundenen Unternehmen sollen ausgeschlossen werden) Typischerweise Mehrheitsbeschluss Typischerweise müssen Minderheitsgesellschafter nur anteilig verkaufen Absicherung der optionsverpflichteten Gesellschafter hinsichtlich der Konditionen des Kaufes Verkaufsverpflichtung nur zu Konditionen, zu denen auch die Optionsberechtigten verkaufen Zustimmung der Mehrheit der Gesellschafter als Bedingung für die Auslösung der Option Vereinbarung eines Mindestverkaufspreises Vereinbarung einer Lock Up Periode, innerhalb welcher keine Ausübung möglich ist Beschränkung des Erwerberkreises Einräumung des Rechtes, einen anderen Käufer zu besseren Konditionen vorzuschlagen / selbst zu besseren Konditionen zu kaufen 21

22 5.a) Call Option is Drag Along Absicherung der optionsverpflichteten Gesellschafter hinsichtlich der Konditionen des Kaufes (cont d) Fairness Opinion Den optionsverpflichteten Gesellschaftern kann das Recht eingeräumt werden, eine Unternehmens-/Anteilsbewertung verlangen zu können Vorsicht: ein solches Recht kann auch zu Obstruktion missbraucht werden Kompromiss: Abweichung von zb mindestens 10% notwendig Frage: wer trägt die Kosten des Gutachtens? Problem: Gutachter ist typischerweise auf bona fide Mitwirkung der Unternehmensleitung angewiesen 22

23 5.a) Call Option is Drag Along Drag Along Right = Quasi-Ausschluss aus der Gesellschaft? Der OGH verneint in ständiger Rechtsprechung die Möglichkeit des Ausschlusses eines GmbH-Gesellschafters, wenn der Gesellschaftsvertrag keine diesbezügliche Regelung enthält Laut Lit (vgl Huber/Zander, ecolex 2007, 832) bei Drag Along differenzierende Betrachtung geboten: im Ergebnis führt das Drag Along zur Veräußerung aller Anteile und bezweckt Gleichbehandlung aller Gesellschafter, wohingegen bei Ausschluss der Anteil der ausscheidenden Gesellschafters wirtschaftlich den übrigen Gesellschaftern zukommt u dadurch Gefahr des Ausschlusses zur einseitigen Förderung der Interessen der Verbleibenden besteht eine solche Beurteilung setzt voraus, dass Transaktionen mit nahe stehenden Personen vom Drag Along ausgeschlossen werden oder bei solchen Transaktionen inhaltliche Angemessenheit von unabhängiger dritter Seite bestätigt wird 23

24 5.b) Put Option is Tag Along Wirtschaftlicher Hintergrund Alle Gesellschafter sollen gleichmäßig an sich bietenden Verkaufsmöglichkeiten und Realisierung des aufgebauten good will partizipieren können Minderheitsgesellschafter wollen nicht einem neuen mächtigen (industriellen) Hauptgesellschafter ausgesetzt werden Hat ein (Mehrheits-)Gesellschafter einen Käufer für seinen Anteil zu attraktiven Konditionen, wollen andere Gesellschafter regelmäßig, dass er arrangiert, dass sein Käufer auch ihre Anteile zu gleichen Konditionen erwirbt Instrument des Schutzes der Minderheitsgesellschafter (vgl Pflichtangebot im Übernahmerecht) Anwendungsfälle Häufig in Situationen, in denen Unternehmensgründer aufgrund von Kapitalbedarf oder aus strategischen Überlegungen gezwungen sind, die Mehrheit abzugeben Generell sinnvolles Instrument zum Minderheitenschutz 24

25 5.c) Sonstige Calls und Puts Anwendungsfälle Vertragsverletzungen Verletzung des Syndikatsvertrags durch eine Partei, zb Wettbewerbsverbot Mitarbeiter-Beteiligung >Ausscheiden des Mitarbeiters Ex-Mitarbeiter sollen nicht die HV stören Kombinierte Call und Put Optionen zb bei Übernahme eines (Mehrheits-)Anteils an einem Unternehmen, wobei die Altgesellschafter noch Anteile behalten - Ziel ist Sicherstellung, dass nach Ablauf einer bestimmten Zeit die verbleibenden Anteile noch verkauft werden (können) Equity Kicker Der Kreditgeber bekommt das Recht Anteile am Unternehmensträger zu erhalten, das Unternehmen zahlt statt eines risikoadäquaten Zinssatzes einen niedrigeren Zinssatz Ähnlichkeit zur Wandelanleihe: Chance des Kreditgebers ein wertvolles Beteiligungspapier zu bekommen, dafür keine Belastung des Unternehmens durch hohe Zinszahlungen Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund, Hinauskündigung bei 10%+1 Gesellschafter Ausschluss zulässig nur bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung Weitere Fälle Lieferant (=Gesellschafter) kündigt den Vertrag mit der Gesellschaft Anwalt verliert Berufsbefugnis 25

26 5.c) Sonstige Calls und Puts Vertragsgestaltung Vereinbarung des strike price / Preissetzungsmechanismus (objektiver) Verkehrswert Bewertungsmethoden: ertragswertorientiert vs. substanzwertorientiert Berücksichtigung von stillen Reserven? Zulässigkeit von Abschlägen? Buchwert als unterste Grenze» Bei Ausschluss eines 10% Gesellschafters nur volle Abfindung?» Buchwertklauseln nur ausnahmsweise sittenwidrig (vgl Koppensteiner) laesio enormis: für die Beurteilung des Wertverhältnisses isd 934 ABGB ist nicht auf den Zeitpunkt der Optionsvereinbarung, sondern jenen des Abschlusses des "Hauptvertrags" durch Ausübung des Optionsrechts abzustellen (OGH , 1Ob 67/03i) 26

27 5.c) Sonstige Calls und Puts Vereinbarung des strike price / Preissetzungsmechanismus (cont d): Sonderfall Abhängigkeit vom auslösenden Ereignis Good leaver / Bad Leaver» Ausscheiden des Mitarbeiters: Unterscheidung nach Umständen Kündigung durch Unternehmen / Kündigung durch Mitarbeiter, (un-) gerechtfertigter Entlassung, (un-)gerechtfertigter Austritt, einvernehmliche Beendigung, Vertragsstrafecharakter» Strike Price bei Vertragsverletzungen idr so niedrig, dass ihm Vertragsstrafecharakter zukommt Vorsicht bei Ausschluss / Hinauskündigung eines Gesellschafters» Der Ausschluss setzt einen wichtigen Grund voraus und darf (wenn nichts anderes vereinbart, wie zb Vertragsstrafe) zu keiner vermögensmäßigen Benachteiligung des Ausgeschlossenen führen 27

28 5.c) Sonstige Calls und Puts Vereinbarung des strike price / Preissetzungsmechanismus (cont d): Sonderfall Kombinierte Call & Put niedrigerer Preis bei put als bei call Unternehmenserwerber soll weniger zahlen, wenn er gezwungen wird, die Restanteile zu kaufen, als dann, wenn die Verkäufer gezwungen werden, Restanteile aufzugeben Ausübbarkeit kann vom Ablauf einer bestimmten Zeit (Erreichen eines bestimmten Alters) oder Eintritt bestimmter Bedingungen (Erreichen finanzieller Parameter) abhängig sein Annäherung an earn out Es kann vereinbart werden, dass strike price nicht betragsmäßig fixiert ist, sondern (teilweise) von der künftigen Entwicklung des Unternehmens abhängt Vorteil: der Verkäufer ist motiviert, noch sein Möglichstes zum Unternehmenserfolg beizutragen und eine reibungslose Übergabe zu ermöglichen 28

29 5.c) Sonstige Calls und Puts Vereinbarung des strike price / Preissetzungsmechanismus (cont d): Sonderfall Equity Kicker Kann für bestehende oder neue Anteile vereinbart werden Der Kreditgeber zahlt nichts / einen unter dem gemeinen Wert liegenden Preis für die Anteile Grenze: Unterpari Emission zusätzlich Einräumung von Mitsprache-/Zustimmungsrechten des Kreditgebers möglich Beachte: Gebot der Verbands- und Satzungsautonomie Einflussnahme auf die Gesellschaft wird nur dann als zulässig angesehen wenn der Kreditgeber ein ähnliches wirtschaftliches Risiko wie ein Anteilseigner trägt! 29

30 5.d) Deadlock Auflösung Wirtschaftlicher Hintergrund Insb bei 50/50 JV kann es zu Pattsituationen kommen - Deadlocks Stimmengleichheit bei operativen Angelegenheiten die einfache Mehrheit erfordern Nicht- Erreichen der erforderlichen qualifizierten Mehrheit bei strategischen Fragen Es empfiehlt sich, durch Vorsehen von Mechanismen im Voraus zu bestimmen, wie in solchen Situationen zu verfahren ist und wie sie aufzulösen sind Ein echter Deadlock kann idr nur mehr durch Ausstieg eines/mehrerer Gesellschafter aufgelöst werden Varianten der Ausstiegsklauseln Versteigerungsmethode, auch Texas Shoot Out genannt Shotgun Clause 30

31 5.d) Deadlock Auflösung Versteigerungsmethode Grundidee: Der jenige, der bereit ist einen höheren Preis zu zahlen, soll den Anteil des jeweils anderen bekommen im Falle eines Deadlocks wird eine neutrale Person bestimmt, der gegenüber jede Partei die Möglichkeit hat, in einem verschlossenen Kuvert innerhalb einer bestimmten Frist ein Angebot für den Erwerb der Beteiligung des Mitgesellschafters abzugeben derjenige Gesellschafter, der mehr angeboten hat, erhält den Anteil des anderen Es wird implizit angenommen, dass der jenige den höheren Preis zahlen wird, dessen Ideen und Vorschläge die Möglichkeit schaffen, den Unternehmenswert (mehr) zu erhöhen funktioniert am besten bei 50/50 JV, kann auch für andere Situationen adaptiert werden Shotgun Clause Grundidee: fairer Preis ergibt sich dadurch, dass der den Preis Nennende nicht weiß, ob er verkaufen oder kaufen kann/muss Eine Seite hat den Preis zu bestimmen; die andere Seite kann wählen, ob sie zu diesem Preis verkaufen oder den Anteil der anderen Seite kaufen will; entzieht sich diejenige Seite, die den Preis festzusetzen hat, dem Spiel, hat die andere Seite idr das Recht, den Anteil zu einem Vorzugspreis (zb Buchwert) zu kaufen Es kann auch vereinbart werden, dass beide Seiten eine Erklärung in der sie den Preis vorschlagen abgeben können; der Preissetzer ist derjenige, der als erster die Erklärung abgibt Buy me, buy you 31

32 5.d) Deadlock Auflösung Vertragsgestaltung Verkauf des gesamten Anteils vs. Verkauf des Kontrollanteils Kann der Deadlock nur durch Verkauf des Gesamtanteils = Auflösung der Partnerschaft überwunden werden? Will die gewinnende Partei weniger Geld aufwenden um Kontrolle zu erlangen? Soll die unterlegene Partei nicht gänzlich aus der Gesellschaft gezwungen werden? Stichwort Lieferant oder strategischer Partner? Welche Mehrheit braucht die gewinnenden Partei, um eine Entscheidung in der HV herbeiführen zu können? Empfehlenswert ist, dass übrige Bedingungen des Verkaufs vorweg im Vertrag festgelegt werden auf Lastenfreiheit eingeschränkte Reps & Warranties Zug-um-Zug Leistung des Kaufpreises Wettbewerbsverbot 32

33 5.d) Deadlock Auflösung Vertragsgestaltung (cont d) Solche Klauseln können auch beim Ausstieg eines Gesellschafters aus der Gesellschaft vorgesehen werden der Gesellschafter, der am meisten bietet, erhält den Anteil des Ausscheidungswilligen Oft sind idz aber Aufgriffsrechte vorgesehen, die eine Verteilung des Anteils zw verkaufswilligen Gesellschafter zu einem bestimmten Preis vorsehen: i. Andienungsrechtskonstruktion: Preis = der vom Verkäufer genannter Betrag ii. iii. Vorkaufsrechtskonstruktion: Preis = der vom Dritten genannter Betrag; Preis = Buchwert- od modifizierte Buchwertklauseln Vorsicht: Wirkung als Hinauskündigungsklauseln? zt wird eingewandt, dass Ausstiegsklauseln wie Hinauskündigungsklauseln wirken können, welche jedoch als unwirksam betrachtet werden, wenn sie nicht an das Vorliegen eines wichtigen Grundes geknüpft und in das Belieben eines der Gesellschafter gestellt sind (vgl Fett/Spiering, JV Handbuch)» Die Initiierung des Verfahrens soll daher an das Vorliegen vertraglich genau definierter Umstände geknüpft werden die den Beendigungstatbestand erfüllen u unter denen eine Fortführung der Gesellschaft nicht mehr sinnvoll erscheint» Risiko verbleibt in Situationen in denen aus wirtschaftlichen Erwägungen faktisch offensichtlich ist, dass nur einer der Partner zum Kauf in der Lage ist Benachteiligung des schwächeren Partners, faktische Hinauskündigung 33

34 6. Umgehung Ob ein Aufgriffs-, Options- oder Vinkulierungssfall verwirklicht wird, ist durch Auslegung der Aufgriffs-, Options- oder Vinkulierungsklausel zu ermitteln Sofern korporativer Satzungsbestandteil: Objektive Auslegung (Wortlaut, Zweck und Systemzusammenhang im Gesellschaftsvertrag) Kriterien des Einzelfalls: Zusammensetzung der Gesellschafter, Beteiligungsstruktur, Inhalt der Klausel Regelungsort und Wirkung von Übertragungsbeschränkungen Gesellschaftsvertrag: absolute bzw dingliche Wirkung Syndikatsvertrag bzw Nebenvertrag: schwächere Wirkung: Geltung nur zwischen Vertragsparteien Dritten und potentiellen Erwerbern des Geschäftsanteils: Regeln über Kollusion Form: Options- und Aufgriffsrechte: Notariatsaktsform Vinkulierung: kein Notariatsakt erforderlich 34

35 6. Umgehung Vinkulierungsklausel im Gesellschaftsvertrag: Umfang und Ausgestaltung Zustimmung als Sonderrecht der Gesellschaft / jedes Gesellschafters Zustimmung bei der Verpfändungen von Geschäftsanteilen Zustimmung bei Einräumung eines Fruchtgenussrechts Zustimmung bei Begründung einer Treuhand (Gesellschafter wird Treuhänder) Vinkulierungsklauseln im Gesellschaftsvertrag bei Gesamtrechtsnachfolge "Übertragung von Geschäftsanteilen an die Zustimmung der übrigen Gesellschafter hindert nicht deren Übertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge" (Übertragung eines Kommanditanteils OGH 4Ob51/07i). "Vinkulierung eines Geschäftsanteils steht der Übertragung kraft Gesamtrechtsnachfolge aufgrund einer Verschmelzung nicht entgegen" (OGH 1Ob 130/07k) Erbfall: zwingende Nachlasszugehörigkeit des vinkulierten Geschäftsanteils und Übergang auf die Erben (OGH SZ 67/103; 6Ob1013/92; OLG Wien GeS 2005, 371) 35

36 6. Umgehung Vinkulierungsklausel im Gesellschaftsvertrag: Sonderfälle (1) Partielle Gesamtrechtsnachfolge Abspaltung nur des vinkulierten Geschäftsanteils Abspaltung des einzelnen Geschäftsanteils eines Gesellschafters auf eine andere Konzerngesellschaft des Gesellschafters oder an einen Dritten Partielle Gesamtrechtsnachfolge ("Parallelgestaltung zur Einzelübertragung") grundsätzlich keine zustimmungspflichtige Übertragung (J/S AktG 4 62 Rz 6) "Für Missbrauchs- oder Umgehungsfälle ist jedoch anderes zu erwägen." (K/R GmbHG 3 Ang 101 Rz 35; Koppensteiner FS Druey [2002] 427). Heilungswirkung der Firmenbucheintragung der Spaltung gemäß 14 Abs 3 SpaltG Verweigerung der Eintragung durch das Firmenbuchgericht ohne erforderliche Zustimmung und Umgehung (WrKomm GmbHG 76 Rz 93) Anfechtung der Spaltung durch den zustimmungsberechtigten Dritten nicht möglich, doch Unterlassungsklage und einstweilige Verfügung gegen beabsichtigte Firmenbuchanmeldung (Fantur/Zehetner aao, 512) Hochedlinger: Unterscheidung Gesamtrechtsnachfolge durch Erbfall (kraft Gesetzes) <> Gesamtrechtsnachfolge durch Umgründungsvorgang (kraft Rechtsgeschäft) (JBl 2007, 345 = Anm zu OGH 4Ob 51/07i) 36

37 6. Umgehung Vinkulierungsklausel im Gesellschaftsvertrag: Sonderfälle (2) Sonderfall einer Beteiligungs-Holding Änderung der Beteiligungsverhältnisse bei einem Gesellschafter, der als "bloße" oder "reine" Holdinggesellschaft zu qualifizieren ist Keine unmittelbare Wirkung auf den Übertragungsvorgang in den Beteiligungsverhältnissen an der Holding (unstrittig - WK GmbHG 76 Rz 96) Karollus/Artmann, GesRZ 2001, 64 (66): Gesellschafter der Holding sind materiell die Gesellschafter der Untergesellschaft Rechtsfolge: Rückgängigmachung der Abtretung (Naturalrestitution) im Sinne eins Aufgriffsrechts auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag Koppensteiner/Rüffler GmbHG 3 76 Rz 4: bei fehlender Regelung sei von einer Akzeptanz hinsichtlich des bekannten Risikos durch eine jp als Gesellschafter auszugehen, daher kein Aufgriffsrecht der zustimmungsberechtigten Gesellschafter (auch nicht bei reiner Beteiligungsholding - ebenso Koppensteiner FS Druey [2002] 433) 37

38 6. Umgehung Vinkulierungsklausel im Gesellschaftsvertrag: Sonderfälle (3) Treuhandvereinbarungen, Stimmrechtsvollmachten und Stimmbindungsverträge Umfassende und zeitlich nicht beschränkte Stimmrechtsvollmacht bei entsprechender Vinkulierung unterliegt der Zustimmungspflicht (Lutter/Grunewald, AG 1989, 109; Koppensteiner FS Druey [2002] 427; anders Winter/Seibt in Scholz GmbHG10 15 Rz 111). Treuhandvereinbarungen ohne Zustimmung können als Umgehung einer Vinkulierungsklausel zu qualifizieren sein Rechtsfolgen:» bei Umgehung hat die umgangene Norm Anwendung zu finden ( 916 ABGB Koziol/Bydlinski/Bollenberger 2 [2007] ABGB 916 Rz 5)» Vertrag ohne Zustimmung vorerst schwebend unwirksam und bei Verneinung der Zustimmung endgültig nichtig» Treuhänder bzw Bevollmächtigte darf das Stimmrecht nicht ausüben, seine Stimme ist nicht mitzuzählen und gefasste Beschlüsse sind anfechtbar 38

39 6. Umgehung Konzernklauseln, mittelbare Anteilsverschiebungen und Change of Control Einfache Konzernklausel: stellt Veräußerungen des Geschäftsanteils eines Gesellschafters an eine Tochtergesellschaft dieses Gesellschafters zustimmungsfrei (Kowalski, GmbHR 1992, 350) Verlängerte Konzernklausel: Verlustes der Mehrheitsbeteiligung an der Tochtergesellschaft (Kowalski, GmbHR 1992, 350; Kurat, GesRZ 2009, 92) Übertragung eines Geschäftsanteils an eine andere Konzerngesellschaft desselben Gesellschafters ohne ausdrückliche Regelung ("Zustimmung im Voraus") von einer allgemeinen Vinkulierungsklausel nicht ausgenommen 39

40 6. Umgehung und Umgehungsschutz Syndikatsholding / Treuhänder Mögliche Struktur die Gesellschafter sind im gleichen Verhältnis Gesellschafter der Holding und haben je einen kollektivvertretungsbefugten Gf bestellt Eigentumsübertragung aller Anteile an einen Treuhänder Vorteil: Umgehungsschutz, da Verfügung über Anteile am Unternehmensträger nicht direkt möglich ist Nachteil: Komplexität, ua syndikatsvertragliche Regelungen auch in Bezug auf Holding/ genaue Treuhandvereinbarung notwendig, und Kosten Vertragsstrafen 40

41 Erwerbsrechte an Gesellschaftsanteilen Vertragsgestaltung und Rechtsfolgen RA Dr. Florian Gibitz, LL.M. bpv Hügel Rechtsanwälte RA Dr. Christian Hoenig, LL.M. Wolf Theiss Rechtsanwälte

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