Beck'sches Mandatshandbuch IT-Recht

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1 Beck'sches Mandatshandbuch IT-Recht von Dr. Helmut Redeker, Prof. Dr. Jochen Schneider, Dr. Siegfried H. Streitz, Annette Marberth-Kubicki, Birgit Roth- Neuschild, Dr. Sabine Grapentin, Peter Huppertz, Dr. Jens Eckhardt, Dr. Thomas Lapp, Isabell Conrad, Dr. Astrid Auer-Reinsdorff, Sabine Sobola, Dr. Christiane Bierekoven, Wolfgang Müller, Dr. Thomas Fischl, Ines M. Hassemer, Dominik Hausen, Patrick Helmes, Danielle Hertneck, Christian Kast, Jan Pohle, Michael Pruß, Dr. Frank Sarre, Markus Schmidt, Dr. Hendrik Schöttle, Dr. Jyn Schultze-Melling, Martin Schweinoch, Udo Steger, Dr. Thomas Thalhofer, Dr. Hans-Peter Wiesemann, Andreas Witte, Michaela Witzel, Elke Bischof, Hans Peter Wiesemann, Dr. Jyn Schultze-Melling, Arbeitsgemeinschaft Informationstechnologie im Deutschen Anwaltverein, Anja Karner, Georg S. Mayer, Dr. Andreas Stadler, Dr. Ursula Widmer 1. Auflage Beck'sches Mandatshandbuch IT-Recht Redeker / Schneider / Streitz / et al. wird vertrieben von beck-shop.de Thematische Gliederung: Informationsrecht, Neue Medien Verlag C.H. Beck München 2011 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN : Beck'sches Mandatshandbuch IT-Recht Redeker / Schneider / Streitz / et al.

2 Erstversand, Erstversand Auer-Reinsdorff/Conrad (Hrsg.) Beck sches Mandatshandbuch IT-Recht

3

4 Erstversand, Beck sches Mandats Handbuch IT-Recht Dr. Astrid Auer-Reinsdorff Rechtsanwältin und Fachanwältin für Informationstechnologierecht in Berlin und Lissabon Herausgegeben von und in Zusammenarbeit mit Isabell Conrad Rechtsanwältin in München Arbeitsgemeinschaft Informationstechnologie im Deutschen Anwaltverein Bearbeitet von Dr. Astrid Auer-Reinsdorff, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Informationstechnologierecht in Berlin und Lissabon; Dr. Christiane Bierekoven, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Informationstechnologierecht in Nürnberg; Elke Bischof, Rechtsanwältin in München; Isabell Conrad, Rechtsanwältin in München; Dr. Jens Ekhardt, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht in Düsseldorf; Dr. Thomas Fischl, Rechtsanwalt in München; Dr. Sabine Grapentin LL. M., Rechtsanwältin in Erlangen; Ines M. Hassemer, Rechtsanwältin in München; Dominik Hausen, Rechtsanwalt in München; Patrick Helmes, Köln; Danielle Hertneck, Rechtsanwältin in München; Peter Huppertz LL. M., Rechtsanwalt in Düsseldorf; Anja Karner LL.M, Rechtsanwältin in Wien; Christian Kast, Rechtsanwalt in München; Dr. Thomas Lapp, Rechtsanwalt und Mediator in Frankfurt a. M.; Annette Marberth-Kubicki, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Strafrecht in Kiel; Georg S. Mayer, Rechtsanwalt in Wien; Wolfgang Müller, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht sowie für Bau- und Architektenrecht in Dortmund; Jan Pohle, Rechtsanwalt in Köln; Michael Pruß, Rechtsanwalt in Augsburg; Dr. Helmut Redeker, Rechtsanwalt in Bonn; Birgit Roth-Neuschild, Rechtsanwältin in Karlsruhe; Dr. Frank Sarre, Diplom-Informatiker, öffentlich bestellter und vereidigter IT-Sachverständiger für Systeme und Anwendungen der Informationsverarbeitung, München; Markus Schmidt, EDV-Sachverständiger und Diplom-Informatiker in München; Prof. Dr. Jochen Schneider, Rechtsanwalt in München; Dr. Hendrik Schöttle, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologie in München; Dr. Jyn Schultze-Melling LL.M, Rechtsanwalt und Justitiar in Berlin; Martin Schweinoch, Rechtsanwalt in München; Sabine Sobola, Rechtsanwältin in Regensburg; Dr. Andreas Stadler, Rechtsanwalt in München; Udo Steger, Rechtsanwalt in München; Dr. Siegfried Streitz, EDV-Sachverständiger in Brühl; Dr. Thomas Thalhofer, Rechtsanwalt in München; Dr. Ursula Widmer, Rechtsanwältin in Bern; Dr. Hans Peter Wiesemann, Rechtsanwalt in München; Andreas Witte, Rechtsanwalt in München; Michaela Witzel, Rechtsanwältin in München qq Verlag C. H. Beck München 2011

5 Zitiervorschlag: Auer-Reinsdorff/Conrad/Bearbeiter Beck sches Mandatshandbuch IT-Recht,..., Rdnr.... Verlag C. H. Beck im Internet: beck.de ISBN Verlag C. H. Beck ohg, Wilhelmstraße 9, München Satz, Druck und Bindung: Druckerei C. H. Beck, Nördlingen (Adresse wie Verlag) Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

6 Erstversand, Vorwort Erstversand Vorwort Vorwort zur 1. Auflage 1 Grußwort der davit Seit nunmehr fünf Jahren können Anwältinnen und Anwälte den Titel Fachanwalt/Fachanwältin für Informationstechnologierecht erwerben. Grund genug, ein umfassendes Handbuch auf den Markt zu bringen. Wie die Fachanwaltschaft an sich die Praxis der Kolleginnen und Kollegen in den Themenbereichen des 14 k FAO bereichert und widerspiegelt, so soll dieses Werk in der täglichen Fallbearbeitung unterstützen. In IT-rechtlichen Fallgestaltungen sind oftmals breite Fachkenntnisse in nahe beieinander liegenden Rechtsbereichen erforderlich. Mit zahlreichen Beispielen, Checklisten und Mustern bietet das Mandatshandbuch IT-Recht praktische Anhaltspunkte, welche auch den Einstieg in neue Teilgebiete ermöglichen. Die Arbeitsgemeinschaft Informationstechnologie im Deutschen Anwalt Verein davit gab den Anstoß für die Fachanwaltschaft und engagiert sich in der Aus- und Fortbildung zu den Themen des IT-Rechts. Da liegt es nahe, dass Autoren aus der davit dieses Buch erarbeiteten. Ihnen allen sei Dank gesagt für ihr Engagement und ihre Bereitschaft, ihre Kenntnisse und Erfahrungen in ihren Spezialgebieten mit einer großen Leserschaft zu teilen. Besonders die zahlreichen in Co-Autorenschaft entstandenen Paragrafen zeigen die Kooperationsfähigkeit und die gute Zusammenarbeit in der davit. Die Arbeiten am Manuskript kamen in Juni 2011 zum Abschluss und die Autoren waren bis zur Deadline ständig bemüht, die während der Erstellung eintretenden gesetzlichen und fachlichen Änderungen zu berücksichtigen. Gerade das IT-Recht ist bestimmt von Initiativen aus der EU, die Internationalisierung der Sachverhalte, einer breit geführten öffentlichen Diskussion um die Vorratsdatenspeicherung, die Umbrüche im Urheberrecht und im Datenschutzrecht sowie technische Neuerungen und innovative Angebote an die Nutzer von Internet und mobilen Anwendungen. Hieraus resultieren laufend neue oder veränderte Anforderungen und Fallgestaltungen, die es zu lösen gilt. Die davit wünscht Ihnen viel Erfolg in Ihrer täglichen Falllösung und spannende Diskussionen zu neuen und alten Fragen des IT-Rechts. Berlin, im August 2011 Dr. Astrid Auer-Reinsdorff Vorsitzende der davit Gebrauchsanleitung zum Mandatshandbuch Die Inhalte der Fachanwaltsausbildung und dieses Handbuchs sind dem fortschreitenden Trend der Medienkonvergenz, der sich in der Technik und beim Nutzungsverhalten realisiert hat, gefolgt. Längst sind die Rechtsgebiete Computerrecht, (Tele-)Medienrecht, Datenschutz-, Sicherheits- und Telekommunikationsrecht zusammengewachsen und verwachsen. Das Handbuch beschränkt sich nicht auf die Darstellung der rechtlichen Auswirkungen der Technik, sondern bietet ausführlich technische Erläuterungen, durch EDV-Sachverständige (siehe technischer Glossar und 1 zu den fachlichen Grundlagen klassischer IT- Projekte). Weitere technische Informationen sind thematisch aufgeteilt (siehe etwa zu IT- Sicherheitstechnik und DIN-Normen 2, zu Internet-Techniken 27, zur elektronischen Signatur 28, zu Kommunikationsdiensten und -netzen 29). Neben den technischen Beiträgen behandelt das Handbuch folgende sechs rechtliche Komplexe nicht aneinandergereiht, sondern mit der erforderlichen Verzahnung in und zwischen den einzelnen Buchkapiteln: klassisches IT-Vertragsrecht, Internet-/Plattform-, TK- und E-Commerce-bezogene Vertragstypen und Geschäftsmodelle, V

7 Erstversand, Vorwort Querverbindungen zu Rechtsgebieten, die untrennbar mit IT, TK oder Telemedien als Leistungsgegenstand oder Medium verbunden sind und die die Wirksamkeit oder Zulässigkeit von vertraglichen Regelungen und Geschäftspraktiken mitbestimmen (etwa Urheber- und Wettbewerbsrecht), Compliance, Sicherheit, Datenschutz (nicht ausschließlich bezogen auf die IT-Branche, sondern relevant für jedes Unternehmen), IT-relevante internationale Bezüge und gerichtliche und außergerichtliche Streitbeilegung einschließlich strafrechtlicher Aspekte. Das klassische Vertragsrecht (Software- und Hardware-bezogen) ist ein Kernstück des Mandatshandbuchs beginnend mit einem Überblickskapitel zu den IT-Leistungsgegenständen und Vertragstypen ( 3) und sodann vertragstypspezifisch zu Softwareüberlassung auf Dauer ( 5) und Softwaremiete ( 6 mit Leasing, ASP und SaaS), Software-Erstellung und -Anpassung ( 8 auch mit Subunternehmerverträgen sowie Open Source Software 7), Pflege ( 9), Hinterlegung/Escrow ( 10), Hardware-Verträge ( 14) und Wartung ( 15), IT-Projekte ( 16 mit Hinweisen zur fachlichen Projektorganisation) und klassischem IT-Outsourcing einschließlich spezieller Anforderungen an das Outsourcing in der Kredit-, Finanz- und Versicherungsbranche ( 17). Moderne Programmiermethoden (agile Programming siehe 8) haben ebenso Eingang ins Handbuch gefunden wie moderne Formen des Outsourcing, so das Webshop-Outsourcing ( 21) und die Auslagerung in die Cloud (Vertragstyp in 6, Sicherheits- und Datenschutzaspekte am Ende von 2 und von 25). Von 18 bis 24 behandelt das Handbuch verschiedene Ausprägungen des Domain- und Internetrechts, des elektronischen Geschäftsverkehrs und Internetvertragsrechts und des E-Commerce, einschließlich Webdesign, Online- und -Marketing, Online-Auktionen und E-Payment. 29 legt den Schwerpunkt auf das Telekommunikationsvertragsrecht. Zu einer Schrecksekunde bei machen Autoren haben die BGH-Urteile zum Internet-System- Vertrag geführt (BGH Urt. v und und ). Denn der BGH hat im Überblick diverse Software- und Internetleistungen und Kombinationen davon vertragstypologisch eingeordnet. Die meisten Kollegen im IT-Bereich werden sich aber im Ergebnis bestätigt gefühlt haben und waren gerne bereit, die Urteile einzuarbeiten ( 9, 20, 21). Nicht nur bei IT-Leistungen, dort aber in spezifischer Ausprägung und mit einigen Besonderheiten, ergeben sich Vorgaben an die Vertragsgestaltung aus dem AGB-Recht ( 11 Standardklauseln), aus Verbraucherschutzvorschriften ( 22, speziell bei Telekommunikationsvertragsrecht 29), aus dem Fernabsatzrecht ( 23), aus dem Urheberrecht ( 4) und Insolvenzrecht (teilweise in 10), aus dem Wettbewerbsrecht (teilweise in 24 und 25) und aus dem Vertriebs- und Kartellrecht ( 12, 13). Im Verbraucherrecht machen aktuelle Vollharmonisierungsansätze auf EU-Ebene möglicherweise bald eine völlige Neuorientierung erforderlich. Beim Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen bleibt es spannend. Der BGH-Beschluss vom zu UsedSoft wurde in 12 berücksichtigt. Die neuen Gruppenfreistellungsverordnungen für vertikale Vereinbarungen und für F&E, die in 2011 in Kraft getreten sind, wurden in 13 eingearbeitet. 13 behandelt auch das interessante Spannungsfeld zwischen Urheberrecht und Kartellrecht im Hinblick auf technische Schutzmechanismen (Digital Rights Management) sowie die kartellrechtlichen Besonderheiten des E-Commerce, der virtuellen Marktplätze und Ranking-Portale sowie des Suchmaschinenmarkts. Nicht allein wegen der Regelungen im GWB hat das Kartellrecht enge Verbindungen zum Vergaberecht, das seit Jahren ständiger Reformierung unterworfen ist. 30 gibt den Rechtsstand bis Juli 2011 wieder und behandelt u. a. die EU-weite Vergabe von der Vorbereitung und Durchführung von Vergabeverfahren (exemplarisch am Beispiel des Verhandlungsverfahrens) bis hin zum Rechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren. 31 umfasst die EVB-IT, Standardverträge der öffentlichen Hand. Ein weiterer Schwerpunkt dieses Mandatshandbuchs liegt in den datenschutzrechtlichen Kapiteln. 25 behandelt die Grundlagen (auch die verfassungsrechtlichen) und v. a. den Beschäftigtendatenschutz, 26 die grenzüberschreitende Datenverarbeitung, 27 Datenschutz der Telemedien. Daneben sind vertragliche Einzelaspekte des Datenschutzes auf verschiedene Kapitel aufgeteilt (Auftragsdatenverarbeitung bei Software-Erstellung 8, Datenschutz bei Pflege und Fernwartung auch bei öffentlichen Auftraggebern 9, Datenschutz bei Tests VI

8 Erstversand, Vorwort von IT-Systemen 16, Datenschutz bei Outsourcing u. a. 17). Eine enge Verbindung zum Datenschutz hat 2 mit den Themen Compliance (gesellschaftsrechtliche Hintergründe, Haftungsfragen und Whistleblowing), IT-Sicherheit und Ordnungsmäßigkeit der betrieblichen -Nutzung (mit GoBS, GDPdU und Risikomanagement). Simitis (Hrsg.), BDSG, 7. Auflage 2011, lag bei Redaktionsschluss noch nicht vor, so dass die 6. Auflage zitiert wurde. Die neuen Entwicklungen im Zusammenhang mit dem Gesetzesentwurf zum Beschäftigtendatenschutz vom wurden bis zu Sachverständigen-Anhörung im Mai 2011 verwertet. Neben 32 (IPR) griefen viele weitere Kapitel internationale Bezüge (etwa 2 Compliance, 4 Urheberrecht, 17 Offshoring, 13 EU-Kartellrecht und 30 EU-Vergabe, 26 grenzüberschreitende Datenverarbeitung). Ausländische nationale Besonderheiten werden für die USA und für die Schweiz dargestellt. Künftige Auflagen des Handbuchs sollen weitere nationale Besonderheiten umfassen, denn der grenzüberschreitende Handel ist aus dem IT-Bereich nicht wegzudenken. Das Handbuch endet mit der Forensik ( 33 bis 36, teilweise 30) einschließlich ITspezifischem Strafrecht, gerichtlicher und außergerichtlicher Geltendmachung von Ansprüchen, Sachverständigenbeweis im Zivilprozess und Mediation. Die Herausgeberinnen danken allen Mitautoren, die es ermöglicht haben, dass das IT-, TK-und Telemedienrecht mit vielen Facetten, Checklisten, Rechtsprechungs- und Formulierungsbeispielen und Lösungshinweisen, selbst an den Randgebieten dargestellt werden konnten. Für alle Mitautoren stand beim Inhalt der Beiträge die Hilfestellung für die Mandatsbearbeitung im Vordergrund, ohne jedoch auf die dogmatische Einordnung und den wissenschaftlichen Unterbau zu verzichten. Eine große Unterstützung bei den inhaltlichen Aktualisierungen und Handhabung der zahlreichen Autoren waren Frau Rechtsanwältin Vera Franz, Herr Rechtsanwalt Holger Lampenius und Herr Rechtsanwalt Dominik Hausen, bei den Korrekturen der Druckfahnen v. a. Herr Rechtsreferendar Fabian Kahlert, Herr Rechtsreferendar van Dat Nguyen und Prof. Tobias Brixner. Herr Kahlert hat auch das Stichwortverzeichnis entworfen. Nicht zuletzt für die finanzielle und redaktionelle Unterstützung des Handbuchprojekts danken die Herausgeberinnen dem Verlag C. H. Beck, allen voran Herrn Dr. Thomas Schäfer, der das Projekt beim Verlag auf den Weg gebracht hat, und Herrn Dr. Burkhard Schröder, der das Buch fürsorglich und sehr geduldig als Lektor betreut hat. München und Berlin, im August 2011 Isabell Conrad Dr. Astrid Auer-Reinsdorff VII

9 Erstversand, Vorwort VIII

10 Inhaltsübersicht Erstversand Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht 1 Vorwort Autorenverzeichnis... Abkürzungs- und Literaturverzeichnis... V XI XXXV XXXIX Technisches Glossar Technische und organisatorische Grundlagen (Schmidt/Sarre) Compliance, IT-Sicherheit, Ordnungsmäßigkeit der Datenverarbeitung (Conrad/Hausen/Huppertz/Schultze-Melling ) Vertragliche Grundlagen (Conrad/Schneider) Rechtsschutz von Software (Witte/Mayer/Karner) Softwareüberlassung auf Dauer (Kast) Überlassung von Standardsoftware auf Zeit (Roth) Open Source und Open Content (Auer-Reinsdorff/Kast) Erstellung von Software (Schneider/Condrad) Software-Pflege (Conrad/Schneider/Schweinoch) Software Escrow (Kast/Auer-Reinsdorff) Standardklauseln (Redeker) Vertrieb von Software (Wiesemann) Kartellrechtliche Bezüge (Conrad) Hardware-Verträge (Stadler/Kast) Hardware-Wartung (Steger) IT-Projekte (Conrad/Schneider/Witzel) Outsourcing (Thalhofer) Verantwortung für Inhalte im Internet (Sobola) Domainrecht (Witte) Providerverträge im Internet (Auer-Reinsdorff) Webshop-Outsourcing (Conrad/Hertneck) Besonderheiten in Verbraucherverträgen bei Überlassung von Hardware und Software (Fischl) E-Commerce und Fernabsatzrecht (Bierekoven) Webdesign, Online- und -Marketing, Online-Auktionen, E-Payment (Schöttle/Eckhardt) Recht des Datenschutzes (Conrad) Grenzüberschreitende Datenverarbeitung (Grapentin) Datenschutz der Telemedien (Conrad/Hausen) Berufsspezifische Regelungen, Recht der elektronischen Signaturen, elektronischer Personalausweis, D (Lapp/Eckhardt) Das Recht der Kommunikationsnetze und -dienste (Helmes/Pohle) Öffentliche Vergabe von Leistungen der Informationstechnologien (Bischof) Besondere und ergänzende Vertragsbedingungen der öffentlichen Hand BVB und EVB-IT (Bischof/Schneider) Internationales Privatrecht (Auer-Reinsdorff/Widmer) IX

11 Inhaltsübersicht 33 Außergerichtliche Streitbeilegung und Prozessvorbereitung (Müller/Lapp) Gerichtliche Auseinandersetzungen (Müller) Der Sachverständigenbeweis in Zivilprozessen (Streitz) Strafrecht im Bereich der Informationstechnologien (Hassemer/Marberth-Kubicki) Sachregister (Kahlert) X

12 Erstversand 1 Seite Technisches Glossar Technische und organisatorische Grundlagen I. Softwareerstellung Quellcode Objektcode Kompilierung Dekompilierung II. Customizing und Parametrisierung III. Programmiertechniken Programmierparadigmen Programmierwerkzeuge IV. Datenbankmodelle Hierarchisches Datenbankmodell Netzwerkdatenbankmodell Relationales Datenbankmodell Objektorientiertes Datenbankmodell V. Dokumentation Arten von Dokumentationen Rechtliche Einordnung. 40 VI. Hilfesysteme und Benutzerführung Hilfesysteme Benutzerführung VII. Test von Software Grundlagen des Softwaretestens Testprozess Testen im Softwarelebenszyklus Teststufen Testarten Testmethoden Testmanagement Testwerkzeuge VIII. Spezifikation von Softwaresystemen (Lastenheft, Pflichtenheft etc.) Anforderungskatalog Pflichtenheft, Grob- und Feinspezifikation Inhalte eines fachlichen Feinkonzepts Verantwortlichkeiten beim Fachkonzept Mögliche Pannen beim Pflichtenheft Pflichtenheft nicht fertig bei Vertragsabschluss.. 90 IX. Abnahmeverfahren Gesamtplanung einer Abnahme Personelle Zuständigkeiten beim Abnahmeprozess Abnahme vor der Produktivsetzung Abnahme in Produktion Trennung der Verantwortungsbereiche Migration XI

13 XII 7. Abnahme von Schnittstellen Typische Probleme bei der Abnahme Compliance, IT-Sicherheit, Ordnungsmäßigkeit der Datenverarbeitung I. Einleitung Entwicklung Überblick über das IT-Sicherheitsrecht II. Risikomanagement, Haftung der Geschäftsleitung, Compliance Begriffbestimmung und Stand der Diskussion zum Spannungsfeld IKS und Risikomanagementsystem Haftung der Geschäftsleitung Matrix-Strukturen in Konzernen Compliance-Pflichten des Vorstands im Konzern Verantwortlichkeit von betrieblichen Beauftragten (Compliance Officer, betrieblicher Datenschutzbeauftragter, Rechtsabteilungs- und Revisionsleiter u. ä.) Risikobewertungskriterien bei unternehmenskritischen Anwendungen III. Weitere gesetzliche und vertragliche Grundlagen der IT-Sicherheit Technische und organisatorische Maßnahmen nach 9 BDSG und Anlage zu 9 BDSG Datensicherheitsvorschriften in TMG und TKG Zugangskontrolldiensteschutz-Gesetz (ZKDSG) Insiderverzeichnisse unter 15 b WpHG IT-Sicherheit als Konsequenz der Vermeidung strafrechtlicher Haftung Öffentlich-rechtliche Regelungen zur IT-Sicherheit Vertragliche Verpflichtungen zur Etablierung von IT-Sicherheit IV. Beispiele ausländischer und internationaler Anforderungen an IT-Compliance und IT-Security Sarbanes-Oxley Act Weitere US-Regelungen zu IT Security Basel II MiFID/KWG Solvency II Auswirkungen auf den IT-Bereich und auf IT-Verträge V. Anerkannte Standards, Best practices, ISO- und DIN-Normen DIN-Normen Standards und Best Practices im Überblick VI. Ordnungsmäßigkeit der Datenverarbeitung, IT-Compliance-Anforderungen insbesondere an den betrieblichen -Einsatz IT-Compliance-Anforderungen an betriebliche s Archivierungspflichten, insb. Anforderungen aus GoBS und GDPdU Schnittstelle zum technischen Datenschutzrecht Kontrolle der betrieblichen - und Internetnutzung Möglichkeiten und Grenzen VII. Spezielle Techniken, spezielle Gefährdungen, Einzelfragen Cookies Authentifizierungssysteme Direktmarketing, Spam, Spamfilter Zusammenarbeit mit Partnerunternehmen (Outsourcing) Cloud VPN, konvergierende Systeme IT/TK/TM Ubiquitäres Computing, RFID

14 8. Anwendung sonstiger Vorschriften aus dem Bereich der Produkthaftung und -sicherheit Vertragliche Grundlagen I. Einleitung Die Entwicklung des Informationstechnologierechts Verhältnis zu verwandten Rechtsgebieten II. IT-Vertragsgegenstände und Vertragstypologie Überblick über typische Vertragsgegenstände des IT-Rechts Grundsätze zur Vertragstypologie Charakteristische Kennzeichen IT-relevanter BGB-Vertragstypen BGB Ist Software eine neu herzustellende Sache? IT-Leistungen und ihre vertragstypologische Zuordnung III. Mängel und Nacherfüllung Hierarchie der Mängel Mangelbegriff und Bagatellgrenze Behandlung von Zusicherung, Garantie und Arglist Überblick über Nacherfüllung bei Kauf- und Werkvertrag Wahlrecht des Verkäufers bei Nacherfüllung Praktische Handhabung, Nachbesserungsversuche Rücktrittsrecht IV. Vergütung, Fälligkeit Überblick Vergütung nach Zeitaufwand Vorauszahlungen, Abschlagszahlungen Preiserhöhungen V. Nicht vereinbarte negative Eigenschaften, Aufklärungs-/Beratungspflichten, Betriebsstörungs-/Betriebsausfallschäden IT-typische cic- und pvv-fallgruppen Betriebsstörungsschaden VI. Sonstige typische Streitfragen bei IT-Verträgen Letter of Intent (LOI) Lizenz Änderungen an der Software Haftungsausschlüsse Weitergabeverbote Sonstiges Rechtsschutz von Software I. Allgemeines Systematik Bisherige Entwicklung EU-konforme Auslegung Weitere Entwicklung Kritik II. Der Rechtsschutz von Software außerhalb des Urheberrechts III. Anspruchsvoraussetzungen Die Schutzvoraussetzungen im Einzelnen Das Softwareurheberrecht in Arbeits- und Dienstverhältnissen Arbeitnehmererfindungsrecht Patentrecht IV. Zustimmungsbedürftige Handlungen bei Software Das Vervielfältigungsrecht, 69 c Nr. 1 UrhG XIII

15 2. Das Bearbeitungsrecht, 69 c Nr. 2 UrhG Das Verbreitungsrecht, 69 c Nr. 3 UrhG Die Schranken des 69 d UrhG f UrhG Rechtsverletzungen a UrhG g UrhG Anwendung sonstiger Rechtsvorschriften Schranken als Einwendungen im Prozess Der Rückruf von Rechten nach 41 UrhG Open Source V. Die Anspruchsdurchsetzung im Software-Urheberrecht Der Beweis der Anspruchsvoraussetzungen Gebrauch eines Ausschließlichkeitsrechts durch den Gegner Vorbereitende Ansprüche auf Auskunft, Vorlage und Besichtigung Eingriff in das geschützte Gut Einwendungen des Beklagten VI. Regeln der Störerhaftung VII. Die Ansprüche nach 97 UrhG VIII. Verhältnis zu anderen Vorschriften Die Spezialität zum bürgerlichen Recht Die Parallelität der gewerblichen Schutzrechte Das Verhältnis zum MarkenG Das Verhältnis zum UWG Das Verbot der Verquickung Die Privilegierung nach den TMG IX. Die Arten der Schadensberechnung Die konkrete Schadensberechnung Die abstrakte Schadensberechnung Die Herausgabe des Verletzergewinns Zuschläge Der Bereicherungsausgleich Ansprüche bei der Verletzung der Urheberpersönlichkeitsrechte Grenzbeschlagnahme X. Internationale Bezüge des deutschen Urheberrechts Allgemeines Internationales Urheberrecht Gemeinschaftsrecht Nationales Fremden- und Kollisionsrecht Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte Schlussbetrachtung XI. Die außergerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen Die Berechtigungsanfrage Die Abmahnung Die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung Die Folgen der Abmahnung Die Kosten des außergerichtlichen Verfahrens XII. Die einstweilige Verfügung Statthaftigkeit Praktische Zuständigkeitsfragen Die Schutzschrift Die Begründetheit des Verfügungsantrags Die richtige Formulierung des Antrags Verhalten während des Verfahrens Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts Zustellung des Titels XIV

16 XIII. Die Abschlusserklärung XIV. Das Widerspruchsverfahren Der Vollwiderspruch Der Kostenwiderspruch XV. Besonderheiten des Berufungsverfahrens XVI. Das Hauptsacheverfahren Initiative des Schuldners Initiative des Gläubigers XVII. Die Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände XVIII. Weitere Verfahrensfragen IX. Prozessuale Besonderheiten bei Domainstreitigkeiten Markenrecht Wettbewerbsrecht Passivlegitimation Der Unterlassungsanspruch Besonderheiten im einstweiligen Rechtsschutz Softwareüberlassung auf Dauer I. Einführung Historische Entwicklung Betriebswirtschaftliche Überlegungen Wirtschaftlicher Schutz der Software II. Überlassung von Standardsoftware Begriffsbestimmungen Überlassung auf Dauer. 332 III. Dogmatische Einordnung Abstraktionsprinzip Vertragstypologische Einordnung Zusammenfassung der Kriterien Anwendung kaufrechtlicher Vorschriften IV. Standard-Lizenzformen Personen- und maschinenbezogene Lizenzformen Nutzungsbezogene Lizenzformen Verwendungszweck-bezogene Lizenzformen V. Besondere Lizenzformen Begriffe Shareware Freeware, Public Domain Software Open Source Software Grenzbereich zum Mietrecht VI. Vertragsgestaltung Vertragsgegenstand Nutzungsumfang Lieferung Kaufpreis, Zahlungsbedingungen Zusatzleistungen Maßnahmen zum Schutz der Software Pflichten des Käufers Sach- und Rechtsmängel; Leistungsstörungen Haftung Geheimhaltung und Datenschutz Sonstige Regelungen, Schlussvorschriften XV

17 6 Überlassung von Standardsoftware auf Zeit XVI I. Allgemeines II. Vertragstypologische Einordnung Erforderlichkeit der Einordnung Überlassung auf Zeit gegen Vergütung Überlassung auf Zeit ohne Vergütung Besondere Geschäftsmodelle III. Wesentliche Regelungspunkte eines Softwaremietvertrages Vertragsmuster Vertragsgegenstand Miete Nutzungsrechte, Nutzungsbeschränkungen Rechte des Mieters bei Mängeln Vertragliche Verfügbarkeitsvereinbarungen, Service Level Datenschutz, Auftragsdatenverarbeitung Vertragsdauer, Kündigung Rückgabe, Herausgabe von Daten Open Source und Open Content I. Einführung II. Open Source Software Copy-Left-Prinzip Urheberrecht Lizenzen Lizenzierung und Haftung Kombination von OSS und proprietärer Software OSS und Internationales Privatrecht III. Open Content Erstellung von Software I. Einleitung Abgrenzung der Software-Erstellungsverträge von anderen IT-Verträgen Kernprobleme anwaltlicher Beratung bei Software-Erstellung II. Erstellung von Software Vertragstypologie und Konsequenzen für Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung Grundlegender Aufbau von Software-Erstellungsverträgen Agile Programmierung. 473 III. Einstellen, Anpassen und Modifizieren von Standardsoftware Grundlagen des Customizing Vertragstyp Urheberrechtliche Beurteilung Besonderheiten bei Anpassung IV. Subunternehmervertrag bei der Software-Erstellung Ausgangslage Vertragstypologie Vertragsverhandlungen mit dem Auftraggeber Regelungen des Subunternehmervertrages Verhandlungen und Abschluss des Subunternehmervertrages Freie Mitarbeiter/Leiharbeitnehmer Konsortialverträge

18 9 Software-Pflege I. Einleitung Überblick, Terminologie Zielsetzung und Art der Darstellung II. Pflege von Software Umschreibung des Vertragsgegenstandes Verhältnis des Pflegevertrages zum Beschaffungsvertrag Versuch der Systematisierung einzelner Leistungsbereiche Vertragstyp und Einordnung Typischer Vertragsaufbau Datenschutzregelungen bei Software-Pflege Pflegeleistungen und Service Level Agreements Typische Problemlagen bei der Software-Pflege Abgrenzung der Software-Pflege zu anderen Verträgen Zusammenfassung, Hinweis auf Musterverträge III. Beispiele für Klauseln in Software-Pflegeverträgen Beispiel Beispiel Beispiel Beispiel Beispiel Beispiel IV. Glossar zum Software-Pflegevertrag Software Escrow I. Einführung II. Quellcode Bedeutung für den Anwender Bedeutung für den Hersteller Anspruch auf den Quellcode III. Interessenlage bei Escrow IV. Escrow-Vertragstypen V. Auswahl der Hinterlegungsstelle VI. Vertragsgestaltung Synchronisierung Regelungspunkte im Escrow-Vertrag Hinterlegung Herausgabe Nutzungsrechte Kosten der Hinterlegung VII. Insolvenzfestigkeit Insolvenzrechtliche Vorüberlegungen Wahlrecht des Insolvenzverwalters Gestaltung gemäß BGH Rechtsprechung Gestaltungshinweise VIII. Reformbestrebungen Standardklauseln I. Einführung II. Grundregeln bei der Verwendung von Standardklauseln Einbeziehung Besondere Konstellationen XVII

19 3. Überraschende Klauseln Unwirksamkeit der Klausel wegen Intransparenz Lizenzbedingungen der Hersteller Grundsätze der Inhaltskontrolle Individualvereinbarungen III. Wesentliche praxisrelevante Standardklauseln in IT-Verträgen Sachmängelregelungen Rechtsmängel Schadensersatzansprüche Nutzungsrechte Organisationsregeln Change-Request-Regeln/Änderungsregeln Abnahmeklauseln Fälligkeitsregeln Verzugsklauseln Einwilligung in die Verarbeitung personenbezogener Daten Weitere übliche Klauseln IV. Besonderheiten bei Softwaremiete und -pflege Klauseln über die Vertragsdauer Regelungen zur Zahlung Preisanpassungsklauseln Insbesondere: Gewährleistung im Mietrecht Miete neuer Softwareversionen Ausschluss der verschuldensunabhängigen Haftung Vertrieb von Software I. Die verschiedenen Arten des Softwarevertriebs Überblick Vertrieb über Handelsvertreter oder Vertragshändler Abgrenzungsfragen Ausgestaltung der verschiedenen Arten des Softwarevertriebs Handel mit gebrauchten Softwarelizenzen II. Verträge zwischen Softwareherstellern und Vertriebspartnern Anwendbare Vorschriften für Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträge Rechte und Pflichten aus dem Vertriebsvertrag Rechtswahl und Gerichtsstand (insb. internationaler Vertrieb) Kartellrechtliche Fragen Vertragsbeendigung, insbesondere 89 a HGB Möglichkeiten zur Vertragsverlängerung Herausgabeansprüche Goodwill-Ausgleichsansprüche, insbesondere 89 b HGB III. Verträge zwischen Softwareherstellern/Vertriebspartnern und Endkunden Enduser License Agreements ( EULA ) Mehrheit von Vertragspartnern auf Lieferantenseite Mängelrechte und Haftungsfragen Auswirkung der Unterbrechung der Vertriebskette auf den Endkundenvertrag Kartellrechtliche Bezüge I. Einführung Kartellrecht in Deutschland und innerhalb der EU Abgrenzung zu anderen kartellrechtlichen Regelungen und anderen Rechtsgebieten XVIII

20 II. Überblick über wesentliche Regelungen des deutschen Kartellrechts Tatbestandsmerkmale des Kartellverbots ( 1 GWB) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ( 19 GWB) Diskriminierungsverbot, Verbot unbilliger Behinderungen ( 20 GWB) Boykottverbot, Verbot sonstigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ( 21 GWB) Wettbewerbsregeln und Sonderregeln Zusammenschlusskontrolle ( 35 ff. GWB) Monopolkommission und Kartellverfahren III. Überblick über wesentliche Regelungen des europäisches Kartellrecht Allgemeines Kartellverbot (Art. 101 AEUV) Freistellung (Art. 101 Abs. 3 AEUV und GVO) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV) Kartellverfahren gemäß EG-VO Nr. 1/ Europäisches Fusionskontrollverfahren IV. Befugnisse der Kartellbehörden Befugnisse der EU-Kommission Befugnisse der deutschen Kartellbehörden (Bundeskartellamt, Landeskartellämter) Verhalten bei Maßnahmen der Kartellbehörden, im Vorfeld und zur Prävention V. Durchsetzung von kartellrechtlichen Ansprüchen durch Private Ansprüche der Verletzten/Geschädigten Verfahrensaspekte Weißbuch der Europäischen Kommission VI. Verhältnis zwischen Immaterialgüterrecht und Kartellrecht Kartellrechtliche Grenzen von Lizenzvereinbarungen Missbrauch durch Verweigerung der Offenlegung von Schnittstelleninformationen Kartellrechtliche Grenzen von Standards Kartellrechtliche Grenzen von Patentlizenzen Schutzmaßnahmen gemäß 95 a ff. UrhG VII. Anwendbarkeit der Gruppenfreistellungsverordnungen auf Softwareverträge Praktische Relevanz der GVO für IT-Unternehmen Kartellrechtliche Bedeutung der Vertragstypologie von Softwareverträgen Freistellung von Softwareverträgen nach TT-GVO Softwareverträge und Freistellung nach Vertikal-GVO Gruppenfreistellung von F & E-Vereinbarungen Gruppenfreistellung von Spezialisierungsvereinbarungen VIII. Überblick über die kartellrechtliche Wirksamkeit von typischen wettbewerbsbeschränkenden Klauseln in Softwareverträgen Vorbemerkungen Fallgruppen nach GWB 717 IX. Marktbeherrschende Stellung im IT-Bereich am Beispiel Microsoft Verweigerung der Offenlegung der notwendigen Schnittstellen Kopplung des Windows Media Player an das Betriebssystem Windows Bußgeld wegen Verstoßes gegen die Auflagen aus X. Kartellrechtliche Probleme bei Online-Vertrieb und Online-Handel E-Commerce Virtuelle Marktplätze Rankingverfahren und Produkttests XIX

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