Soziale Netzwerke und Datenschutz

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1 Soziale Netzwerke und Datenschutz Einstellung / Recruiting Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel Verband der südholsteinischen Wirtschaft Reinbek 18. Juni 2014 Nicht dienstliche Bezüge Datenschutz Kündigung I. Soziale Netzwerke im Unternehmen II. Einstellung Recruiting III. Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel IV. Private Nutzung Sozialer Netzwerke V. Kündigung Fall 1: Arbeitgeber A informiert sich über Bewerber B im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über Facebook, Xing und Twitter. B hat dem nicht ausdrücklich zugestimmt. Nach der Einstellung sieht er weiter auf diesen Wegen regelmäßig nach, ob alles in Ordnung ist. Zulässig? 1

2 Fall 2: Arbeitnehmer A posted auf Facebook: Dieser Job ist unerträglich. Mein Vorgesetzter ist ein Riesena Ich hau dem noch in die Fresse, wenn der so weiter macht. Geht s jemandem besser als mir? Der Arbeitgeber ist im Profil genannt. Das Profil ist öffentlich einsehbar. A erhält eine fristlose Kündigung. Wirksam? Fall 3: Das Facebook Profil vom Mitarbeiter M zählt 479 Freunde. M posted einen Beitrag, aus dem sich ein Entgeltfortzahlungsbetrug eindeutig ergibt. Arbeitgeber A kündigt fristlos. M klagt gegen die Kündigung. Vor Gericht bestreitet M den ihm zur Last gelegten Vorwurf. A zieht als Zeugen einen Freund heran und legt einen Bildschirmausdruck vor. M beanstandet die Beweismittel als unverwertbar. Darf verwertet werden? I. Soziale Netzwerke im Unternehmen Außendarstellung Arbeitsmittel Private Nutzung: Nutzungsbeschränkungen Informationsgewinnung Überlappungsbereiche: privater Anlass, aber in Dienstliches hineinragend 2

3 II. Einstellung Recruiting Bewerberinformationen über Soziale Netzwerke: keine Verbotsnorm (Beschäftigendatenschutzgesetz kam bislang nicht) ähnlich Fragerecht des Arbeitgebers maßgeblich 32 BDSG keine Trennung zwischen berufsbezogenen und privaten Netzwerken (str.) Einschleichen unzulässig!! Folgen unzulässigen Sammelns von Bewerberinformationen über Soziale Netzwerke: Unterlassungsanspruch? Schadensersatz, Schmerzensgeld? datenschutzrechtliche Ahndung Schadensersatz für durchgehende Videoüberwachung LAG Hessen Urt. v Sa 1586/09 Montage ( spätestens ) Klage unstreitig zur Überwachung des Eingangsbereichs Klägerin aber ebenfalls dauerhaft im Bild Ausmaß der Überwachung streitig Schmerzensgeld: EUR 3

4 Aufforderung zu Präsenzunterlassung in Sozialen Netzwerken durch den Arbeitgeber? grundsätzlich nicht möglich Arbeitgeberangabe nicht untersagbar Untersagung der Darstellung von Interna möglich (Projekte, Verfahren pp., u.u. problematisch bei Befugnissen, Kompetenzen und Stellungen u.s.w.) Mitarbeiterinformationen über Soziale Netzwerke (Background Screening): problematisch beachte: Wirkung auf Mitarbeiter Messlatte: 32 BDSG 32 BDSG Datenerhebung, verarbeitung und nutzung für Zweckes des Beschäftigungsverhältnisses Neuregelung bereits zum betrifft Beschäftigte zentrales Merkmal: Erforderlichkeit besondere Regelung bei Straftaten (1) Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. 4

5 (1) Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind. 32 BDSG betrifft Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten anlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen BDSG allgemein nur automatisierte DV 32 BDSG auch manuelle und sonstige DV (2) Absatz 1 ist auch anzuwenden, wenn personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, ohne dass sie automatisiert verarbeitet oder in oder aus einer nicht automatisierten Datei verarbeitet, genutzt oder für die Verarbeitung oder Nutzung in einer solchen Datei erhoben werden. Merkmal der Erforderlichkeit: Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? Müssen gerade diese Daten erhoben werden? Mindestergebnis oder bestes Ergebnis? 5

6 Erforderlichkeit immer gegeben bei gesetzlichen Vorgaben oder Folgen gesetzlicher Vorgaben, z.b.: Betriebliches Eingliederungsmanagement Unfallverhütungsvorschriften Arbeits und Gesundheitsschutz Pflegedokumentationen Fazit: Erforderlichkeitsfeststellung am vom Arbeitgeber verfolgten Zweck breiter Einschätzungsspielraum Ausscheiden nur von schlicht überflüssigen Erhebungen Rechte der Betroffenen nach dem BDSG: Praxisbeispiele: Benachrichtigung ( 33 BDSG) Auskunft ( 34 BDSG) Berichtigung ( 35 BDSG) Sperrung ( 35 BDSG) Löschung ( 35 BDSG) Anrufung der Aufsichtsbehörden ( 38 BDSG) (Ex )Bewerber verlangt sofortige Löschung von über ihn in Sozialen Netzwerken gewonnenen Informationen Auszubildender verlangt Löschung von im Facebook Auftritt des Arbeitgebers enthaltenen Bildern, auf denen er zu sehen ist 6

7 Löschung von Fotos aus dem Internetauftritt des Arbeitgebers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses LAG Hessen Urt. v SaGa 1480/11 Verstoß gegen 241, 1004, 823 BGB, 22, 23 KUG Beeinträchtigung durch Fehlleitung von Suchmaschine bei Namenssuche (kein Löschungsanspruch bei Darstellung als Zufallsmitglied einer Mitarbeitergruppe) Fall 1: Arbeitgeber A informiert sich über Bewerber B im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über Facebook, Xing und Twitter. B hat dem nicht ausdrücklich zugestimmt. Nach der Einstellung sieht er weiter auf diesen Wegen regelmäßig nach, ob alles in Ordnung ist. Zulässig? III. Soziale Netzwerke als Arbeitsmittel Soziale Netzwerke sind normale Arbeitsmittel: Eigentum des Arbeitgebers Leistungs und Nutzungsbestimmungen werden durch den Arbeitgeber definiert Nutzungsverhalten wird durch Direktionsrecht bestimmt 7

8 Weisungsrecht 106 GewO: Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht umfasst sämtliche dienstlichen Äußerungsinhalte Pflicht zur Entfernung dienstlicher Beiträge Anordnungsberechtigung zur Änderung Berechtigung zum Erstellen konkreter Beiträge und Inhalte Ist die Verpflichtung zur Nutzung vom Arbeitsvertrag umfasst? abhängig von der vereinbarten Tätigkeit Nutzung sozialer Netzwerke gibt Tätigkeit i.d.r. kein wesentliches Gepräge kaufmännischer Bereich i.d.r. unproblematisch sogar meist notwendiger Inhalt im Bereich Marketing/Vertrieb/IT Urheberrechtsproblematiken: Mitarbeiter erstellt Inhalte für den Arbeitgeber im Rahmen seines Arbeitsvertrages Urheberrecht hat der Arbeitgeber, nicht der Mitarbeiter keine besondere Vergütungspflicht für Schöpfungen 8

9 Wem gehören im Job erflogene Bonusmeilen? BAG Urt. v AZR 500/05 Früchte der Arbeit stehen umfassend dem Arbeitgeber zu Anspruchsgrundlage 667 BGB Häufige Probleme im Umgang mit Sozialen Netzwerken: Verletzung von Urheberrechten (insb. Bilder) unabgestimmte Löschvorgänge durch Mitarbeiter wettbewerbsrechtliche Problematiken TOP 5 der Datenabflüsse aus Unternehmen: 1. Löschung durch Mitarbeiter 2. Verwendung von Cloud Diensten (Dropbox pp.) 3. Einbringung eigener Hardware durch Mitarbeiter (BYOD = Bring Your Own Device; Mobiltelefon/USB Stick) 4. Übersetzung durch Cloud Dienste (Google Translate, OCR) 5. Versand von E Mail Anhängen und Nutzung privater Webmail Dienste Probleme anlässlich der Beendigung von Arbeitsverträgen: Wem gehören Account Daten? Herausgabepflicht für Passwörter? Anspruch auf Löschen von Mitarbeiterbildern und Textbeiträgen? Anfertigung von Dokumentationen? Verpflichtung zu Nacharbeiten (auch über das Beendigungsdatum hinaus?) 9

10 IV. Private Nutzung Sozialer Netzwerke Private Nutzung Sozialer Netzwerke ist grds. Privatverhalten kein Zugriff auf privates Verhalten durch Direktionsrecht keine Regelung durch arbeitsvertragliche Vereinbarungen möglich (AGB) privater Bereich wird verlassen, sobald dienstliche Bezüge entstehen Ansehensbeeinträchtigungen des Arbeitsgebers durch privates Mitarbeiterverhalten i.d.r. irrelevant Ansehensbeeinträchtigung des öffentlichen Arbeitgebers BAG Urt. v AZR 293/09 nach neuem Tarifrecht keine Pflicht mehr, gesamtes Privatleben auf Ansehen des Dienstherrn abzustimmen aber: Geltung von 241 Abs. 2 BGB (Rücksicht auf Vertragspartner) nur bei Bezug zur dienstlichen Tätigkeit 10

11 Private Nutzung Sozialer Netzwerke am Arbeitsplatz: verletzt die Arbeitspflicht (Ausnahme: Pausen) problematisch, wenn private Internetnutzung (ggf. teilweise) erlaubt oder wenigstens geduldet kein Unterschied, ob mit privatem Smartphone oder über Arbeitgeber EDV singulärer Verstoß eher geringfügige Vertragspflichtverletzung V. Kündigung Verhaltensbedingte Kündigung 1. Pflichtenverstoß an sich geeignet, Kündigung zu begründen 2. grundsätzlich Abmahnungserfordernis 3. Interessenabwägung fristlos oder fristgemäß denkbar (graduelle Entscheidung) Abmahnungserfordernis es sei denn, Pflichtenverstoß ist so erheblich, dass auch Abmahnung Verhaltensänderung absehbar nicht bewirken würde und Fortsetzung unzumutbar ist hat Gewicht insbesondere bei jüngerem Publikum sichererer Weg gegenüber sofortiger Kündigung vorweggenommene Abmahnung durch Social Media Guidelines? 11

12 Kündigungsperspektive bei Beleidigungen von Arbeitgeber, Vorgesetzten, Kollegen und Kunden Drohungen Geheimnisverrat / Verstoß gegen Vertraulichkeit Verletzung der Arbeitspflicht durch Aktivität in Sozialen Netzwerken Dokumentation von Arbeitspflichtverletzungen, insb. EfZ Betrug Typische Tathandlungen bei Beleidigungen in Sozialen Netzwerken: direktes Äußern durch posten eines entsprechenden Beitrags (Statusmitteilung, Tweet pp.) Re Tweet (Twitter) Gefällt mir Button auf Beitrag eines Dritten angeklickt Like Button für kritischen Arbeitgeberbeitrag gesetzt ArbG Dessau Roßlau Urt. v Ca 148/11 Setzen des Like Buttons als Zustimmung zu beleidigenden Äußerungen Kündigung nur nach vorhergehender Abmahnung Beleidigungen Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit Art. 5 GG aber: Beleidigung ist Straftat Betriebsüblichkeit? Abgrenzung zur Kritik aber: Grenze zur Schmähkritik 12

13 Freie Meinungsäußerung und Whistleblowing EGMR Urt. v /08 (Heinisch) Kritische Arbeitnehmeräußerungen in einem Internetbeitrag LAG Baden Württ. Urt. v Sa 59/09 menschenverachtende Jagd auf Kranke verschärfte Ausbeutung und Angriff auf gewerkschaftliche Rechte keine Arbeitspflichtverletzung, wenn von Meinungsäußerungsfreiheit gedeckt Auflösungsantrag unbegründet Drohungen Ernsthaftigkeit (oder nur Gefasel?) Androhung eines empfindlichen Übels Widerrechtlichkeit Verletzung der Arbeitspflicht: Verbotene Internetnutzung durch Leitenden BAG Urt. v AZR 186/11 auch ein nach zeitlichem Umfang erheblicher Verstoß gegen ein ausdrückliches Verbot der privaten Nutzung des dienstlichen Internetanschlusses sowie das Herunterladen pornografischen Bildmaterials schafft keinen absoluten Kündigungsgrund alle relevanten Umstände des Einzelfalls zu beachten 13

14 Feststellung pflichtwidrigen Verhaltens über Beiträge in Sozialen Netzwerken: Hauptfallgruppe: AU/Efz Betrug meist (nur) Verdachtskündigung dann Anhörungserfordernis Dokumentation? Fall 2: Arbeitnehmer A posted auf Facebook: Dieser Job ist unerträglich. Mein Vorgesetzter ist ein Riesena Ich hau dem noch in die Fresse, wenn der so weiter macht. Geht s jemandem besser als mir? Der Arbeitgeber ist im Profil genannt. Das Profil ist öffentlich einsehbar. A erhält eine fristlose Kündigung. Wirksam? Querschnittsproblematiken Wann ist eine Äußerung öffentlich? Beweisverwertungsfragen Schutzbehauptungen/Ausreden Frist 626 Abs. 2 BGB Wann ist eine Äußerung öffentlich? bei Twitter immer Problem: Begrenztheit des Freundeskreises in anderen Sozialen Netzwerken Auffindungswahrscheinlichkeit relevant? 14

15 Kritische Arbeitnehmeräußerungen in einem Facebook Beitrag öffentlich? VGH München Beschl. v C zum kotzen diese Penner, neuer Anbieter besonderer Fall i.s.v. 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG Abgrenzung zwischen privat und öffentlich erforderlich Diffamierende Arbeitgeberangabe auf Facebook LAG Hamm Urt. v Sa 644/12 Arbeitgeberangabe auf Facebook: Menschen Schinder & Ausbeuter, Leibeigener, dämliche Scheiße für Mindestlohn 20% erledigen Äußerung Vielzahl von Personen zugänglich Beschränkung auf Freundeskreis kann maßgeblich sein Posten von Patientenbildern auf Facebook LAG Berlin Brand. Urt. v Sa 2200/13 Verstoß gegen Persönlichkeitsrecht der Patienten Verstoß gegen die Schweigepflicht Grund für eine außerordentliche Kündigung Fall 3: Das Facebook Profil vom Mitarbeiter M zählt 479 Freunde. M posted einen Beitrag, aus dem sich ein Entgeltfortzahlungsbetrug eindeutig ergibt. Arbeitgeber A kündigt fristlos. M klagt gegen die Kündigung. Vor Gericht bestreitet M den ihm zur Last gelegten Vorwurf. A zieht als Zeugen einen Freund heran und legt einen Bildschirmausdruck vor. M beanstandet die Beweismittel als unverwertbar. Darf verwertet werden? 15

16 Beweisverwertungsfragen: Persönlichkeitsrechte Datenschutzverstöße Abwägungsvorgang keine Früchte des verbotenen Baumes Doktrin Beweisverwertungsfragen: kein Beweisverwertungsverbot aufgrund Verstoßes gegen datenschutzrechtlich Vorgaben Maß des Verstoßes gegen Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers entscheidend BAG eher kulant Verwertung der unzulässigen Videoüberwachung BAG Urt. v AZR 59/09 verdeckte Videoüberwachung öffentlicher Plätze Verstoß gegen 6 b BDSG führt nicht per se zur Unverwertbarkeit einer Videoüberwachung Interesse an einer funktionstüchtigen Rechtspflege./. Persönlichkeitsrechte bei Verdacht einer Straftat oder schweren Vertragspflichtverletzung Schutzbehauptungen/Ausreden: Affekthandlung (ohne nachfolgende Löschung?) Bedienungsfehler (öffentlich) keine Namensnennung der Beteiligten missbräuchliche Nutzung durch Dritte 16

17 Frist 626 Abs. 2 BGB: 2 Wochen ab Kenntnis Dauertatbestand? (verbindliche) Social Media Guidelines betreffend dienstliche Bezüge 87 Abs. 1 Ziff. 1 BetrVG Totalverbot (wohl) mitbestimmungsfrei bei technischer Überwachung der Nutzung 87 Abs. 1 Ziff. 6 BetrVG kein Einfluss des BR auf einzelvertragliche Regelungen (sofern nicht kollektiver Zusammenhang) Richter am Arbeitsgericht Neustraße 2a Lübeck Tel. (0451) Mobil (0176) Fax (0451) olaf@moellenkamp.com moellenkamp.de 17