VORWORT ZUR ZWEITEN AUFLAGE

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1 VORWORT ZUR ZWEITEN AUFLAGE Das Investmentfondsrecht steht derzeit an einer Zeitenwende. Seit 1985 wurde in Europa mit dem OGAW-Rahmenwerk nur ein Teil des an sich sehr breiten Spektrums möglicher Fondskonstruktionen reguliert, nämlich offene Wertpapierfonds. In Österreich gibt es schon seit dem Jahr 1963 eine gesetzliche Regelung des Investmentfondsrechts, wobei es in den Jahren 1993 und 2011 zu völligen Neufassungen des Investmentfondsgesetzes (InvFG 2011) kam. Diese gesetzliche Verankerung bildete bis dato grundsätzlich die europäischen Vorgaben auch auf nationaler Ebene ab, indem offene Wertpapierfonds in ihren unterschiedlichen Ausgestaltungsformen, etwa als Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), Andere Sondervermögen, Spezialfonds oder Pensionsinvestmentfonds den Anwendungsbereich des InvFG 2011 konstituierten. Als Reaktion auf die globale Finanzkrise wurde die Finanzmarktregulierung signifikant fester gezurrt, wovon auch die Investmentfondsregulierung nachhaltig betroffen ist. Als wohl bestes Beispiel dafür gilt das so genannte Alternative Investment Fund Manager (AIFM)-Rahmenwerk, das auch jene Fondskonstruktionen seit Juli 2013 einer Regulierung unterwerfen wird, die bis dato nicht von einer spezifischen europäischen Regulierung umfasst waren. Das AIFM-Rahmenwerk wurde in Österreich vor allem durch das Alternative Investmentfonds Manager Gesetz (AIFMG), das am veröffentlicht wurde, umgesetzt. Vor diesem Hintergrund wurde die Idee geboren, den vorliegenden Materialienband zu konzipieren, der in handlichem Format den Rechtsanwender unterstützen soll. Einerseits sollen kurze Ausführungen zur Investmentfondregulierung sowie schematische Übersichtstafeln dem besseren Verständnis dienen, andererseits findet der Leser hier wichtige Materialien kompakt zusammengestellt. Dies unterscheidet dieses Werk auch von typischer Kommentarliteratur, die darüber hinaus für die vertiefte inhaltliche Auseinandersetzung hilfreich heranzuziehen ist. Die Realisierung dieses Werks wäre nicht ohne ausgezeichnete Zusammenarbeit mit dem Finanzverlag, insbesondere Frau Mag. Elisabeth Löffler-Tüchler, möglich gewesen, der wir dafür zu aufrichtigem Dank verpflichtet sind. Wir hoffen, dass das vorliegende Werk Praktischer Materialienband Investmentfondsgesetz und AIFM-Regelwerk in Zeiten laufender und fundamentaler regulatorischer Veränderungen weiterhin ein hilfreicher Begleiter ist. Wien, im Dezember 2013 Armin J. KAMMEL Robert SCHREDL III

2 AUTOREN Dr. Armin J. KAMMEL, LL.M. (London), MBA (CLU) ist Head of Legal & International Affairs bei der Vereinigung Österreichischer Investmentgesellschaften (VÖIG) in Wien, Ehrenprofessor, Faculty Member sowie Fachkoordinator am Department für Europäische Integration und Wirtschaftsrecht an der Donau-Universität Krems sowie Autor zahlreicher Publikationen zu bank-, kapitalmarkt- und insolvenzrechtlichen Themen im In- und Ausland. Dr. Robert SCHREDL ist Leiter der Rechtsabteilung der Pioneer Investments Austria GmbH, Arbeitsgruppenleiter und Mitarbeiter in Arbeitsgruppen der VÖIG und zudem verantwortlich für Pioneer Legal & Compliance in Österreich und im CEE-Raum. Dr. Schredl ist im Rahmen des Tätigkeitsbereiches mit praktischen Problemen des Investmentgeschäftes und den Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen befasst, insbesondere mit den Novellierungen des Investmentfondsgesetzes wie auch der EU-Rechtsentwicklung des Investmentrechts. V

3 1.3 Das AIFM-Rahmenwerk Übersicht II: AIF InvFG 2011 InvFG-AIF AIFMG Sonstige AIF ImmoInvFG Immo-AIF Spezialfonds Andere Sondervermögen Pensionsinvestmentfonds Quelle: eigene Darstellung Hedgefonds Private Equity-Fonds geschlossene Immobilienfonds Managed Futures Rohstofffonds Infrastrukturfonds etc. offene Immobilienfonds Die erste Kategorie, InvFG-AIF, baut pragmatisch auf der Struktur des InvFG 2011 auf, indem das 1. Hauptstück des 3. Teils, also die Abschnitte zu den Spezialfonds ( 163ff InvFG 2011), den Anderen Sondervermögen ( 166f InvFG 2011) sowie den Pensionsinvestmentfonds ( 168ff InvFG 2011) herangezogen und als besondere AIF determiniert werden, da sie aufgrund ihrer Historie in der österreichischen Rechtsordnung entsprechende Produktspezifika und zudem gewisse Gemeinsamkeiten mit OGAW aufweisen. 65 Die zweite flankierende Kategorie von AIF baut in gewisser Analogie zum vorher Gesagten auf die Produktspezifika des ImmoInvFG auf, das offene Immobilieninvestmentfonds seit 2003 national reguliert. Problematisch erscheint jedoch, dass diese AIF-Kategorie nur die offenen Immobilienfonds umfasst, die geschlossenen aber unter das AIFMG fallen. Als dritte und zentrale Umsetzungskategorie sind die Sonstigen AIF zu nennen, die durch das AIFMG determiniert werden. Darunter fallen etwa Hedgefonds, Private Equity-Fonds, Rohstofffonds, Infrastrukturfonds, Managed Future-Fonds sowie die genannten geschlossenen Immobilienfonds. Charakteristisch für diese AIF-Kategorie ist, dass sie im Gegensatz zu den InvFG-AIF und Immo-AIF keine spezifischen Produktvorgaben enthält Vgl. Kammel, ÖBA 2013, Ibid. A 1-19

4 1 Investmentfondsregulierung ein Zusammenspiel vieler Regularien Aus praktischer Sicht werden die drei genannten AIF-Kategorien durch eine komplexe und teils widersprüchliche Verweistechnik verknüpft, die trotz richtliniennaher Umsetzung zu signifikanten Herausforderungen für den Normadressaten führt. 67 Allein schon die Tatsache, dass die praktische Anwendung des Zusammenspiels von AIFMG und InvFG 2011 verfassungsrechtlich bedenklich erscheint 68 und das Verhältnis von AIFMG zu ImmoInvFG problembelastet ist, zeigt die Schwierigkeiten der praktischen Handhabung der gewählten Umsetzungstechnik. Hinzu kommt, dass die Level-2-Maßnahmen zur AIFM-Richtlinie, die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 447/2013 der Europäischen Kommission 69 sowie die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 448/2013 der Europäischen Kommission 70 als auch die delegierte Verordnung der Europäischen Kommission über Verwalter alternativer Investmentfonds 71 zu beachten sind, sodass eine Parallelität der anwendbaren Rechtsnormen, sowohl nationaler als auch supranationaler Natur, zu beachten ist. Vor diesem Hintergrund ist die sehr richtliniennahe Umsetzung des AIFM-Rahmenwerks in Österreich zwar positiv zu beurteilen, jedoch zeigt sich gerade in der jetzigen Übergangsfrist, in der AIFM-Konzessionsanträge gestellt werden müssen, dass die genannten Abgrenzungs- und Verweisfragen zwischen den drei Gesetzen problematisch sind. Die FMA hat zur Unterstützung zwar Informationen zur Konzessionierung gemäß AIFMG sowohl für OGAW-VWG, Immo-KAGs sowie nicht schon derart konzessionierte Gesellschaften als auch FAQ s zum AIFMG, Registrierungsinformationen, Merkblätter und eine Liste bilateraler Memoranda of Understanding (MoU) mit anderen Aufsichtsbehörden veröffentlicht 72, jedoch erscheinen viele Fragen, vor allem im Hinblick auf die strengeren Normen, die beim Vertrieb von AIF an Privatkunden zur Anwendung kommen, nach wie vor ungeklärt, da die rechtstechnischen Schwachstellen aufgrund der erwähnten Verweissystematik dies bedingen. Hinzukommt, dass aufgrund des weiten Anwendungsbereichs des AIFM-Rahmenwerks auch auf nationaler Ebene nicht abschließend geklärt ist, wer überhaupt als AIFM qualifiziert wird, sodass die FMA eine diesbezügliche Einzelfallprüfung vorzunehmen hat. Das führt zu einer verständ- 67 Besonders problematisch gestaltet sich die (wohl beidseitige) Verweissystematik von 162a InvFG 2011 und 48 AIFMG, die zu Normenkonkurrenzen in den Bereichen Fondsgründung, Abspaltung, organisatorische Anforderungen, Verwahrstellenregelungen, Berichtswesen, Derivate-Exposure, KID und Marketing sowie sogar der Strafbestimmungen führt. 68 So eindeutig Kammel, ÖBA 2013, Siehe dazu /regulation _de.pdf. 70 Siehe dazu /regulation _de.pdf. 71 Siehe dazu :DE:PDF. 72 Siehe umfassend dazu A 1-20

5 1.4 Weitere Regularien lichen Unsicherheit im Markt, da schon bei derartigen Grundsatzfragen keine allgemeine Rechtssicherheit vorherrscht. Zusätzlich sind AIFM verpflichtet, umfassende Reporting-Anforderungen 73 ab 2014 zu erfüllen, wobei in Österreich dafür noch keine entsprechende Infrastruktur besteht. Dies dürfte dazu führen, dass AIFM-Konzessionsanträge erst in der zweiten Hälfte der Übergangsfrist, also erst ab 2014, an die FMA gestellt werden. Wie diese Ausführungen zeigen, ist die praktische Implementierung des AIFM- Rahmenwerks in Österreich durch eine Reihe von Unsicherheiten und Herausforderungen sowohl rechtlicher, als auch technischer Natur geprägt. Diesbezüglich ist zu beachten, dass der Rechtsanwender zwei fundamentale Unterscheidungen vorzunehmen hat: Handelt es sich beim Fondsprodukt um einen OGAW oder einen AIF? Diesbezüglich ist zu beachten, dass etwa unterschiedliche Anforderungen an das Verwahrstellenregime, die Reporting-Anforderungen, das Transparenzregime oder Organisationsaspekte gestellt werden. Wird der AIF an institutionelle Investoren oder Privatkunden vertrieben? Diesbezüglich ist zu beachten, dass im Fall des Vertriebs an Privatkunden generell höhere Anforderungen gestellt sind, da diese an das nationale Wahlrecht der Retail-Option geknüpft sind und im Fall der Normenkonkurrenz, typischerweise zwischen InvFG 2011 und AIFMG, die strengere Norm zur Anwendung kommt, die jedoch im Einzelfall nicht immer klar feststellbar ist. Somit werden die nächsten Monate zeigen, inwieweit die Umsetzungspraxis Lösungen zu den aufgeworfenen Problemlagen finden und somit durch die Passport- Fähigkeit von AIF ein Mehrwert für derart regulierte Produkte geschaffen werden kann. 1.4 Weitere Regularien im Kontext der Investmentfondsregulierung Allgemeines Neben den mittlerweile klassischen Regularien im Investmentfondsbereich, wie den vorab dargestellten Rahmenwerken im OGAW- und AIFM-Bereich, gibt es noch eine Reihe von weiteren Regularien, die direkte oder indirekte Auswirkung auf die Investmentfondsindustrie haben. 74 Angesichts der Vielzahl an derzeit offenen Dossiers soll im Folgenden auf einige Regularien spezifisch eingegangen werden, die besonders im Spannungsfeld 73 Die AIFM-Reporting-Anforderungen wurden durch ESMA mittlerweile präzisiert und durch technische (XSD) Schemata ergänzt. Siehe dazu files/ _final_report_on_esma_guidelines_on_aifmd_reporting_for_publication_ clean.pdf. 74 Siehe dazu Kammel in Raschauer B. (2012), Aktuelles Bankaufsichtsrecht, 134ff. A 1-21

6 1 Investmentfondsregulierung ein Zusammenspiel vieler Regularien von Produkt- und Management-Regulierung auf der einen sowie Transparenz-, Infrastruktur- und Anlegerschutzregulierung auf der anderen Seite stehen. Wie folgende Grafik zeigt, stellen das OGAW- und das AIFM-Rahmenwerk die beiden fundamentalen Bestandteile im Bereich der Investmentfondsregulierung dar. 75 Die Insurance Mediation Directive (IMD) 76 im Versicherungsbereich soll nur komplementär in dieser Grafik aufscheinen. Übersicht III: EMIR Produkt-/Management-Regulierung IMD OGAW PRIPS MiFID AIFMD EuVECA EuSEF ELTIF Transparenz-/Infrastruktur-/Anlegerschutzregulierung Quelle: eigene Darstellung 75 Die Überlegungen zu ELTIF wurden oben schon unter Punkt 2.4. dargestellt. 76 Die IMD ist an sich als Pendant zur MiFID auf der Wertpapierseite zu sehen. Die Darstellung soll indizieren, dass es neben OGAW und AIF eine Reihe von vergleichbaren Produkten auf der Versicherungsseite gibt und diesbezüglich insbesondere mit PRIPs ein Spannungsfeld besteht, während diese Produkte von der MiFID ausgenommen sind. Hinsichtlich weiterführender Details zur IMD siehe A 1-22

7 1.4 Weitere Regularien Rahmenwerk für Venture Capital Fonds (EuVECA) Obwohl der Anwendungsbereich des AIFM-Rahmenwerks sehr weitreichend ist, entschied sich der europäische Gesetzgeber, ein eigenes Rahmenwerk für Venture Capital Fonds 77 zu etablieren. Damit wird insbesondere auf jene Fonds abgestellt, die zumindest 70% des von den Investoren bereit gestellten Kapitals dazu verwenden, junge und innovative Unternehmen finanziell zu unterstützen. Dafür werden dann, nach entsprechendem Registrierungsverfahren, derartige Produkte mit dem Label EuVECA kenntlich gemacht Rahmenwerk für Social Entrepreneurship Fonds (EuSEF) In Analogie zum EuVECA-Rahmenwerk hat die Europäische Kommission noch ein weiteres eigenständiges Rahmenwerk 78 etabliert, das Investments in soziales Unternehmertum regelt. 79 Die EuSEF-VO determiniert diesbezüglich einheitliche Anforderungen, wobei zumindest 70% des von den Investoren bereit gestellten Kapitals in soziale Unternehmen investiert werden müssen, um so den engaged investor -Ansatz, also die aktive Einbindung von Investoren in den Investmentprozess, zu stärken. Problematisch erscheint bei diesem Rahmenwerk jedoch der fehlende steuerliche Anreiz Packaged Retail Investment Products (PRIPs) Im Jahr 2008 wurde unter anderem auf starkes Betreiben der europäischen Investmentfondsindustrie eine Initiative 80 der Europäischen Kommission gestartet, durch die festgestellt wurde, dass vergleichbare verpackte Investmentprodukte, die an Retailkunden vertrieben werden, signifikante Transparenzunterschiede aufweisen, insbesondere was Produkt- und Gebühreninformationen betrifft. Wenig überraschend, wurden diese Diskrepanzen als potentielle Gefahrenquellen für den Anlegerschutz identifiziert. Neben dem Anlegerschutzaspekt hat PRIPs auch eine starke Wettbewerbskomponente, da durch eine verstärkte Angleichung von Produkt- und Gebühreninformationen auch das hehre Ziel eines level playing fields realisierbar erscheint. Dies ist auch der Grund, warum in der Grafik PRIPs auch in den Bereich der Versicherungsprodukte hineingezogen wurde, da die jüngsten Entwürfe auch eine Reihe von Versicherungsprodukten im Anwendungsbereich von PRIPs sehen. Aufgrund der unterschiedlichen Zugänge der diversen Produktanbieter verzögerten sich die 77 Siehe dazu DE:NOT. 78 Siehe dazu DE:NOT. 79 Vgl. dazu auch Forstinger, ÖBA 2013, 498ff. 80 Siehe dazu im Detail products_en.htm. A 1-23

8 2 Übersichtsdarstellungen zur Investmentfondsregulierung Anzeigepflicht Wann sind Fremdleistungen anzeigepflichtige Delegationen? Delegationsanzeigen nach AIFMG und InvFG PM = Portfoliomanagement Leistungsinhalt ist deterministisch vorgegeben, es gibt für die Erbringung keinen Ermessenspielraum (z.b. Datenlieferung) externe Dienstleistung Ermessensspielraum Die Erbringung dieser Fremdleistung ist jedoch für das kollektive Portfoliomanagement nicht erforderlich wegen - der Art der Leistung (z.b. Housing) - faktischer Letztentscheidung der VWG - nur sehr geringen Ermessensspielraums - geringen Ausmaßes einer Auslagerung (z.b. anwaltliche Vertretung in einem Prozess) wesentlich für kollektives PM Auslagerung auf Dritten ist kritisch für Erbringung der kollektiven PM - aufgrund des Umfangs des Ermessensspielraums - aufgrund Ausmaßes u. Art der Leistung (insb. PM-ähnliche Beratung oder teilweise Wahrnehmung von Governance-Funktionen) spezifisch für kollektives PM Übertragung ist per se kritisches Outsourcing (z.b. Portfoliomanagement einschließlich Trading Vollauslagerung einer Governance-Funktion (Risikomanagementfunktion, Compliance-Funktion oder Interne Revision) A 2-10

9 2 Übersichtsdarstellungen zur Investmentfondsregulierung Trennungsprinzip für OGAW gem. InvFG 2011 Verwahrstelle (VS) Verwaltungsgesellschaft (VWG) Portfoliomanagement unvereinbare Verwahrstellentätigkeit Tätigkeiten Geschäftsleiter/ AR-Mitglied AR-Mitglied unvereinbare Organfunktionen Geschäftsleiter/ AR-Mitglied/Prokurist ' Geschäftsleiter/ Prokurist Ausübung delegierter Tätigkeiten der VWG (Fondsbuchhaltung, Vertrieb, Portfolioberatung) Interessenkonflikt- management bei Tätigkeit von delegierten Mitarbeitern der Verwahrstelle Delegation von VS- Tätigkeiten an Dritte Geschäftspartner der VWG- (Broker/Verrtriebspartn./Delegates Dritte im Auftrag von VWG oder VS A 2-11

10 3 Übersichtsdarstellungen Vergleich der Regularien und Normenkonkurrenz Auf AIF gemäß InvFG anwendbare Regeln Normenkonkurrenz InvFG versus AIMFG 1. Teil Allg. Bestimmungen 1-,2, 3,4 162a ivm 164 Abs 1u.2 bzw. 167 Abs 1 bzw Verwaltungsgesellsch. 2. Depotbank OGAW Bed. für die Aufn. der Tätigkeit 5-7 Bed. für die Ausübung der Tätigkeit 8-35 Risikomanagement des OGAW Rechnungsj. Rechnungslegung Bew. des OGAW 50 Anlagegrenzen ivm 2.Teil Verwaltung und Beaufsichtigung von OGAW Information der Anleger, Werbung und Vertrieb 5. Aufsicht und europ. u. intern. Zusammenarbeit Werbung und Angeb. v. Ant Prosp. und Inform. für die Anl wesentl Inform. für den Anl. KID Veröffentl.u.Inform-Modalitäten Teil Nicht-OGAWs 162a a, Inländ. Nicht-OGAWs: Spezialfonds, Andere Sondervermögen, PIFs Andere Sondervermögen Spezialfonds 162a-165 Besond.Vorschr-für PIF 168a Teil Steuern 186, 187 u Teil Straf-, Übergangs- u. Schlussbestimmungen Strafbestimmungen 2. Übergangs- und Schlussbestimmungen AIFM von AIF mit Hebelfinanzierung 1. Teil Geltungsbereich Teil Konzessionierung von AIFM Teil Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit des AIFM Teil Transparenzanforderungen Teil Bestimmte Arten von AIF Teil Vertrieb und Verw. EU AIFM Drittländer Teil Vorschr./ Drittländer Teil Vertrieb an Kleinanleger Teil Zuständige Behörden Teil Übergangs-/Schlussbestim A 3-1

11 3 Übersichtsdarstellungen Vergleich der Regularien und Normenkonkurrenz Auf AIF gemäß InvFG lt. 162a InvFG anwendbare Wohlverhaltensregeln Normenkonkurrenz InvFG versus AIMFG / L2 VO / ESMA Final Report Allgemeine Grundsätze / Wohlverhaltensregeln AIFMG Allgemeine Grundsätze 10 Abs 1 AIFMG EU VO L2 Art 16 Allgemeine Pflichten der zuständigen Behörden Art 17 Pflicht, im besten Interesse des AIF oder der Anleger des AIF und der Integrität des Marktes zu handeln Art 18 Gebotene Sorgfalt Art 19 Gebotene Sorgfalt bei Anlagen in eingeschränkt liquide Vermögenswerte Art 20 Gebotene Sorgfalt bei der Auswahl und Bestellung von Gegenparteien und Primebrokern Art 21 Ehrlichkeit, Redlichkeit und gebotene Sachkenntnis Art 22 Ressourcen Art 23 Faire Behandlung der AIF-Anleger Art 24 Anreize Art 25 Wirkungsvoller Einsatz von Ressourcen und Verfahren Bearbeitung von Aufträgen Art 26 Mitteilungspflichten in Bezug auf die Ausführung von Zeichnungs- und Rücknahmeaufträgen Art 27 Ausführung von Handelsentscheidungen für den verwalteten AIF Art 28 Platzierung von AIF-Handelsaufträge bei anderen Ausführungseinrichtungen Art 29 Zusammenlegung und Zuweisung von Handelsaufträgen InvFG 29 Pflicht, im besten Interesse der OGAW und ihrer Anteilinhaber zu handeln 30 Sorgfaltspflichten 35 Gewährung und Annahme von Vorteilen zum Nachteil des OGAW 31 Bearbeitung von Zeichnungs- und Rücknahmeaufträgen und Mitteilungspflichten 32 Bestmögliche Ausführung von Handelsentscheidungen für die verwalteten OGAW 33 Allgemeine Grundsätze für die Bearbeitung von Aufträgen im Rahmen der Portfolioverwaltung 34 Zusammenlegung und Zuweisung von Handelsaufträgen ESMA Final Report (ESMA/2011/379) BOX 13 BOX 19 BOX 18 BOX 12 ALLGEMEINE GRUNDSÄTZE BOX BOX 16 BOX 17 A 3-3