BBH-News zu Fragen des Emissionshandels: hier Entwurf des ZuG 2012 November 2006

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1 Wir freuen uns, Ihnen nunmehr die siebte Ausgabe der BBH-News zu Fragen des Emissionshandels überreichen zu dürfen. Von besonderem Interesse dürfte sein, dass inzwischen der Entwurf eines Zuteilungsgesetzes für die 2. Allokationsperiode vorliegt. Gegenwärtig befindet sich der Entwurf in der Ressort und Ministerienabstimmung. Etwas Endgültiges liegt dann zwar noch nicht vor. Trotzdem möchten wir Sie über den vorliegenden Entwurf bereits in diesem Stadium informieren. Denn neben einer Reihe von Neuerungen, die sich bereits im Nationalen Allokationsplan II abgezeichnet haben, enthält der Entwurf des ZuG 2012 eine Reihe von unerwarteten Neuerungen, die große Relevanz für die Anlagenbetreiber in der kommenden Allokationsperiode haben werden. Inhaltsverzeichnis A. Einleitung B. Zuteilungsmechanismus I. Das nationale Mengengerüst II. Festlegung individueller Minderungsziele durch Zuteilung III. Bereitstellung einer Reserve IV. Kleine Anlagen C. Einzelregelungen I. Änderung des Anlagenbegriffs II. III. Zuteilung für bestehende Anlagen Zuteilung für neue Anlagen und Anlagen mit Inbetriebnahme nach dem D. Kosten E. Wie geht es weiter? A. Einleitung Die kurze, nur dreijährige erste Handelsperiode bringt es mit sich: Schon auf der Hälfte der Strecke laufen die Vorbereitungen für die zweite Allokationsperiode von 2008 bis 2012 auf Hochtouren. Nachdem das Bundeskabinett am den nationalen Allokationsplan für die nächste Zuteilungsperiode beschlossen hat, beschäftigt dieser nun die Europäische Kommission in Brüssel. Gleichzeitig wird in Berlin intensiv an dem neuen Zuteilungsgesetz gearbeitet. Ein Ressortentwurf des Bundesministeriums für Umwelt (BMU) liegt seit Mitte Oktober vor und wird gegenwärtig zwischen den Ministerien abgestimmt. Wie bereits dem Nationalen Allokationsplan II zu entnehmen war, stehen die Zeichen für die neue Handelsperiode auf Veränderung. Das in Europa beispiellos komplexe deutsche Regelwerk für den Emissionshandel soll wesentlich vereinfacht werden. Ein weiteres Mal, so die ministerielle und politische Vorgabe, solle es keine 58 Kombinationsmöglichkeiten im Zuteilungsverfahren geben. Ob den Interessen der Anlagenbetreiber an einer bedarfsgerechten Zuteilung durch die Vereinfachung tatsächlich gedient ist, bleibt abzuwarten. Eine faire Zuteilung ist nicht selten eine Frage der Einzelfallgerechtigkeit und damit einer not- wendigen speziellen Norm. Der Entwurf in seiner vorliegenden Fassung bietet nicht nur vor diesem Hintergrund Anlass für kritische Diskussionen. Worauf müssen Sie sich nach gegenwärtiger Planung einstellen? Wir freuen uns, Ihnen nunmehr die 7. Ausgabe der BBH-News zu Fragen des Emissionshandels überreichen zu dürfen, mit der wir sie mit den Zuteilungsregeln für vertraut machen möchten. B. Zuteilungsmechanismus I. Das nationale Mengengerüst Die Zuteilung von Zertifikaten erfolgt gemäß 7 S. 2 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) auf der Grundlage eines jeweils nur für eine Handelsperiode geltenden Zuteilungsgesetzes. Das derzeit geltende Zuteilungsgesetz, das ZuG 2007, wird entsprechend zum von einer Nachfolgeregelung zum ZuG 2012 abgelöst. Dieses, derzeit als Referentenentwurf vorliegende Gesetz enthält zunächst die Festlegung der nationalen Minderungsziele, die sich aus den internationalen Ver- 1

2 pflichtungen der Bundesrepublik Deutschland ergeben. Der Gesetzgeber legt, um diese Verminderung zu erreichen, periodenbezogen eine unter dem Niveau der Vergangenheit liegende Gesamtmenge an emittiertem CO 2 fest, die jährlich deutschlandweit emittiert werden darf. Für den Zeitraum von beträgt diese festgelegte Gesamtmenge an CO 2 851,5 Mio. Tonnen pro Jahr. Da aber nicht nur die Teilnehmer des Emissionshandels CO 2 emittieren, steht nur ein Teil dieses Budgets in Form von Emissionsberechtigungen der Zuteilung an Anlagenbetreiber zur Verfügung. 334 Mio. Tonnen entfallen jährlich auf andere Emittenten, insbesondere auf den Verkehr und private Haushalte. Zwar ist derzeit im Gespräch, auch den äußerst emissionsintensiven Flugverkehr in den Emissionshandelshandel einzubeziehen. Zur Zeit unterfallen aber nur die Energieerzeugung und die Industrie dem Anwendungsbereich des TEHG. Weil nicht alle Industriezweige e- missionshandelspflichtig sind, und zudem sehr kleine Emittenten nicht am Emissionshandel teilnehmen, werden im Rahmen des Zuteilungsverfahrens nur 482 Mio. Berechtigungen pro Jahr ausgeschüttet. Ob es bei diesem Mengengerüst bleibt, ist noch nicht vollständig sicher. Die Europäische Kommission, die ihr Einverständnis zu den emissionshandelsrechtlichen Regelungen der Mitgliedstaaten geben muss, hat bereits moniert, dass einige Mitgliedstaaten darunter auch die Bundesrepublik zu viele Berechtigungen zuteilen wollen. Im Gespräch ist derzeit eine Kürzung des Budgets um pauschal 10%. Sollte die Europäische Kommission diese Pläne tatsächlich umsetzen, kämen auf die Anlagenbetreiber zusätzliche Kosten in Millionenhöhe zu. Weitere Kosten entstünden, wenn wie europarechtlich zulässig bis zu 10% der Berechtigungen nicht kostenlos zugeteilt, sondern versteigert würden. Dies ist im Referentenentwurf zwar bislang nicht vorgesehen, verkauft werden soll nur ein vergleichsweise kleiner Teil der Reserve (vgl. nachstehend Punkt B.II.). Wie sich inzwischen andeutet, ist die Idee einer Teilversteigerung aber noch nicht vom Tisch. II. Festlegung individueller Minderungsziele durch Zuteilung Welchen Teil der verfügbaren Gesamtmenge der einzelne Anlagenbetreiber zugeteilt erhält, richtet sich nach dem Zuteilungsgesetz. Da die festgelegte Gesamtmenge künftiger Emissionen geringer ist als die Menge an Emissionen in der Vergangenheit, müssen entsprechend alle Anlagenbetreiber abgesehen von gesondert geregelten Ausnahmen gleichfalls ihre Emissionen vermindern oder zusätzliche Berechtigungen kaufen, wenn sie weiter gleich bleibend emittieren. Dieser Verteilung der Minderungsverpflichtung dient der Erfüllungsfaktor, der durch Multiplikation des früheren Emissionsniveaus mit einem Faktor kleiner als 1 dazu führt, dass jede vom Erfüllungsfaktor betroffene Zuteilung geringer ausfällt, als die Emissionsmenge in der Vergangenheit. Auf diesem Mechanismus beruht die historische Zuteilung, die derzeit in 7 ZuG 2007 geregelt ist. Dieser Mechanismus greift natürlich nicht, wenn nicht die Emissionen der Vergangenheit, sondern die Orientierung am Stand der besten verfügbaren Technik für die zugeteilte Menge an Berechtigungen maßgeblich ist. Wer das optimale Niveau bereits erreicht hat, kann seine Emissionen im Regelfall gar nicht weiter verringern. Entsprechend gilt für die sog. Benchmarkzuteilung also die produktbezogene Zuteilung orientiert am Stand der besten verfügbaren Technik keine Minderungsverpflichtung. Hier gilt der sog. Erfüllungsfaktor 1. Diese Zuteilungsmethode nach Benchmark soll in der nächsten Handelsperiode nur noch Anlagen zur Verfügung stehen, die tatsächlich neu sind (vgl. nachstehend Punkt C.II.1.). Bislang war es ja durch Ausübung des so genannten Wahlrechts möglich, sich freiwillig dem Maßstab der besten verfügbaren Technik zu unterwerfen und diejenige Menge an Emissionsberechtigungen zu erhalten, die eine fiktive Referenzanlage, die ihrerseits bester verfügbarer Technik entspricht, bemessen an einer individuellen Produktionsprognose produktbezogen benötigen würde. Zwar wird die Befreiung vom Erfüllungsfaktor für Anlagen, die zwischen 1994 und 2002 ihre Emissionen durch Modernisierungsmaßnahmen vermindert haben, fortgeführt (early-action-regel, 12 ZuG 2007). Da 2

3 aber die meisten anderen Privilegierungsregelungen künftig entfallen sollen (so beispielsweise die Befreiung von prozessbedingten Emissionen vom Erfüllungsfaktor, dazu mehr unter Punkt C.II.6.), müssen wesentlich mehr Anlagen zukünftig mit einer verringerten Berechtigungsmenge rechnen als in der laufenden Zuteilungsperiode. III. Bereitstellung einer Reserve Der derzeit vorliegende Entwurf sieht vor, dass ein Teil der Reserve an Emissionsberechtigungen veräußert werden soll. An sich soll die Reserve zwar wie gehabt für Neuanlagen und Ersatzanlagen zur Verfügung stehen. Daneben sollen künftig aus der Reserve auch diejenigen Anlagenbetreiber bedient werden, deren Ansprüche erst während der Allokationsperiode rechtskräftig festgestellt werden. Wer also z.b. erst im Widerspruchsverfahren oder sogar erst durch Gerichtsurteil zusätzliche Berechtigungen erstreitet, bekommt Berechtigungen aus der Reserve. Nicht die gesamte Reserve soll aber den Anlagenbetreibern zugeteilt werden. 6 Abs. 3 des Entwurfs sieht vielmehr vor, dass jährlich 2 Mio. Berechtigungen vom BMU verkauft werden. Mit dem Erlös sollen die Kosten, die dem Bund durch Vollzug und Fortentwicklung des Emissionshandels entstehen, gedeckt werden. 10 Mio. von insgesamt 85 Mio. Berechtigungen gehen der Reserve damit verloren. Da bereits 5 Mio. Berechtigungen an die KfW abgegeben werden sollen, die wegen der knapp bemessenen Reserve während der derzeit laufenden Handelsperiode auf dem Markt zugekauft werden müssen, bleiben für Neuanlagen angesichts eines erheblichen Planungsvolumens unter Umständen weniger Berechtigungen übrig, als benötigt werden. Zwar sollen alle Neuanlagen auch künftig kostenlos Berechtigungen erhalten. Wie bereits in der laufenden Handelsperiode sollen aber auch diese Berechtigungen quasi nur aus dem zukünftigen Budget der nächsten Handelsperiode entliehen werden. Unklar ist, was konkret mit dem Verkaufserlös geschehen soll. Zwar hat das BMU unterdessen informell erkennen lassen, dass die für Vollzug und Fortentwicklung des Emissionshandels bestimmten Gelder zu einer Senkung der Gebühren führen werden. Im Gesetzesentwurf ist eine Verringerung der hohen Verwaltungsgebühren insbesondere im Zuteilungsverfahren aber nicht festgeschrieben. IV. Kleine Anlagen Ein großer Teil der ca Anlagen, die in Deutschland am Emissionshandel teilnehmen, emittiert nur wenig CO 2. Entsprechend hält sich auch der Beitrag in Grenzen, den diese Kleinemittenten zum Klimaschutz leisten können. Hier stehen einem geringen Beitrag zum Klimaschutz vergleichsweise hohe Kosten und ein erheblicher Aufwand gegenüber. Dieses Problem hat auch der Gesetzgeber gesehen. Die Emissionshandelsrichtlinie 2003/87/EG lässt es jedoch nicht zu, diese Anlagenbetreiber komplett von der Emissionshandelspflicht zu befreien. Um zumindest im europarechtlich zulässigen Rahmen Erleichterungen zu schaffen, sollen Anlagenbetreiber, die im Durchschnitt der Basisperiode (im Regelfall die Jahre von 2000 bis 2005, vgl. Punkt C.II.4.) weniger als Tonnen CO 2 pro Jahr emittiert haben, zumindest keinem bzw. einem Erfüllungsfaktor von 1 unterliegen. Die umfassenden Meldepflichten etc. bleiben jedoch bestehen. Wie die Europäische Kommission in ihren Hinweisen für die 2. Handelsperiode angekündigt hat, soll der unverhältnismäßige Aufwand, den die Teilnahme am Emissionshandel für diese Anlagen bedeutet, bei der für 2013 anstehenden Neufassung der Emissionshandelsrichtlinie berücksichtigt werden. Künftig ist eine vollständige Befreiung der Kleinemittenten also nicht ausgeschlossen. C. Einzelregelungen I. Änderung des Anlagenbegriffs Ein erstes, wichtiges Änderungsvorhaben findet sich an recht versteckter Stelle, nämlich im Artikel 2, Ziff. 2 zu 3 Abs. 3 TEHG. Darin ist vorgesehen, den folgenden, neuen zweiten Satz einzufügen: Bei genehmigungsbedürftigen Anlagen im Sinne von 4 Abs. 1 Satz 3 des Bundes- Immissionsschutzgesetzes sind die Festlegungen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich. Bereits während der laufenden Allokationsperiode stützt sich die DEHSt zur Abgrenzung von Anlagen 3

4 und Anlagenteilen auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Diese ob ihrer Zulässigkeit im Übrigen zu recht äußerst umstrittene Praxis (vertieft Zenke/Fuhr, Der Handel mit CO 2 -Zertifikaten, C.H.Bekc 2006, dort S. 65 ff.) soll für die Zukunft also per Gesetz legalisiert werden: Als Anlage gilt nach diesem Änderungsentwurf ohne Berücksichtigung der technischen Situation alles, was unter dem Dach einer einheitlichen Genehmigung legalisiert worden ist. Dies würde eine Praxis zementieren, die schon jetzt zu signifikant unterschiedlichen Zuteilungen für ein und dieselbe Anlage führt, abhängig von ihrem Standort. Wer eine Anlage auf der grünen Wiese errichtet, steht fast immer besser da, als jemand, der eine neue Anlage auf bestehenden Betriebsgrundstücken neben anderen Anlagen baut, einzelne alte Anlagenteile stilllegt, und seine Neuanlage vielfach regionaler Praxis entsprechend mit einer Änderungsgenehmigung legalisieren lässt. In Zusammenhang mit der Neuregelung des Begriffs der Kapazitätserweiterung (s. u. unter Punkt C.III.4.) erhalten viele dieser Neuanlagen nur für einen Teil ihrer Emissionen Berechtigungen auf der Basis der vorteilhafteren Neuanlagenregelung. So begrüßenswert klare und eindeutige Abgrenzungskriterien auch sein mögen: In diesem Fall hätten Betreiber das Nachsehen, die sich klimaschutzpolitisch mit dem Neubau moderner, emissionsarmer Anlagen genau so verhalten, wie der Gesetzgeber es wünscht. Eine solche Verwaltungspraxis durch Gesetzesänderung abzusegnen, ist insofern alles andere als unproblematisch. Mit diesem Änderungsvorhaben wird eine Vereinfachung des Regelungswerks durch offensichtliche Ungerechtigkeiten in der Zuteilung erkauft. II. Zuteilung für bestehende Anlagen 1. Wegfall der Optionsregelung Künftig soll es keine Optionsregelung/ kein Wahlrecht mehr geben. Wie unter Punkt B.II. dargestellt, erlaubte es diese Regelung, dass sich Anlagenbetreiber freiwillig dem Benchmark für Neuanlagen stellen, um Benachteiligungen für effiziente Bestandsanlagen auszuschließen. Auch derjenige Anlagenbetreiber, dessen Anlage besten verfügbaren Techniken entspricht, soll zukünftig stets Berechtigungen auf der Basis seiner historischen Emissionen bekommen. Laut Referentenentwurf beruht die Abschaffung dieser Regelung auf der unerwartet zahlreichen Inanspruchnahme des Wahlrechts in der ersten Handelsperiode. Dies hätte zu einer Überschreitung des nationalen Emissionsbudgets geführt, so dass der zweite Erfüllungsfaktor erforderlich geworden wäre, um das Minderungsziel deutschlandweit einzuhalten. Zu der Mengenüberschreitung hat allerdings nicht das nunmehr verteufelte Wahlrecht beigetragen, sondern vielmehr die Möglichkeit, individuelle Produktionsprognosen ohne ex post Korrektur abzugeben, auf deren Grundlage zugeteilt wurde. Da der Referentenentwurf für das neue Zuteilungsgesetz aber nicht auf individuelle Prognosen abstellt, sondern auf Standardauslastungsfaktoren, spricht schon dies dafür, dass sich eine Mengenüberschreitung bei Einräumung eines Wahlrechts nicht wiederholt. Auch dann i.ü., wenn sich das Europäische Gericht erster Instanz für die Rechtmäßigkeit von Ex-Post-Kontrollen aussprechen sollte, wäre es denkbar, wiederum ein Wahlrecht im Gesetz zu verankern. Zu hinterfragen ist auch, ob es überhaupt rechtlich zulässig ist, das Wahlrecht zwischen Benchmarkzuteilung und Zuteilung nach historischen Emissionen auch für diejenigen Anlagenbetreiber abzuschaffen, die sich 2004 für die Optionsregelung entschieden haben. Denn 11 Abs. 1 S. 6 ZuG 2007 enthält eine Regelung, die Sprengstoff für die Abschaffungspläne des BMU darstellen könnte. Hier heißt es, dass die Zuteilung von Berechtigungen nach der Benchmark-Methode und ohne Erfüllungsfaktor für 14 Jahre garantiert werde. Diese 14 Jahre sind aber noch lange nicht vorbei. Zwar stellt sich die DEHSt (und mit ihr das BMU) auf den Standpunkt, dies gelte nur für echte Neuanlagen. Eine Regelung, der dies zu entnehmen wäre, ist dem Gesetz aber keineswegs zu entnehmen. Hier heißt es in 7 Abs. 12 ZuG 2007, dass bei Inanspruchnahme des Wahlrechts der gesamte 11 ZuG 2007 greift, der die soeben angesprochene Garantie enthält. Es spricht also einiges für einen Bestandsschutz der Optionsregelung auch für die Zukunft mit der Konsequenz, dass das Wahlrecht zumindest für die Optierer der ersten Handelsperiode gar nicht abgeschafft werden könnte. Ob sich die Betreiberseite mit ihrem Interesse an langjähriger Sicherheit zu recht auf 11 Abs. 1 S. 6 ZuG 2007 beruft, wird bis zur Verabschiedung des neuen 4

5 Zuteilungsgesetzes noch nicht abschließend gerichtlich festgestellt sein. Zwar soll noch bis Jahresende eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts (VG) Berlin vorliegen. Von Berlin bis Leipzig (wo das BVerwG seinen Sitz hat) ist man als Kläger aber erfahrungsgemäß lange unterwegs. Bis gerichtlich festgestellt sein wird, ob der Gesetzgeber das Wahlrecht abschaffen darf, ist die Entscheidung über das neue Zuteilungsgesetz bereits längst gefällt. Es bleibt also abzuwarten, ob die politische Ebene sich hier für die Einhaltung gegebener Versprechen einsetzen wird, und auch zukünftig den Betreibern moderner, emissionsarmer Anlagen Vergünstigungen einräumt, die als klimaschutzpolitischer Anreiz dem Emissionshandel auch weiterhin gut zu Gesicht stehen würden. 2. Differenzierte Erfüllungsfaktoren Zukünftig gibt es nicht mehr einen einheitlichen Erfüllungsfaktor für alle Anlagen, sondern mindestens zwei. Die Energieerzeugungsanlagen erhalten einen ambitionierten Erfüllungsfaktor von 0,85. Die Industrieanlagen und Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung trifft der auf den ersten Blick sehr moderate Erfüllungsfaktor von 0,9875. Zieht man allerdings in Betracht, dass sowohl die bisherige KWK-Sonderzulage als auch die Privilegierung prozessbedingter Emissionen ersatzlos wegfallen, so kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, ob sich die Zuteilung nicht doch verschlechtert. 3. Malus-Regelung Auch die Regelung für alte Kondensationskraftwerke wurde verschärft: Wer Kondensationskraftwerke auf Steinkohle- oder Braunkohlebasis vor dem in Betrieb genommen hat, muss zukünftig einen elektrischen Wirkungsgrad von mindestens 31% seiner Anlage bzw. mindestens 32% ab 2010 vorweisen, sofern er diese mit Braunkohle betreibt. Für Steinkohlekraftwerke gilt ein elektrischer Mindestwirkungsgrad von 36%. Werden diese Werte nicht erreicht, so beträgt der künftig einzuhaltende Erfüllungsfaktor 0,7. Maßstab sind dabei zunächst die Nettowirkungsgrade betroffener Kraftwerke im Kalenderjahr Kann der betroffene Betreiber aber im Antragsverfahren darlegen, dass er ab 2008 einen besseren Wirkungsgrad erreichen wird, so bleiben ihm die 0,15 Aufschlag auf den normalen Erfüllungsfaktor für Anlagen der Energieerzeugung erspart. Bezüglich dieser Malus-Regelung ist insofern besondere Vorsicht geboten, wenn ein Betreiber ein Kraftwerk betreibt, das aus mehreren, ansonsten selbstständig genehmigungsbedürftigen Teilanlagen besteht. Für einzelne Teilanlagen, die alt und wenig effizient sind, soll die Malus-Regelung blockscharf angewandt werden. Auf diese Weise könnten mehr Anlagen der Malus-Regelung unterfallen, als bisher angenommen. Unabhängig davon ist es unabhängig von jeglicher inhaltlicher Bewertung dieses Ansatzes natürlich bemerkenswert, dass an dieser Stelle die eigentlich beabsichtigte strenge Kopplung von Anlage und BImSchG- Genehmigung aufgehoben wird. 4. Verlängerte Basisperiode Zukünftig soll die Basisperiode die Jahre 2000 bis 2005 umfassen. Dies gilt für alle Anlagen, die vor dem in Betrieb gegangen sind. Für alle Anlagen, die zwischen dem und dem in Betrieb gegangen sind, gilt eine Basisperiode, die am 01. Januar des auf das Inbetriebnahmedatum folgenden Jahres beginnt und am endet. Durch diese verlängerte Basisperiode sollen atypisch verlaufene Jahre besser ausgeglichen werden, als es in der ersten Zuteilungsperiode der Fall war. Ob es allerdings rechtlich zulässig und klimaschutzpolitisch sinnvoll ist, das Jahr 2005 als erstes Jahr des Emissionshandels in die Basisperiode einzubeziehen, ist zweifelhaft. Ein solches Vorgehen zieht es zwangsläufig nach sich, dass Anlagenbetreiber, die 2005 Emissionsminderungsmaßnahmen durchgeführt haben, eine geringere Zuteilung erhalten, als wenn sie auf gleich bleibend hohem Niveau emittiert hätten. 5. Wegfall der Härteregelung Schon jetzt hat mancher Anlagenbetreiber, dessen Emissionen in der Basisperiode durch Anlagenstillstände, stufenweise Inbetriebnahme oder andere, aty- 5

6 pische Umstände niedriger sind, als es dem Normalfall entspricht, schlechte Karten: Der derzeit geltende 7 Abs. 10 ZuG 2007 gewährt eine härtefallbedingte Extrazuteilung nur unter strengen Bedingungen. Selbst aber diese enge Pforte soll geht es nach dem Referentenentwurf zukünftig verschlossen werden. Nun soll es letztlich eine (verfassungsrechtlich i.ü. gebotene) Härtefallregelung geben, nach der die DEHSt nur dann eine Mehrzuteilung gewährt, wenn die Zuteilung nach den historischen Emissionen eine unzumutbare Härte für den Betreiber oder ein mit ihm verbundenes und einstandspflichtiges Unternehmen bedeutet. Diese Regelung entspricht abgesehen von der Berücksichtigung einstandspflichtiger Unternehmen dem derzeitigen 7 Abs. 11 ZuG In der Praxis führt dies zu deutlichen Unterallokationen, die ohne Bezug zum tatsächlichen Regelbetrieb einzelne Betreiber zum teils erheblichen Zukauf von Berechtigungen zwingen. Dies wird umso problematischer als der Wegfall der Optionsregelung (siehe oben Punkt C.II.1.) auch den Ausweg über die produktbezogene Benchmarkzuteilung künftig versperrt. Da diese Zuteilungsmethode nicht auf die Emissionen in der Vergangenheit abstellt, würden sich bei Einräumung eines Wahlrechts frühere Produktionsstillstände oder andere außergewöhnliche die Produktion vermindernde Umstände nicht auf die künftige Zuteilung auswirken. Eine Nachbesserung der Härtefalleregelung ist in Sicht. Ob dies den Interessen der Anlagenbetreiber mit atypischen Basisperioden voll gerecht werden wird, wird sich zeigen. 6. Wegfall und Fortführung von Sonderregelungen Zahlreiche Sonderregelungen sollen ersatzlos wegfallen. Hierzu gehören etwa die Befreiung prozessbedingter Emissionen vom Erfüllungsfaktor oder die Sonderzuteilung für Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung. Fortgeführt werden soll jedoch die Privilegierung von Anlagen, die nach 1994 durch Modernisierungsmaßnahmen ihre Emissionen gemindert haben (Early Action, 12 ZuG 2007). Diese Anlagen erhalten ihre Zuteilung mit dem Erfüllungsfaktor 1, also den ungekürzten Durchschnitt ihrer Emissionen in der Basisperiode. Hier wirft die bereits angesprochene Abschaffung der Optionsregelung die Frage auf, ob die Privilegierung auch im Nachhinein noch beantragt werden kann. Viele Anlagenbetreiber, die emissionsmindernde Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt haben, haben sich 2004 für die Optionsregelung entschieden und deswegen keinen Antrag auf Anerkennung ihrer emissionsmindernden Maßnahmen gestellt. Dass diese Betreiber nicht im Nachhinein um die Früchte ihrer Klimaschutzbemühungen gebracht werden sollen, sollte spätestens im Rahmen der Zuteilungsverordnung klargestellt werden, wenn es um die rechtstechnischen Fragen des Antragsverfahrens geht. Diejenigen, die einen Antrag auf Anerkennung frühzeitiger Emissionsminderungen noch nicht gestellt haben, obwohl die Voraussetzungen vorlagen, müssen dies nachholen können. 7. Keine weitere Datenerhebung 2007 soll es keine Erhebung von Daten im eigentlichen Antragsverfahren geben. Laut Entwurf sollen zum einen die der DEHSt bereits vorliegenden Daten der Ist- Emissionen 2005 herangezogen werden. Zum anderen sollen die Ergebnisse der Datenerhebung maßgeblich sein. Diese Daten soll die DEHSt laut Entwurf einseitig ändern können, wenn sie nicht den Anforderungen an die Ermittlung und Mitteilung von Daten genügen. Dies soll offenbar selbst dann noch möglich sein, wenn der Bescheid bereits ergangen ist. Erst bei Eintritt der Bestandskraft, also in aller Regel einen Monat nach Zustellung des Bescheides, soll diese einseitige Änderungsmöglichkeit entfallen. III. Zuteilung für neue Anlagen und Anlagen mit Inbetriebnahme nach dem Inbetriebnahme 2003 und 2004 Auch künftig erhalten Anlagen, die seit 2003 in Betrieb gegangen sind, Zuteilungen nach der Benchmarkregelung. Dies bedeutet (vgl. Punkt B.II.), dass die Kapazität einer Anlage mit einem ihre Auslastung abbildenden Faktor und einem produktbezogenen Benchmark multipliziert wird. So soll gewährleistet werden, dass eine Anlage exakt so viele Berechtigungen erhält, wie sie bei Verwendung der besten verfügbaren Technik bräuchte, um eine Vollausstattung zu realisieren. Im Gegensatz zur 1. Handelsperiode werden künftig individuelle Faktoren eine weitaus geringere Rolle spielen. So soll der Auslastungsfaktor standardisiert werden (dazu mehr unter Punkt C.II.3.). Im Gegensatz zu Anlagen, die ab dem in Betrieb gegangen sind, gilt dies aber nicht für den Benchmark für Anlagen mit Inbetriebnahmedatum 2003 oder Hier soll sich der Benchmark laut Referentenentwurf am Jahr 2005 orientieren. Wie dies genau aussieht, wird in der Zuteilungsverordnung geregelt. 6

7 2. Inbetriebnahme 2005 bis 2007 Anlagen, die 2005 bis 2007 in Betrieb genommen wurden, sollen wie Neuanlagen der Allokationsperiode 2008 bis 2012 behandelt werden (dazu detailliert nachstehend Punkt C.III.3.). Die Regelungen für die neuen Anlagen ab 2008 entsprechen aber nicht den Regelungen, die in der 1. Allokationsperiode galten. Es stellt sich damit auch hier die Frage, ob der Gesetzgeber trotz der Versprechung vierzehnjähriger Geltung der Regelungen für Neuanlagen im 11 ZuG 2007 die Zuteilung gerade im Hinblick auf individuelle Benchmarks und die Möglichkeit von Produktionsprognosen überhaupt neu regeln darf. 3. Inbetriebnahme 2008 bis 2012 a. Genereller Regelungsmechanismus Wie angesprochen, stellt der Referentenentwurf nicht mehr auf individuelle Faktoren ab, um präzise zu ermitteln, wie viele Berechtigungen ein Betreiber bekommt, der zukünftig oder seit 2005, vgl. vorstehend, eine Anlage in Betrieb nimmt. Stattdessen soll zukünftig pauschalisiert werden. Der erhoffte Vorteil geringerer Manipulationsmöglichkeiten scheint für den Entwurfsverfasser den Nachteil aufzuwiegen, dass diese Vorgehensweise in vielfacher Hinsicht zu Unschärfen führt. Ansonsten bleibt für Neuanlagen einiges beim Alten. Auch künftig soll es eine vierzehnjährige Garantie geben allerdings soll hier nur noch die Befreiung vom Erfüllungsfaktor garantiert werden. Dies ist eine wesentlich weniger weitgehende Zusicherung als im ZuG Anlagen der Kraft-Wärme- Kopplung werden auch weiterhin wie zwei Anlagen behandelt, die jeweils nur Strom oder nur Wärme produzieren. b. Standardauslastungsfaktoren - Quotientenbildung Die wohl schwerwiegendsten Änderungen sowohl gegenüber der ersten Zuteilungsperiode als auch gegenüber dem NAP II ergeben sich für neue Anlagen und Anlagen, die seit 2003 in Betrieb genommen wurden. Sie sollen zukünftig eine Zuteilung erhalten, die sich nicht mehr an ihrer individuellen Produktionsprognose orientiert. Ließ noch der NAP II hoffen, dass wenn schon keine individuellen Produktionsprognosen mehr möglich sein sollten ein pauschalisierter Standardauslastungsfaktor branchenbezogen zugestanden werden würde, so findet sich dieser pauschalisierte Auslastungsfaktor nur in deutlich veränderter Form im vorliegenden Entwurf. Statt einer pauschalen Vollbenutzungsstundenzahl pro Jahr soll sich der Standardauslastungsfaktor als Quotient aus der Anzahl der genehmigten Vollbenutzungsstunden pro Jahr und dem Listenwert berechnen, der sich im Anhang 5 zum Entwurf des ZuG 2012 findet. Der Faktor ist begrenzt auf ein Maximum von 1. Begrenzt die immissionsschutzrechtliche Genehmigung nicht die Vollbenutzungsstunden, sondern die Produktion, so wird laut Anhang 5 die Anzahl der genehmigten Vollbenutzungsstunden entsprechend gekürzt. c. Standardbenchmark Ab 2008 soll es für eine Reihe der wichtigsten Produkte wohl auch nicht länger möglich sein, individuelle Benchmarks zu bilden, die produktbezogen abbilden, wie viel CO 2 eine technisch vergleichbare Anlage e- mittiert. Stattdessen gibt es einen Katalog gesetzlich festgelegter Werte. Für Anlagen der Energieerzeugung soll eine Besonderheit gelten: Wird Strom, Wellenarbeit, Warmwasser und Prozessdampf produziert, sind jeweils zwei Benchmarks vorgesehen. Ein höherer Benchmark gilt, wenn keine gasförmigen Brennstoffe verwendet werden können. Ansonsten gilt ein wesentlich geringerer Wert. Für Strom bekommen Neuanlagenbetreiber 750 g CO 2 /kwh Nettostromerzeugung zugestanden. Können sie gasförmige Brennstoffe verwenden, beträgt dieser Wert nur 365 g CO 2 /kwh. Für die Erzeugung von Warmwasser und Prozessdampf betragen diese Werte 220 g CO 2 /kwh, wenn gasförmige Brennstoffe verwandt werden können, andernfalls 320 g CO 2 /kwh. Unklar ist dabei, wann ein Anlagenbetreiber im Sinne des Anhangs 4 gasförmige Brennstoffe verwenden kann. Zwar legt es der Begriff der besten verfügbaren Technik, der europarechtlich vorgeprägt auch wirtschaftliche Aspekte beinhaltet, nahe, auch ökonomische Erwägungen mit einzubeziehen. Wie die Regelung diesbezüglich gehandhabt werden soll, geht aus dem Entwurf aber nicht hervor. Die derzeitige Verwaltungspraxis zur individuellen Benchmarkermittlung lässt befürchten, dass an den ökonomischen Notwendigkeiten vorbei allein darauf abgestellt wird, welche technischen Möglichkeiten die geringsten Emissionen verursa- 7

8 chen. Hier muss der Gesetz- oder Verordnungsgeber für Klarstellung sorgen. Es kann und darf nicht dazu kommen, dass von den Anlagenbetreibern ein Verhalten gefordert wird, zu dem sie aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage sind. Eine etwas kuriose Regelung den Benchmark betreffend gibt es für Anlagen, die als Neuanlage eine zwischen 1998 und 2000 stillgelegte Anlage ersetzen. In denjenigen Fällen, in denen der Bau der Neuanlage vor 2005 begonnen hat und bis zum mindestens 5% der Gesamtkosten aufgewandt worden sind, wird ein individueller Benchmark zugestanden. 4. Kapazitätserweiterung Um die anhängigen Rechtsstreitigkeiten über den Begriff der Kapazitätserweiterung endgültig aus der Welt zu schaffen, soll der Begriff der Kapazitätserweiterung künftig legal definiert werden. Unter eine Kapazitätserweiterung fallen wie es auch der Behördenpraxis der DEHSt schon jetzt entspricht dann nur noch solche Fälle, in denen einer technischen Änderung der Anlage auch eine rechtliche Änderung korrespondiert. Es müssen sich also sowohl die Anlage selbst als auch die Genehmigung ändern. Eine Erhöhung der zulässigen Produktionsmenge ohne technische Änderung (bzw. umgekehrt) gilt danach nicht als eine Kapazitätserweiterung, für die zusätzliche Emissionsberechtigungen beantragt werden können. Dies benachteiligt Anlagenbetreiber, die statt eine neue Anlage zu bauen, die technischen Möglichkeiten ihres vorhandenen Bestandes unter Erweiterung ihrer bestehenden Genehmigung ausnutzen, um Mehrproduktionen zu erzielen. Wer bisher die rechtlichen Möglichkeiten seiner Anlage nicht genutzt hat, oder aber erst Verhandlungen oder Prozesse führen musste, um eine Erweiterung der zulässigen Produktionsmenge zu erreichen, hätte somit das Nachsehen. Kapazitätserweiterungen, die 2003 oder 2004 in Betrieb genommen worden sind, zerfallen zuteilungstechnisch auch künftig in zwei Teile. Der neue Teil erhält wie eine 2003 oder 2004 in Betrieb gegangene Neuanlage Berechtigungen zugeteilt. Für den alten Teil wird auf historischer Grundlage zugeteilt. Abgezogen werden aber die der Kapazitätserweiterung zuzurechnenden Emissionen und diejenigen Emissionen, die durch die Kapazitätserweiterung vor der Inbetriebnahme entstanden sind. Dies soll, so die hiermit verknüpfte Argumentation, Doppelzuteilungen vermeiden. Gleichzeitig bedeutet dies, dass ein stillgelegter Teil der alten Anlagen in der Neukapazität sozusagen virtuell weiter besteht und die Zuteilung für die technisch ganz anders konfigurierte neue Einrichtung negativ beeinflusst. Im Ergebnis führt dies dazu, dass Emissionen einer neuen Anlage in vielen Fällen nicht vollständig von der Neuanlagenregelung abgedeckt werden. Wenn nur die zusätzliche, nicht aber die gesamte neue Kapazität den Weg zur vorteilhafteren Neuanlagenregelung eröffnet, so benachteiligt dies Anlagenbetreiber, die im Rahmen vorhandener Produktionsstandorte neue Anlagen errichten. Ob die Angst vor möglichen Doppelallokationen ein solches rechtfertigt, ist fraglich. Denn solche Saldierung vorenthält neuen, modernen Anlagen die Vorteile, die gerade als Modernisierungsanreiz wirken sollen. 5. Ersatzanlagen Kapazitätserweiterungen schließlich mit Inbetriebnahme in den Jahren 2005 bis 2007 werden ähnlich behandelt wie die 2003 und 2004 in Betrieb genommenen Anlagen: Der neue Teil wird wie eine ab 2008 in Betrieb gegangene Neuanlage behandelt; der ältere Teil erhält Berechtigungen auf Grundlage der Basisperiode abzüglich der der Kapazitätserweiterung zuzurechnenden Emissionen, so dass die Saldierung von stillgelegten und neuen Blöcken auch diejenigen Anlagen betreffen konnte, die als Kapazitätserweiterung der laufenden Allokationsperiode gelten. Die umstrittene Ersatzanlagenregelung des 10 ZuG 2007, die eine Zuteilung für eine Ersatzanlage erlaubt, die der Zuteilung für eine ersetzte Anlage entspricht, soll fortgeführt werden. Hier hat der Entwurfsverfasser auch diesmal zur Gießkanne gegriffen. Für vier Jahre erhält der Anlagenbetreiber für seine Neuanlage die Zuteilung, die auch die Altanlage erhalten hätte. Um die Regelung besonders attraktiv zu gestalten, wird dabei nicht einmal die Malus-Regelung angewandt (vgl. oben Punkt C.II.3). Nach Einstellung des Betriebs eines sehr alten und wenig effizienten Kondensationskraftwerks zugunsten einer neuen Anlage erhält der Anlagen- 8

9 betreiber also die Zuteilung für dieses Kraftwerk nicht wie eigentlich vorgesehen mit dem Erfüllungsfaktor 0,7, sondern mit dem Erfüllungsfaktor 0,85. Weitere zehn Jahre lang, also vier Jahre weniger als bisher, soll die Ersatzanlage eine Zuteilung ohne Ansatz eines Erfüllungsfaktors erhalten. Um die aus der unterschiedlichen Genehmigungspraxis resultierenden Probleme bezüglich des Anlagenumfangs für Ersatzanlagen zweifelsfrei aus der Welt zu räumen, enthält die Regelung auch eine neue Formulierung, die für gemeinsame Anlagen gilt. Dies bedeutet, dass auch einzelne Anlagenteile unter Inanspruchnahme der Neuanlagenregelung ersetzt werden können. Neu ist schließlich auch, dass für den gleichzeitigen Betrieb der ersetzten Anlage und der der Ersatzanlage keine parallele Zuteilung mehr erfolgt. Wer also seine Altanlage noch laufen lässt, während die Neuanlage schon in Betrieb gegangen ist, erhält für diese Zeit nur für eine der beiden Anlagen eine Zuteilung. IV. Aufnahme eines Änderungsvorbehalts, 14 Während das derzeit geltende ZuG 2007 die langjährige Gewähr von Privilegierungen noch vorbehaltlos gewährt, soll dies in Zukunft anders aussehen: Garantien, die über die Zuteilungsperiode hinausgehen, sollen einer zukünftigen Änderung nicht entgegenstehen. Dem entsprechend heißt es in 14 des Entwurfs: Die vorstehenden Regelungen stehen einem zukünftigen Wechsel der Zuteilungsmethode nicht entgegen. Damit stellt sich die bereits aufgeworfene Frage, was die langjährigen Garantien vorteilhafter Regelungen, wie etwa die Zuteilung mit dem Erfüllungsfaktor 1, noch wert sein können. Möglicherweise zeichnet sich hier bereits die viel diskutierte Option ab, ab 2013 nur noch nach Benchmark zuzuteilen, oder aber ab 2013 alle oder zumindest einen Großteil der Berechtigungen zu versteigern. Der Investitionssicherheit und dem Erzeugerwettbewerb dient dieses sicherlich nicht. D. Kosten Wohl auch als Reaktion auf die derzeit laufenden Verfahren zur Kostendeckung durch Gebühren ist geplant, das Kriterium der Kostendeckung im Gesetz abzuändern. Es soll also offenbar auch zulässig sein, Gebühren zu erheben, die die tatsächlich anfallenden Kosten der jeweiligen Amtshandlung übersteigen. Damit eröffnet der Referentenentwurf die Möglichkeit, das Klimaschutzinstrument Emissionshandel als zusätzliche Einnahmequelle zu nutzen. Zusätzliche Kosten aber, die nicht in Zusammenhang mit Emissionen stehen, nützen dem Klima nichts, und schaden der Wettbewerbsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit von Anlagenbetreibern. Hier muss nachgebessert werden. E. Wie geht es weiter? Wie erwähnt, handelt es sich bei dem derzeit vorliegenden Entwurf um eine noch nicht zwischen den verschiedenen beteiligten Ministerien abgestimmte Fassung des BMU. Dies bedeutet, dass sich auf Ministerialebene noch das Bundesministerium für Wirtschaft mit dem Entwurf beschäftigen wird. Da die inhaltlichen Schwerpunkte beider Ministerien erfahrungsgemäß nicht ganz deckungsgleich sind, ist zu erwarten, dass das Bundesministerium für Wirtschaft noch Änderungsvorschläge anbringen wird. Solange sich das Gesetz aber noch im Entwurfsstadium befindet, bestehen in aller Regel noch Möglichkeiten, Einwände und Stellungnahmen zu dem Entwurf einzubringen. Sofern wir im laufenden Gesetzgebungsverfahren für Sie oder in Ihrem Namen diese Möglichkeit nutzen und zu einzelnen Regelungen Stellung nehmen sollen, um noch vor Inkrafttreten des Gesetzes unausgewogene Regelungen bemängeln zu können, sprechen Sie uns bitte unverzüglich an. Nach Abschluss der Ressortabstimmung wird die politische Seite mit dem Entwurf befasst werden. Dies bedeutet, dass sich Bundesrat und Bundestag mit der Gesetzesvorlage auseinandersetzen. Wie der zustän- 9

10 dige Referatsleiter des BMU inzwischen verlautbaren ließ, werden die noch anstehenden Schritte im Gesetzgebungsverfahren dazu führen, dass entgegen der ursprünglichen Ankündigung erst im April nächsten Jahres mit der Verabschiedung des neuen ZuG 2012 zu rechnen sein wird. Die Antragsverfahren werden damit wohl auch für die 2. Allokationsperiode in den Sommer fallen. Mit der Zuteilung ist dann nicht vor Spätherbst oder Winter 2007 zu rechnen. Solange sich das Gesetz in der ministeriellen und politischen Abstimmung befindet, bestehen Möglichkeiten, Einwände und Stellungnahmen einzubringen, um unausgewogene Regelungen zu vermeiden. Dies durchaus erfolgreich, wie etwa der Blick auf das ZuG 2007 zeigt. Möchten Sie das Thema Zuteilung in vertieft diskutieren? Dann kommen Sie doch zu unserem Seminar am in Berlin: Weitere Informationen zu Programm und Anmeldung unter => Vorträge, Emissionshandel Weiterführende Literatur: Zenke/ Fuhr, Handel mit CO 2 -Zertifikaten, C.H. Beck-Verlag, München 2006 Schafhausen/ Zenke, Der Markt für CO 2 -Zertifikate in: Zenke/ Schäfer (Hrsg.), Energiehandel in Europa, C.H. Beck- Verlag, München 2005, S. 97 ff. Zenke/ Fuhr, CO 2 -Zertifikate-Handel nach dem Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz (TEHG) und dem Zuteilungsgesetz 2007, in: Der Energie-Berater, Fachverlag Deutscher Wirtschaftsdienst, Lose-Blatt-Werk, ab. 71. EL (Juni 2005), Köln Zenke/ Fuhr, Regeln für einen dreigeteilten Markt Die rechtlichen Parameter des Emissionshandels, in: Zeitung für kommunale Wirtschaft (ZfK) 1/2003, S. 18 Zenke / Brocke, Der Emissionshandel: Gute Luft für alle? in: InfrastrukturRecht (IR) 02/2004, S. 28 ff. Zenke/ Brocke, Orientierung am Stromhandel wünschenswert, in: Energie & Management (E&M) 2004: Sonderausgabe Emissionshandel, S. 11 ff. Zenke/ Fuhr, Widerspruch gegen die Kostenbescheide betreffend die Zuteilung von Treibhausgas-Emissionsberechtigungen, in: InfrastrukurRecht (IR) 06/2005, S. 133 ff. Zenke, Emissionshandel: Kein 2. Erfüllungsfaktor für Benchmark-Optierer! Und: Höhe prüfen!, in: InfrastrukturRecht (IR) 02/2006, S. 30 ff. Zenke/ Telschow, Nationaler Allokationsplan : Der Emissionshandel geht in die zweite Runde, Teil I in: InfrastrukturRecht (IR) 06/2006, S. 126 ff. und Teil II in InfrastrukturRecht (IR) 07/2006, S. 146 ff. Praxisseminar CO 2 -Emissionshandel: Heute und Morgen II Herausgeber: Becker Büttner Held, Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Köpenicker Straße 9, Berlin, Tel / Fax RAin Dr. Ines Zenke, Partner RAin Miriam Vollmer RA Carsten Telschow ines.zenke@bbh-berlin.de miriam.vollmer@bbh-berlin.de carsten.telschow@bbh-berlin.de 10