Umsatzsteuer bei der Fondsverwaltung Hier: EuGH-Urteil GfBK (C-275/11); entgegenstehender Umsatzsteuer-Anwendungserlass

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3 Frankfurt am Main, 12. August 2013 Anlage 1: Umsatzsteuer bei der Fondsverwaltung Hier: EuGH-Urteil GfBK (C-275/11); entgegenstehender Umsatzsteuer-Anwendungserlass Vorbemerkung: Die geplante Neufassung des 4 Nr. 8 Buchst. h des UStG bezieht sich nicht mehr auf die Verwaltung von Investmentvermögen i.s.d. Investmentgesetzes (InvG; jetzt Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)), sondern auf die Verwaltung von Investmentfonds i.s.d. Investmentsteuergesetzes (InvStG). Damit ist zukünftig die Verwaltung von solchen Investmentvermögen i.s.d. KAGB steuerfrei, die die investmentsteuerlichen Voraussetzungen an einen Investmentfonds im Sinne des 1 Abs. 1b InvStG erfüllen. Dies sind Investmentvermögen in Form von OGAW (Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren - OGAW - im Sinne des 1 Abs. 2 KAGB, die unter die OGAW-Richtlinie 2009/65/EG fallen) und Investmentvermögen in Form von AIF (Alternative Investmentfonds - AIF - im Sinne des 1 Abs. 3 KAGB, die unter die AIFM-Richtlinie 2011/61/EU fallen), sofern die Investmentvermögen die in 1 Abs. 1b InvStG vorgegebenen Anlagebestimmungen erfüllen. Zudem sind solche Investmentvermögen erfasst, die den Anforderungen des 22 Abs. 2 InvStG (bestandsgeschützte Investmentvermögen i.s.d. InvG) genügen. Alle anderen Investmentvermögen werden investmentsteuerlich als Investitionsgesellschaften eingeordnet und unterliegen nicht der Umsatzsteuerbefreiung des 4 Nr. 8 Buchst. h UStG. Soweit im Folgenden der Begriff Investmentvermögen verwendet wird, bezieht er sich zukünftig lediglich auf Investmentfonds im Sinne des InvStG. Da Kapitalanlagegesellschaften zukünftig als Kapitalverwaltungsgesellschaften und Depotbanken als Verwahrstellen bezeichnet werden, werden im Folgenden diese Begriffe verwendet, soweit keine Zitate verwendet werden. I. Verwaltungsleistungen für OGAW und AIF Die Aufzählung der steuerfreien Verwaltungsleistungen in Abschnitt Absatz 16 des Umsatzsteuer-Anwendungserlasses (USt-AE) orientiert sich an den Vorgaben des Anhangs II der OGAW-Richtlinie, obwohl der Vertrieb nicht zu den steuerfreien Tätigkeiten zählen soll. Hierbei handelt es sich gem. Art. 5 Abs. 2 der OGAW-Richtlinie allerdings um eine nicht erschöpfende Aufzählung von Tätigkeiten, welche durch eine OGAW-Verwaltungsgesellschaft erbracht werden können (EuGH-Urteil GfBK, Rz. 25). Die bisherige Rechtsprechung übersieht, dass es sich bei den in Rede stehenden Investmentvermögen häufig nicht um OGAW, sondern auch um andere Investmentvermögen handeln kann. Nach der AIFM- Richtlinie handelt es sich dabei um AIF (z.b. Offene Immobilienfonds oder Spezialfonds).

4 Seite 2 von 14 Die Verwaltungsleistungen für AIF werden in Anhang I der AIFM-Richtlinie wie folgt beschrieben: 1. Anlageverwaltungsfunktionen, die ein AIFM bei der Verwaltung eines AIF mindestens übernehmen muss: a) Portfolioverwaltung, b) Risikomanagement. 2. Andere Aufgaben, die ein AIFM im Rahmen der kollektiven Verwaltung eines AIF zusätzlich ausüben kann: a) administrative Tätigkeiten: i) rechtliche Dienstleistungen sowie Dienstleistungen der Fondsbuchhaltung und Rechnungslegung, ii) Kundenanfragen, iii) Bewertung und Preisfestsetzung, einschließlich Steuererklärungen, iv) Überwachung der Einhaltung der Rechtsvorschriften, v) Führung eines Anlegerregisters, vi) Gewinnausschüttung, vii) Ausgabe und Rücknahme von Anteilen, viii) Kontraktabrechnungen, einschließlich Versand der Zertifikate, ix) Führung von Aufzeichnungen; b) Vertrieb; c) Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten des AIF, worunter Dienstleistungen, die zur Erfüllung der treuhänderischen Pflichten des AIFM erforderlich sind, das Facility Management, die Immobilienverwaltung, die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und damit verbundene Fragen, Beratungs- und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Fusionen und dem Erwerb von Unternehmen und weitere Dienstleistungen in Verbindung mit der Verwaltung der AIF und der Unternehmen und anderer Vermögenswerte, in die die AIF investiert haben, fallen. Anhang I der AIFM-Richtlinie beschreibt somit ausführlicher als Anhang II der OGAW-Richtlinie, welche Leistungen bei der Fondsverwaltung anfallen können bzw. müssen. In der umsatzsteuerlichen Würdigung sollte dies entsprechend berücksichtigt werden. II. Allgemeine Aussagen des USt-AE Abschnitt Abs. 14 sollte wie folgt gefasst werden: (14) 1 Für Tätigkeiten im Rahmen der Verwaltung von Investmentfonds, die nach 16 Abs. 1 InvG auf ein anderes Unternehmen ausgelagert worden sind, kann ebenfalls die Steuerbefreiung in Betracht kommen. 2 Zur steuerfreien Verwaltung gehören auch Dienstleistungen der administrativen und buchhalterischen Verwaltung eines Investmentvermögens durch einen außen stehenden Verwalter, wenn sie ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bilden und für die Verwaltung dieser Investmentfonds spezifisch und wesentlich sind. 3 Rein materielle oder technische Dienstleistungen, die in diesem Zusammenhang erbracht werden, wie z.b. die Zurverfügungstellung eines Datenverarbeitungssystems, fallen nicht unter die Steuerbefreiung. 4 Ob die Dienstleistungen der administrativen und buchhalterischen Verwaltung eines Sondervermögens durch einen außen stehenden Verwalter ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bilden und für die Verwaltung von Investmentfonds spezifisch und wesentlich sind, ist danach zu beurteilen, ob die übertragenen Aufgaben eine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit aufweisen. Dies ist der Fall, wenn sie eigenständige Tätigkeiten darstellen, die typischerweise bei der Verwaltung eines Investmentfonds erbracht werden, charakteristisch für die Verwaltung eines Investmentfonds sind und über einen gewissen Grad an Beständigkeit verfügen.

5 Seite 3 von 14 Begründung: Die Frage, ob eine von einem Dritten erbrachte Leistung ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bildet, soll nach derzeitiger Auffassung des BMF danach beurteilt werden, ob der außen stehende Verwalter die Aufgaben eigenverantwortlich auszuführen hat. Vorbereitende Handlungen, bei denen sich die Kapitalverwaltungsgesellschaft eine abschließende Entscheidung vorbehält, sollen regelmäßig nicht ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bilden. Das Kriterium der Eigenverantwortlichkeit und des Entscheidungsvorbehalts eignet sich nicht zur Klärung, ob eine Leistung eines Dritten ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bildet. Dies ergibt sich nunmehr eindeutig aus dem EuGH-Urteil GfBK (Rz. 23). Zwar hat das BMF mit Verbändeschreiben vom 7. September 2010 willkommene Klarstellungen vorgenommen, welche Bedeutung diese Aussagen haben sollen. Insbesondere hinsichtlich des Entscheidungsvorbehalts soll es nur auf die inhaltlichen - und nicht auf die formalen Entscheidungsfreiheiten - des Dritten ankommen, die sich die Kapitalverwaltungsgesellschaft entgegen halten lassen muss, so dass ihre Entscheidungsfreiheit entsprechend eingeschränkt ist. Dieser aber immer noch engen Sichtweise schließt sich der EuGH nicht an. Nach dem EuGH hängt es für die Steuerfreiheit nur davon ab, ob die Leistung eine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit aufweist, die bewirkt, dass sie die spezifischen und wesentlichen Funktionen der Verwaltung eines Investmentvermögens durch Kapitalverwaltungsgesellschaften erfüllt (EuGH-Urteil GfBK, Rz. 23). Der EuGH bezieht sich dabei auf die Ausführungen des Generalanwalts. Dieser leitete die Beurteilung wie folgt ab (Auszug): Die von einem Außenstehenden erbrachte Tätigkeit muss eine enge Verbindung zu der von der Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft erbrachten Dienstleistung sowie einen hohen Grad an Autonomie im Hinblick auf ihren Inhalt aufweisen. Daneben muss die ausgelagerte Dienstleistung dauerhaft oder zumindest zeitlich vorhersehbar sein Die im Urteil Abbey National entwickelte Voraussetzung der Spezifizität und der Globalität (im Sinne eines Großen und Ganzen ) spielt auf eine enge Verbindung zwischen der Dienstleistung und der Tätigkeit eines Investmentfonds an. Letztendlich geht es um die Individualisierung der für einen Investmentfonds typischen Leistungen, die ihn von anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten unterscheiden Die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien der Spezifizität und der Eigenständigkeit, mit denen wir befasst sind, betreffen auch die Autonomie der Dienstleistung, d. h. die Fähigkeit, Leistungen zu erbringen, die hinreichend genug definiert sind, um von anderen Leistungen des Dienstleistungsempfängers abgrenzbar zu sein Daher ist eine Dienstleistung, die ein im im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bildet, zunächst einmal eine Dienstleistung, die nicht mit anderen verwechselt werden kann, die ihr Empfänger bereits erbringt. Drittens muss die Spezifizität und Eigenständigkeit eine gewisse zeitliche Kontinuität aufweisen. Anders ausgedrückt: Es darf sich nicht um eine gelegentliche und punktuelle Leistung handeln, denn anderenfalls würde sie nicht wesentlich genug sein, um unter die in Art. 13 Teil B Buchst. d Nr. 6 der Sechsten Richtlinie vorgesehene Befreiung fallen zu können. Das bedeutet nicht, dass die Dienstleistung notwendigerweise zeitlich fortlaufend erbracht werden muss, denn sonst könnten sämtliche Tätigkeiten, die nicht regelmäßig erbracht werden, von vornherein ausgeschlossen sein. Meiner Ansicht nach geht es hier darum, dass die in Rede stehende Ausgliederung einer operativen Entscheidung des Verwalters gehorcht und daher über einen gewissen Grad an Beständigkeit verfügt. Diese Ausführungen treffen u.e. den Kern der Sache. Im Wesentlichen kommt es somit darauf an, ob die vom Dritten erbrachten Leistungen eigenständige Tätigkeiten darstellen, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht werden, charakteristisch für diese sind und über einen gewissen Grad an Beständigkeit verfügen. Dies sollte sich im USt-AE wiederspiegeln.

6 Seite 4 von 14 III. Umsatzsteuerliche Einordnung einzelner Leistungen, soweit der USt-AE dem entgegensteht 1. Abschnitt Absatz 16 USt-AE Abs. 16 sollte wie folgt gefasst werden: (16) Insbesondere folgende Tätigkeiten der Verwaltung eines Investmentfonds durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft, die Investmentgesellschaft oder die Verwahrstelle sind steuerfrei nach 4 Nr. 8 Buchstabe h UStG: 1. Anlageverwaltung, zu der gehören: a) Portfolioverwaltung b) Risikomanagement. 2. Ausübung des Sicherheitsmanagements (Verwalten von Sicherheiten, sog. Collateral Management, das im Rahmen von Wertpapierleihgeschäften nach 200 Abs. 2 KAGB sowie der Stellung von OTC-Sicherheiten gemäß der EMIR-Verordnung Aufgabe der Kapitalverwaltungsgesellschaft ist), 3. Folgende administrative Leistungen, soweit sie nicht dem Anteilsvertrieb dienen: a) Gesetzlich vorgeschriebene und im Rahmen der Fondsverwaltung vorgeschriebene Rechnungslegungsdienstleistungen (u.a. Fondsbuchhaltung und die Erstellung von Jahresberichten und sonstiger Berichte), b) Beantwortung von Kundenanfragen und Übermittlung von Informationen an Kunden, auch für potentielle Neukunden, c) Bewertung und Preisfestsetzung (Ermittlung und verbindliche Festsetzung des Anteilspreises), d) Überwachung und Einhaltung der Rechtsvorschriften (u.a. Kontrolle der Anlagegrenzen und der Marktgerechtigkeit), e) Führung des Anteilinhaberregisters, f) Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Gewinnausschüttung, g) Ausgabe und Rücknahme von Anteilen (diese Aufgabe wird nach 71 KAGB bei OGAW von der OGAW-Verwahrstelle ausgeführt), h) Erstellung von Kontraktabrechnungen (einschließlich Versand und Zertifikate, ausgenommen Erstellung von Steuererklärungen), i) Führung gesetzlich vorgeschriebener und im Rahmen der Fondsverwaltung vorgeschriebener Aufzeichnungen, j) die aufsichtsrechtlich vorgeschriebene Prospekterstellung. 4. Bei AIF: Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögenswerten des AIF, worunter Dienstleistungen, die zur Erfüllung der treuhänderischen Pflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft erforderlich sind, die Kreditverwaltung, die Immobilienverwaltung, die Beratung von Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und damit verbundene Fragen, Beratungs- und Dienstleistungen im Zusammenhang mit Fusionen und dem

7 Seite 5 von 14 Erwerb von Unternehmen und weitere Dienstleistungen in Verbindung mit der Verwaltung der AIF und der Unternehmen und anderer Vermögenswerte, in die die AIF investiert haben, fallen. Begründung: Der in Absatz 16 aufgezählte Katalog an steuerfreien Verwaltungsleistungen orientiert sich an Anhang II der OGAW-Richtlinie. Vielfach werden aber nicht nur OGAW-richtlinienkonforme Investmentfonds (OGAW), sondern auch AIF nach der AIFM-Richtlinie (z.b. Offene Immobiliensondervermögen oder Spezialfonds) verwaltet, so dass Anhang I der AIFM-Richtlinie berücksichtigt werden sollte. Zudem orientiert sich der nationale Gesetzgeber im KAGB bei den durch OGAW- und AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften zu erbringenden Tätigkeiten an Anhang I der AIFM-Richtlinie, so dass insoweit auch bei OGAW-Verwaltungsgesellschaften die dort aufgezählten Tätigkeiten erbracht werden müssen/dürfen, soweit die OGAW-Richtlinie dem nicht entgegensteht. Als Beispiel sei das Risikomanagement genannt, das nach 29 KAGB auch bei OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften vorausgesetzt ist und nach Anhang I der AIFM-Richtlinie zur Anlageverwaltung gehört. Das KAGB hat diese Betrachtungsweise für alle Kapitalverwaltungsgesellschaften übernommen. 2. Abschnitt Abs. 17 USt-AE Abs. 17 sollte wie folgt gefasst werden: (17) Werden von einem außen stehenden Dritten, auf den Verwaltungsaufgaben übertragen wurden, nur einzelne Leistungen aus dem vorstehenden Leistungskatalog erbracht, kommt die Steuerbefreiung nur in Betracht, wenn die erbrachte Leistung ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bildet und für die Verwaltung eines Investmentfonds spezifisch und wesentlich ist. Für die vorgenannten Leistungen der Anlageverwaltung ist das insbesondere der Fall für: 1. Leistungen im Zusammenhang mit der Portfolioverwaltung, sofern a. der außen stehende Dritte konkrete Rechercheleistungen erbringt, die auf in der Folgezeit zu treffende Kauf- und Verkaufsentscheidungen hinwirken und für die Zusammensetzung des Fondsportfolios notwendige konkrete Anlageentscheidungen vorbereiten, oder b. der außen stehende Dritte konkrete Anlageberatungsleistungen erbringt, bei denen er bei seinen Empfehlungen die für den konkrete Investmentfonds definierten Anlageziele sowie die gesetzlichen Vorschriften berücksichtigt und Empfehlungen für den Kauf und Verkauf von Vermögensgegenständen, den Abschluss von Wertpapier-Pensionsgeschäften und Wertpapier-Darlehen sowie für die Ausübung von Optionsrechten erteilt. 2. Leistungen im Zusammenhang mit dem Risikomanagement, sofern bedeutende Elemente des Risikomanagementprozesses wie z.b. die Risikocontrollingfunktion, die Risikosteuerung, das Liquiditätsrisikomanagement oder die Überwachung des Marktrisikopotentials von dem Dritten eigenständig erbracht werden. Für die vorgenannten administrativen Leistungen ist das insbesondere der Fall für: 1. die Fondsbuchhaltung (umfasst z.b. buchhalterische Erfassung aller Geschäftsvorfälle nach den spezialgesetzlichen Vorschriften, Ausführungskontrolle (optional) und Abrechnungskontrolle, Pflege der Stammdaten und Anweisungen von Zahlungen) 2. die Bewertung und Preisfestsetzung (Ermittlung und verbindliche Festsetzung des Anteilspreises), sofern nicht lediglich Bewertungskurse geliefert werden

8 Seite 6 von die Überwachung und Einhaltung der Rechtsvorschriften (u. a. Kontrolle der Anlagegrenzen und der Marktgerechtigkeit), oder 4. die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen Für eine andere in Abs. 16 aufgeführte administrative Leistung kommt im Fall der Übertragung auf einen außen stehenden Dritten die Steuerbefreiung nur in Betracht, wenn die Leistung von dem Dritten gemeinsam mit einer der in Satz 3 aufgeführten administrativen Leistungen erbracht wird. Bei der in Abs. 16 Nummer 4 aufgeführten Immobilienverwaltung kommt im Falle der Übertragung auf einen außen stehenden Dritten die Steuerbefreiung nur in Betracht, wenn die gesamte Immobilienverwaltung für ein Immobilienobjekt des Investmentfonds von dem Dritten erbracht wird oder wenn einzelne Leistungen gemeinsam mit der Portfolioverwaltung erbracht werden. Erbringt eine Kapitalverwaltungsgesellschaft, eine Investmentgesellschaft oder eine Verwahrstelle Verwaltungsleistungen bezüglich des ihr nach dem KAGB zugewiesenen Investmentfonds, kann die Steuerbefreiung unabhängig davon in Betracht kommen, ob ggf. nur einzelne Verwaltungsleistungen aus dem Leistungskatalog des Abs. 16 erbracht werden. Begründung: Sofern von einem außen stehenden Dritten nur ein Teil der Leistungen aus dem Leistungskatalog des Absatz 16 erbracht wird, kommt die Steuerbefreiung für die erbrachte Leistung nur in Betracht, wenn die vom EuGH aufgestellten Kriterien erfüllt sind. Nach Auffassung des BMF (Verbändeschreiben vom 7. September 2010) ist die Regelung hinsichtlich der Formulierung Teil der Leistung im Sinne einer gebotenen engen Auslegung und einfachen Anwendung der Steuerbefreiung so zu verstehen, dass wenn entweder nur die Portfolioverwaltung (nicht Teile davon) oder nur administrative Leistungen (nicht Teile davon) erbracht werden, die vom EuGH aufgestellten Kriterien erfüllt sein müssen. Eine nur teilweise ausgelagerte Portfolioverwaltung oder Fondsadministration kann somit grundsätzlich die Voraussetzungen der Steuerbefreiung nicht erfüllen. Diese Sichtweise widerspricht unseres Erachtens eindeutig der Auffassung des EuGH in der Rechtssache GfBK. Alleine aufgrund der Tatsache, dass Beratungsleistungen als eine Teilmenge des Leistungsbündels Portfolioverwaltung angesehen werden müssen und der EuGH diese als steuerfrei erachtet, kann die Auffassung des BMF nicht richtig sein. Auch stellt der EuGH in diesem Zusammenhang klar, dass sich die Verwaltung von Investmentfonds in verschiedene Dienstleistungen aufteilen lässt, die unter die Steuerbefreiung fallen können (Urteil Abbey National, Rz. 67). Die Portfolioverwaltung oder die Fondsadministration beinhalten jeweils verschiedene Leistungsprozesse, die im Folgenden beschrieben werden. a) Portfolioverwaltung Die Portfolioverwaltung kann in verschiedene Leistungsbestandteile aufgeteilt werden. Zum einen in das sog. Research, in den Prozess der Entscheidungsfindung über die Zusammensetzung des Fondsvermögens und in den Prozess der Umsetzung der Entscheidungen. Diese Sichtweise teilt im Übrigen das BMF selbst, als es z.b. Rechercheleistungen in Abs. 18 Nr. 2 des USt-AE als Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Portfolioverwaltung einordnet. Werden diese Tätigkeiten von externen Dienstleistern erbracht, ist wie folgt zu unterscheiden:

9 Seite 7 von 14 aa) Research Die Geldanlage sowie die Umschichtungen müssen sachgerecht vorbereitet werden. Zu diesem Zweck ist es erforderlich, Rechercheleistungen durchzuführen. Diese Maßnahmen sind Grundlage der für einen Investmentfonds vorzunehmenden Kauf- und Verkaufsentscheidungen. Die von einem externen Dienstleister erbrachten Research-Leistungen stellen u.e. dann eine umsatzsteuerfreie Verwaltung von Investmentfonds dar, wenn die vom Dienstleister gelieferten Informationen auf die in der Folgezeit zu treffenden Kauf- und Verkaufsentscheidungen hinwirken. Das Research hat zwar noch keinen unmittelbaren Bezug zur Anlageentscheidung. Wenn es sich aber auf zulässige Anlageinstrumente beschränkt, werden die für die Zusammensetzung des Portfolios notwendigen konkreten Anlageentscheidungen vorbereitet, was typischerweise zu den Kerntätigkeiten der Kapitalverwaltungsgesellschaften gehört und daher eine entscheidende Bedeutung im Rahmen der Fondsverwaltung einnimmt. Die übertragenen Aufgaben haben eine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit. Sie stellen eigenständige Tätigkeiten dar, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht werden, charakteristisch für diese sind und über einen gewissen Grad an Beständigkeit verfügen. Gestützt wird diese Auffassung durch die Urteilsgründe in der Rechtssache GfBK, in denen der EuGH selbst von Beratungs- und Informationsleistungen spricht (z.b. Rz. 25 und 26). Die Voraussetzungen für eine Steuerbefreiung dürften hingegen nicht vorliegen, wenn sich die vom Dienstleister zur Verfügung gestellten Informationen auf (eine Fülle von) allgemein gehaltenen Informationen über Märkte und Wirtschaftssektoren beschränken und sich nicht auf konkrete und zulässige Anlageinstrumente beziehen. Denn der Dritte erfüllt hier keine zentralen Verwaltungspflichten der Kapitalverwaltungsgesellschaft, da seine Empfehlungen nicht, ohne umgeformt werden zu müssen, in die Entscheidungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft einfließen können. bb) Beratungsleistungen ( Advisory ) Deuten die beim Research gewonnenen Erkenntnisse darauf hin, dass bestimmte Wertpapiere nicht mehr im Kurs steigen, sondern eher fallen werden, so sind Verkaufsempfehlungen zu erarbeiten. Zeichnet sich dagegen ab, dass andere Wertpapiere ein Kurssteigerungspotential haben oder besonders hohe Erträge bringen werden, so sind Kaufempfehlungen zu erarbeiten. Wird die Erarbeitung von Empfehlungen von einem Dritten erbracht, so hängt die Art der von ihm zu erbringenden Leistungen vom Inhalt der getroffenen Vereinbarungen ab. Denkbar ist, dass der Dritte Empfehlungen erarbeiten soll, die für mehrere verschiedene Investmentfonds nutzbar gemacht werden können. Denkbar ist aber auch, dass sich die Empfehlungen auf einen ganz bestimmten Investmentfonds beziehen sollen. Im ersten Fall ( allgemeines Advisory ) sind die Empfehlungen des Dritten mehr oder weniger allgemein gehalten. Sie können bspw. dahin gehen, dass wegen einer zu erwartenden Änderung des Kapitalmarktzinses Renten gegenüber Aktien übergewichtet oder aber untergewichtet werden sollten. Oder es wird empfohlen, Titel bestimmter Kategorien (z.b. Maschinenbau-Aktien, Fremdwährungsanleihen) zu kaufen oder aber deren Bestand zu reduzieren. Die Empfehlungen können schließlich zum Inhalt haben, Aktien von genau bezeichneten Emittenten zu kaufen, ohne dass aber eine Stückzahl oder ein Gesamtbetrag genannt wird.

10 Seite 8 von 14 In der Branche weit verbreitet ist der zweite Fall ( qualifiziertes Advisory ). Hier richtet sich der Dritte bei seinen Empfehlungen nach den für den konkreten Investmentfonds definierten Anlagezielen. Außerdem berücksichtigt er, in welchem Umfang die Anlagegrenzen, die nach Gesetz und Vertragsbedingungen für diesen Investmentfonds gelten, bereits ausgeschöpft sind. Üblicherweise gehen seine Empfehlungen dahin, eine nach Stückzahl oder Nennbetrag genau bezeichnete Menge eines bestimmten Titels zu kaufen oder zu verkaufen. Unseres Erachtens erfüllen allgemeine Beratungsleistungen nicht die Kriterien des EuGH. In diesem Fall müssen die konkreten Entscheidungen, die sich auf die Zusammensetzung des Fondsvermögens beziehen, erst noch getroffen werden. Die Empfehlungen können nicht, ohne umgeformt werden zu müssen, in die Entscheidungen der Kapitalverwaltungsgesellschaft einfließen. Die Leistungen haben noch keine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit. Eine andere Beurteilung ergibt sich aufgrund des EuGH-Urteils GfBK beim qualifizierten Adisory. Diese Leistungen sind umsatzsteuerfrei. cc) Umsetzung der Entscheidungen Wird auf den Dritten auch die formale Entscheidungsbefugnis übertragen (Auslagerung der Portfolioverwaltung), liegt in seiner Tätigkeit erst recht eine steuerfreie Verwaltung von Investmentfonds. b) Risikomanagement Wie jedes größere Unternehmen müssen auch Kapitalverwaltungsgesellschaften über ein Risikomanagement verfügen. Allerdings werden an dieses aufgrund der treuhänderischen Funktion der Kapitalverwaltungsgesellschaften bezüglich ihrer Anleger und deren Schutzbedürfnis besonders hohe Maßstäbe seitens des nationalen und europäischen Gesetzgebers angesetzt. Wie sich aus Anlage I der AIFM-Richtlinie ergibt, handelt es sich beim Risikomanagement neben der Portfolioverwaltung um einen eigenständigen Teilbereich der Anlageverwaltung eines Fonds. Die sich aus der AIFM-Richtlinie ergebenen Regelungen werden im KAGB auch für OGAW- Verwaltungsgesellschaften übernommen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss nach 29 KAGB insbesondere über angemessene Risikomanagementsysteme verfügen, die gewährleisten, dass die für die jeweiligen Anlagestrategien wesentlichen Risiken jederzeit erfasst, gemessen, gesteuert und überwacht werden können. Es muss zudem gewährleistet sein, dass die mit den einzelnen Anlagepositionen der Investmentfonds verbundenen Risiken sowie deren jeweilige Wirkung auf das Gesamtrisikoprofil des Investmentfonds laufend ordnungsgemäß erfasst werden. Das Risikomanagement muss hierarchisch und funktionell von den operativen Bereichen der Kapitalverwaltungsgesellschaft getrennt sein. Beim Risikomanagement handelt es sich um eine höchst komplexe, auf die Fondsverwaltung zugeschnittene Tätigkeit, deren wesentliche Inhalte durch den europäischen Gesetzgeber in einer Verordnung (sog. Level 2-Verordnung zur AIFM-Richtlinie) sowie durch die nationale Derivateverordnung vorgegeben werden. Die Regeln sind eigens auf die Besonderheiten bei der

11 Seite 9 von 14 Fondsverwaltung zugeschnitten. Weil sie dem individuellen Schutzbedürfnis eines Fondsanlegers dienen, gehen sie in besonderem Maße auf die Besonderheiten der Fondsanlage ein und unterscheiden sich inhaltlich von allgemeinen Risikomanagementvorgaben in anderen Industriezweigen. Das Risikomanagement ist eine der Kernfunktionen einer Kapitalverwaltungsgesellschaft. Im Falle der Auslagerung von bedeutenden Funktionen (z.b. Risikocontrollingfunktion; Liqiditätsmanagement; Risikosteuerung, Überwachung des Marktrisikopotentials) weist diese für sich betrachtet eine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit auf, d.h. sie sind eigenständige Tätigkeiten, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht werden und charakteristisch für diese sind. Sie unterscheiden sich aufgrund ihres fondtypischen Charakters von anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten. c) Fondsadministration Nach Abschnitt Abs. 17 Satz 2 des USt-AE kommt eine steuerfreie Auslagerung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft an einen außen stehenden Dritten nur in Betracht, wenn alle in Abs. 16 aufgezählten administrativen Leistungen insgesamt auf den Dritten (der nicht Verwahrstelle ist) ausgelagert worden sind. Nach dem Verbändeschreiben des BMF vom 7. September 2010 ist dies so zu verstehen, dass außen stehende Dritte die abschließend aufgezählten administrativen Leistungen nur als Gesamtpaket steuerfrei erbringen können. Die zehn aufgeführten administrativen Leistungen enthalten aber Leistungen, die in Deutschland unserer Kenntnis nach nur von einer einzigen Kapitalverwaltungsgesellschaft erbracht werden (Führung des Anteilinhaberregisters) oder die teils nicht von der Kapitalverwaltungsgesellschaft an einen Dritten ausgelagert werden können (Ausgabe und Rücknahme der Anteile, die bei OGAW zwingend von der Depotbank vorzunehmen ist). Daher trifft es in der Praxis schon deshalb nicht zu, dass alle in Abs. 16 aufgezählten Leistungen im Bündel von einer Kapitalverwaltungsgesellschaft an einen Dritten ausgelagert werden. Somit könnte ein außen stehender Fonds-Administrator nie steuerfreie Leistungen an eine auslagernde Kapitalverwaltungsgesellschaft erbringen, was unseres Erachtens eindeutig der einschlägigen Rechtsprechung des EuGH widerspricht (Urteil "Abbey National" und Urteil GfBK ). Kernaussage des EuGH ist, dass die Wirtschaftsteilnehmer in der Lage sein müssen, ein Organisationsmodell zu wählen, das ihnen, rein wirtschaftlich betrachtet, an besten zusagt, ohne Gefahr zu laufen, dass ihre Umsätze von der Befreiung ausgeschlossen werden (Urteil Abbey National, Rz. 68). Zudem lässt sich die Verwaltung von Investmentfonds in verschiedene Dienstleistungen aufteilen, die unter den Begriff Verwaltung von Investmentfonds fallen und die in den Genuss der Steuerbefreiung gelangen können, auch wenn sie von einem außen stehenden Verwalter erbracht werden (Urteil Abbey National, Rz. 67). Daher können die Dienstleistungen der administrativen und buchhalterischen Verwaltung der Investmentfonds durch einen außen stehenden Verwalter steuerfrei sein, wenn sie ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes bilden und für die Verwaltung von Investmentfonds spezifisch und wesentlich sind (Urteil Abbey National, Rz. 72). Eine Konkretisierung dieser Kriterien erfolgte durch das Urteil GfBK (s.o.). Aus unserer Sicht ist nachvollziehbar, dass die Finanzverwaltung nicht jegliche administrative Tätigkeit Dritter isoliert betrachtet als steuerfrei einstufen kann, nur weil sie u.u. auch bei der Verwaltung von Investmentfonds anfällt (z.b. ein externes Call-Center übernimmt die Beantwortung von

12 Seite 10 von 14 Kundenanfragen). Daher sollte eine Lösung gefunden werden, die einerseits diejenigen Leistungen Dritter steuerfrei stellt, die für sich betrachtet eine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit aufweisen, d.h. eigenständige Tätigkeiten darstellen, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht werden, charakteristisch für diese sind und über einen gewissen Grad an Beständigkeit verfügen. Andererseits werden Einzeltätigkeiten Dritter dann steuerpflichtig stellt, wenn sie zwar zum administrativen Leistungsspektrum von Verwaltungsgesellschaften zählen, aber keine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft typischen eigenen Tätigkeit aufweisen, d.h. keine eigenständige Tätigkeiten darstellen, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht werden und charakteristisch für diese sind. Bevor eine umsatzsteuerliche Einschätzung einzelner Leistungen vorgenommen wird, gilt es Folgendes zu beachten: Bei der Auslagerung der Fondsadministration durch eine Kapitalverwaltungsgesellschaft handelt es sich nie um eine einzelne Leistung (z.b. Buchung von Vermögensgegenständen), sondern immer um eine Vielzahl, ein Bündel von Leistungen, für die umfangreiche Vereinbarungen in Auslagerungsverträgen existieren. Ungeachtet dessen kann der konkrete Leistungsinhalt und -umfang im Einzelfall aufgrund der Vielzahl an Organisationsmodellen in der Praxis aber auch nicht verallgemeinert werden. Grundlage der Fondsadministration ist in jedem Fall die Fondsbuchhaltung. Diese umfasst bspw. folgende Leistungen: Buchhalterische Erfassung aller Geschäftsvorfälle nach den Vorschriften des KAGB, InvStG und der KARBV, Ausführungskontrolle (optional), Abrechnungskontrolle, Buchungskontrolle, Kontenabstimmung, Pflege der Stammdaten der Fonds- und der Finanzinstrumente, Anweisungen von Zahlungen. Je nach Geschäftsmodell übernimmt der Dritte neben der Fondsbuchhaltung weitere Aufgaben. Die auslagernde Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich entscheiden, auf Basis der durch die Fondsbuchhaltung gelieferten Daten den Jahresbericht des Fonds selbst zu erstellen, oder diese Aufgabe dem Dritten oder einem anderen Dritten zu übertragen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich entscheiden, die Bewertung des Fondsvermögens auf Basis der durch die Fondsbuchhaltung gelieferten Daten selbst zu erstellen, oder diese Aufgabe dem Dritten oder einem anderen Dritten zu übertragen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich entscheiden, das gesetzliche Berichts- und Meldewesen gegenüber den Aufsichtsbehörden und Anlegern auf Basis der durch die Fondsbuchhaltung gelieferten Daten selbst vorzunehmen, oder diese Aufgabe dem Dritten oder einem anderen Dritten zu übertragen. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich entscheiden, Compliance-Aufgaben (z.b. Anlagegrenzprüfung) auf Basis der durch die Fondsbuchhaltung gelieferten Daten selbst vorzunehmen, oder diese Aufgabe dem Dritten oder einem anderen Dritten zu übertragen. Den meisten Fällen gemeinsam ist daher, dass bei der Auslagerung der Fondsadministration die Fondsbuchhaltung zum Leistungsspektrum gehört.

13 Seite 11 von 14 Manche in Abs. 16 des USt-AE aufgezählte Leistungen gehören allerdings nicht zur typischerweise ausgelagerten Fondsadministration. So beantwortet ein außen stehender Fonds-Administrator in der Praxis bspw. keine Kundenanfragen, er nimmt bis auf die Erstellung des Ausschüttungsbeschlusses und die Zahlungsanweisungen keine Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Gewinnausschüttung vor (dies obliegt der Verwahrstelle), und er erstellt auch nicht den Fondsprospekt. Unter Berücksichtigung der zuvor getroffenen Aussagen sind unseres Erachtens folgende Leistungen der Verwahrstelle oder sonstiger Dritter steuerfrei: aa) Gesetzlich vorgeschriebene Rechnungslegungsdienstleistungen (u.a. Fondsbuchhaltung und die Erstellung von Jahresberichten und sonstiger Berichte) Grundlage der Fondsadministration ist in jedem Fall die Fondsbuchhaltung. Ohne das im Rahmen der Fondsbuchhaltung aufbereitete Zahlenmaterial können andere fondsspezifische administrative Leistungen (z.b. Bewertung der Vermögensgegenstände des Fonds, bewertungstägliche Veröffentlichung des Anteilwertes für die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen, Erstellung des Jahresberichts, Reporting oder Fondscompliance) nicht erbracht werden. Die Fondsbuchhaltung beinhaltet also die Basis für die Erfüllung der gesamten Fondsadministration, unabhängig davon, ob weitere Aufgaben der Fondsadministration durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft selbst, den Dritten oder einen anderen Dritten erbracht werden. Daher wird bei der Auslagerung der Fondsadministration in den meisten Fällen auch die Fondsbuchhaltung von der Kapitalverwaltungsgesellschaft an einen Dritten ausgelagert. Die Fondsbuchhaltung ist somit eine Kernfunktion und gewichtigste Aufgabe bei der Fondsadministration. Die Fondsbuchhaltung weist für sich betrachtet eine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit auf, d.h. sie ist eine eigenständige Tätigkeit, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht wird, charakteristisch für diese ist und laufend erbracht wird. Sie unterscheidet sich aufgrund ihres fondtypischen Charakters von anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten. Für die Steuerfreiheit genügt es damit, wenn nur die Fondsbuchhaltung ausgelagert wird. Allerdings bestehen unterschiedliche Organisationsmodelle hinsichtlich der Erstellung von Jahresberichten und sonstiger Berichte. Die auslagernde Kapitalverwaltungsgesellschaft kann sich entscheiden, auf Basis der durch die Fondsbuchhaltung gelieferten Daten den Jahresbericht des Fonds oder sonstige Berichte selbst zu erstellen, oder diese Aufgabe dem Dritten oder einem anderen Dritten zu übertragen. Es sollte daher für die Steuerfreiheit der Leistungen des Dritten vorausgesetzt sein und gleichzeitig genügen, wenn er die Leistungen für die Fondsbuchhaltung erbringt. Sofern der Dritte zusätzlich die Erstellung des Jahresberichts übernimmt, sollte dies unschädlich für die Steuerbefreiung sein. Sofern ein anderer Dritter isoliert nur die Leistung Jahresberichterstellung an die Kapitalverwaltungsgesellschaft erbringen würde, ist diese steuerpflichtig, weil sie keine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit aufweist, d.h. keine eigenständige Tätigkeiten darstellen, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht werden und charakteristisch für diese sind. Vielmehr handelt es sich dann isoliert betrachtet um eine Tätigkeit, die jedes Unternehmen zu erbringen hat.

14 Seite 12 von 14 bb) Bewertung und Preisfestsetzung (Ermittlung und verbindliche Festsetzung des Anteilspreises), Überwachung und Einhaltung der Rechtsvorschriften (u. a. Kontrolle der Anlagegrenzen und der Marktgerechtigkeit), Ausgabe und Rücknahme von Anteilen (diese Aufgabe wird nach 71 KAGB von der Depotbank ausgeführt) Bewertung sowie Ausgabe und Rücknahme von Anteilen: Investmentfonds i.s.d. 4 Nr. 8 Buchst. h UStG sind sog. offene Investmentvermögen (vgl. 1 Abs. 1b Nr. 2 InvStG). Die Anteile können bewertungstäglich ausgegeben und zurückgenommen werden, so dass auch eine bewertungstägliche Ermittlung und verbindliche Festsetzung des Anteilspreises zu erfolgen hat. Beide Tätigkeiten sind für sich betrachtet ihrem inneren Wesen nach derart typisch und charakteristisch für die Verwaltung von Investmentfonds, dass sie auch nur in diesem Industriezweig anfallen. Die Tätigkeiten haben jeweils auch ein beträchtliches Gewicht im Rahmen der Fondsverwaltung. Erbringen die Verwahrstelle oder ein außen stehender Dritter derartige Leistungen, muss die Steuerfreiheit gewährleistet sein. Es besteht auch eindeutig eine enge Verbindung zu der einer Kapitalverwaltungsgesellschaft eigenen Tätigkeit, d.h. es handelt sich um eigenständige Tätigkeiten, die typischerweise bei der Fondsverwaltung erbracht werden, charakteristisch für diese sind und laufend erbracht werden. Für die Steuerfreiheit genügt es damit, wenn nur die Ermittlung und Festsetzung des Anteilspreises oder die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen ausgelagert oder von der Depotbank ausgeführt wird. Nicht genügend ist allerdings, wenn sich die Kapitalverwaltungsgesellschaft lediglich Bewertungskurse über Wertpapiere von einem Dritten einkauft, weil von dem Dritten in diesem Fall keine Bewertung des Fondsvermögens vorgenommen wird. Fondscontrolling: Gleiches gilt für die Überprüfung und Einhaltung der Rechtsvorschriften. Sie ist Aufgabe des internen Controllings der Kapitalanlagegesellschaft. Um die Anleger wirksam zu schützen, muss eine Stelle, die keine unmittelbare Verantwortung für das Tagesgeschäft im Handel trägt und von der Handelsabteilung unabhängig ist, prüfen, ob bei den ausgeführten Geschäften die Bestimmungen des KAGB und der Vertragsbedingungen eingehalten wurden. Dies ist auch im KAGB so ausdrücklich normiert, wonach die Kapitalanlagegesellschaft nach 28 KAGB im Rahmen ihrer Organisationspflichten für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen im Rahmen eines angemessenen Verfahrens Sorge zu tragen hat. Durch die Einhaltung der Anlagegrenzen wird eines der Hauptziele des KAGB und der OGAW- Richtlinie - die Wahrung des Grundsatzes der Risikomischung- gewährleistet. Diese Aufgabe zählt damit zu den Kernaufgaben der Kapitalverwaltungsgesellschaften. Die Überprüfung der Marktgerechtigkeit dient ebenfalls dem Schutz des Anlegers vor Vermögensnachteilen durch eine nicht marktgerechte Ausführung von Geschäften. Das Fonds-Controlling leistet somit einen typischen, spezifischen und wesentlichen Beitrag zur Einhaltung der Voraussetzungen, die für ein Investmentvermögen erfüllt werden müssen. Bei der Überprüfung der Anlagegrenzen und Marktgerechtigkeit handelt es sich auch um eine klar von anderen Tätigkeiten abgrenzbare Leistung, so dass sie auch ein im Großen und Ganzen eigenständiges Ganzes darstellt. Die Tätigkeiten sind für sich

15 Seite 13 von 14 betrachtet ihrem inneren Wesen nach auch derart typisch und charakteristisch für die Verwaltung von Investmentfonds ist, dass sie in dieser Art und Weise auch nur bei der Fondsverwaltung anfallen. Sie unterscheiden sich somit von anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten. Der Generalanwalt bekräftigt in seinen Schlussanträgen zum Verfahren GfBK in Rz. 32 unsere Auffassung sich zu diesem Thema im Sinne seiner vorgenommenen Negativabgrenzung: Hingegen kann eine Dienstleistung eines EDV-Kundendiensts oder sogar, wie einige Mitgliedstaaten und die Kommission in der mündlichen Verhandlung hervorgehoben haben, eines Reinigungsdiensts in gleicher Weise für eine Kapitalanlagegesellschaft oder ein Bauunternehmen erbracht werden, ohne dass behauptet werden könnte, dass es sich um eine für einen der beiden Geschäftszweige spezifische Dienstleistung handelt. Es handelt sich sozusagen um Dienstleistungen, die aus der Sicht ihres Inhalts neutral oder generisch sind, soweit sie völlig unterschiedslos für verschiedene Unternehmen erbracht werden können. d) Immobilienverwaltung bei Offenen Immobilien-Sondervermögen Zur laufenden Verwaltung von Grundstücken gehören folgende Tätigkeiten: die Suche nach geeigneten Mietern (durch Aufgabe von Zeitungsinseraten und durch Einschaltung eines Maklers); der Abschluss und die Kündigung von Mietverträgen; die Verhandlungen zur Durchsetzung von Mieterhöhungen; Entgegennahme und Bearbeitung etwaiger Reklamationen der Mieter; Abschluss von Wartungsverträgen für Heizungs-, Klima- und Fahrstuhlanlagen; Beauftragung von Handwerkern und Bauunternehmern zur Behebung von Mängeln der Mietsache; Entscheidung, dass bestimmte Verbesserungs- oder Modernisierungsmaßnahmen sofort oder erst später auszuführen sind; Einholung von Kostenvoranschlägen, um das günstigste Angebot herauszufinden; Kassieren der Miete einschließlich des Eintreibens rückständiger Mietzahlungen; Einleitung und Überwachung etwaiger Schadensersatz- und Räumungsprozesse; Bezahlen der Grundsteuer, der Müllabfuhr, der Straßenreinigung sowie anderer Gebühren und Abgaben; Ermittlung eines Überschusses oder eines Verlustes durch Gegenüberstellung von Einnahmen und Ausgaben. Der Begriff Verwaltung hat ein weites Bedeutungsspektrum. Dazu gehören die Bedeutungen: Instandhaltung und Instandsetzung, Werterhaltung und Wertsteigerung, Erwirtschaftung von Erträgen sowie Rechnungslegung. Das ergibt sich auch aus den anderen Sprachfassungen der MwStSyStRL in Art. 135 Abs. 1 Buchst. g. Die dort verwendeten Begriffe wie management im Englischen und gestion im Französischen umfassen zusätzlich die Bedeutungsnuancen tatkräftiges Wirtschaften sowie Unternehmensführung, Geschäftsführung, Betriebsführung. Reparaturen und Modernisierungsmaßnahmen wirken sich auf die Substanz und die Nutzbarkeit eines Grundstücks aus. Dadurch beeinflussen sie die Substanz und den Sachwert des offenen Immobilien- Sondervermögens. Der Abschluss und die Kündigung von Miet- oder Wartungsverträgen führt zur Begründung oder zur Beendigung von Rechtsverhältnissen, deren Objekt das Grundstück ist. Dadurch

16 Seite 14 von 14 wird auf den Ertragswert des Sondervermögens eingewirkt. Das alles sind Tätigkeiten, die zum Kernbereich einer Verwaltungstätigkeit gehören. Werden diese Tätigkeiten auf einen externen Dritten ausgelagert, so ist seine Leistung eine umsatzsteuerfreie Verwaltung des Investmentfonds. Entsprechendes gilt, wenn einzelne Leistungen bei der Immobilienverwaltung gemeinsam mit der Portfolioverwaltung, einer Kerntätigkeit bei der Verwaltung von Investmentfonds, von dem Dritten erbracht wird.

17 Anlage 2: Umsatzsteuer-Anwendungserlass zu 4 Nr. 8 Buchst. h UStG in der Fassung des AIFM-Steueranpassungsgesetzes Formatiert: Schriftart: Fett Formatiert: Schriftart: Fett Verwaltung von Investmentvermögen und von Versorgungseinrichtungen Allgemeines (1) 1 Die Steuerbefreiung nach 4 Nr. 8 Buchstabe h UStG erstreckt sich auf "die Verwaltung von Investmentvermögenfonds nach dem Investmentsteuergesetz"; nicht unter die Steuerbefreiung fallen Leistungen der Vermögensverwaltung mit Wertpapieren, bei der die mit den Leistungen beauftragte Bank auf Grund eigenen Ermessens über den Kauf und Verkauf von Wertpapieren entscheidet und diese Entscheidung durch den Kauf und Verkauf der Wertpapiere vollzieht (vgl. EuGH-Urteil vom , C-44/11, BStBl II S. 945 = SIS ). 2 Investmentfonds im Sinne des InvStG sind inländische und ausländische Investmentvermögen im Sinne des 1 Abs. 1 KAGB, die in Form von OGAW (Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren - OGAW - im Sinne des 1 Abs. 2 KAGB, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG erfüllen) oder in Form von AIF (Alternative Investmentfonds - AIF - im Sinne des 1 Abs. 3 KAGB, die keine OGAW sind) gebildet werden können, sofern die Investmentvermögen die in 1 Abs. 1b InvStG vorgegebenen Anlagebestimmungen erfüllen. 3 Zudem sind Investmentfonds solche Investmentvermögen, die die Anforderungen des 22 Abs. 2 InvStG erfüllen (bestandsgeschützte Investmentvermögen nach dem InvG). 4 Alle anderen Investmentvermögen sind Investitionsgesellschaften im Sinne des InvStG und 5 unterliegen nicht dem 4 Nr. 8 Buchst. h UStG. Das InvGKAGB ist (u.a.) anzuwenden auf inländische Investmentvermögen, soweit diese in Form von SondervermögenInvestmentfonds im Sinne des 2 Abs. 11 Abs. 10 oder Investmentaktiengesellschaften im Sinne des 21 Abs. 511 InvGKAGB gebildet werden ( 1 Satz 1 Nr. 1 InvGInvestmentaktiengesellschaft oder Investmentkommanditgesellschaft). 3 5 Ausländische Investmentvermögen sind EU- Investmentvermögen im Sinne des 1 Satz 2Abs. 8 InvG KAGB und ausländische AIF im Sinne des 1 Abs. 9 KAGB, die dem Recht eines anderen Staates unterstehen ( 2 Abs. 8 InvG ). Formatiert: Hochgestellt Formatiert: Hochgestellt Formatiert: Hochgestellt (2) 1 Investmentvermögen im Sinne des 1 SatzAbs. 1 InvGKAGB ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.sind Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen im Sinne des 2 Abs. 4 InvG angelegt sind ( 1 Satz 2 InvG). 2 Investmentfonds sind von einer Kapitalanlagegesellschaft verwaltete Publikums-Sondervermögen nach den Anforderungen der Richtlinie 85/611/EWG und sonstige Publikums- oder Spezial-Sondervermögen ( 2 Abs. 1 InvG ). (3) 1 Sondervermögen sind inländische Investmentvermögen, die von einer Kapitalanlagegesellschaft für Rechnung der Anleger nach Maßgabe des InvG und den Vertragsbedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis der Kapitalanlagegesellschaft zu den Anlegern bestimmt, verwaltet werden, und bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe der Anteile haben ( 2 Abs. 2 InvG). 2 Spezial- Sondervermögen sind Sondervermögen, deren Anteile auf Grund schriftlicher Vereinbarungen mit der Kapitalanlagegesellschaft ausschließlich von Anlegern, die nicht natürliche Personen sind, gehalten werden. 3 Alle übrigen Sondervermögen sind Publikums-Sondervermögen ( 2 Abs. 3 InvG ). (4) 1 Investmentaktiengesellschaften sind Unternehmen, deren Unternehmensgegenstand nach der Satzung auf die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage in Vermögensgegenständen nach 2 Abs. 4 Nr. 1 bis 4, 7, 9, 10 und 11 InvG beschränkt ist und bei denen die Anleger das Recht zur Rückgabe ihrer Aktien haben ( 2 Abs. 5 Satz 1 InvG). 2 1 Kapitalverwaltungsgesellschaften sind OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften oder AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 1 Abs. 15 und 16 KAGB). 2 Kapitalanlageverwaltungsgesellschaften sind Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptsitz im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten ( 17 Abs. 1 KAGB)., deren Hauptzweck in der Verwaltung von inländischen Investmentvermögen im Sinne des 1 Satz 1 Nr. 1 InvG oder in der Verwaltung von inländischen Investmentvermögen im Sinne des 1 Satz 1 Nr. 1 InvG und der Formatiert: Hochgestellt Formatiert: Hochgestellt

18 individuellen Vermögensverwaltung besteht ( 2 Abs. 6 InvG). 3 Die Kapitalanlagegesellschaft darf neben der Verwaltung von Investmentvermögen nur die in 7 Abs. 2 Nr. 1 bis 7 InvG abschließend aufgezählten Dienstleistungen und Nebendienstleistungen erbringen ( 7 Abs. 2 Einleitungssatz InvG ). (5) 1 Mit der Verwahrung von Investmentvermögen sowie den sonstigen Aufgaben nach Maßgabe der 2468 bis 2990 InvGKAGB hat die Kapitalanlageverwaltungsgesellschaft eine Verwahrstelle Kreditinstitut als Depotbank zu beauftragen ( 68 und 80 KAGB 20 Abs. 1 Satz 1 InvG). 2 DepotbankenVerwahrstellen sind Unternehmen, die die Verwahrung und Überwachung von Investmentvermögen ausführen ( 2 Abs. 7 InvG). 3 Nach Artikel 7 Abs. 3 Buchstaben a und b der Richtlinie 85/611/EWG muss die Verwahrstelle u.a. dafür sorgen, dass die Ausgabe und die Rücknahme sowie die Berechnung des Wertes der Anteile nach den gesetzlichen Vorschriften oder Vertragsbedingungen erfolgt. 4 Demgemäß bestimmt 27 Abs. 1 Nr. 1 InvG, dass die Depotbank im Rahmen ihrer Kontrollfunktion dafür zu sorgen hat, dass die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen und die Ermittlung des Wertes der Anteile den Vorschriften des InvG und den Vertragsbedingungen entsprechen. 5 Die Ausgabe und die Rücknahme der Anteile hat die Depotbank selbst vorzunehmen ( 23 Abs. 1 InvG). 6 Die Bewertung der Anteile wird entweder von der Depotbank unter Mitwirkung der Kapitalanlagegesellschaft oder nur von der Kapitalanlagegesellschaft vorgenommen ( 36 Abs. 1 Satz 2 InvG). (6) 1 Die Aufgaben, die für die Durchführung der Geschäfte der Kapitalanlageverwaltungsgesellschaft wesentlich sind, können zum Zwecke einer effizienteren Geschäftsführung auf ein anderes Unternehmen (Auslagerungsunternehmen) ausgelagert werden. 2 Das Auslagerungsunternehmen muss unter Berücksichtigung der ihm übertragenen Aufgaben über die entsprechende Qualifikation verfügen und in der Lage sein, die übernommenen Aufgaben ordnungsgemäß wahrzunehmen. 3 Die Auslagerung darf die Wirksamkeit der Beaufsichtigung der Kapitalanlageverwaltungsgesellschaft in keiner Weise beeinträchtigen; insbesondere darf sie weder die Kapitalanlageverwaltungsgesellschaft daran hindern, im Interesse ihrer Anleger zu handeln, noch darf sie verhindern, dass das Sondervermögen im Interesse der Anleger verwaltet wird ( 136 Abs. 1 InvGKAGB ). (7) 1 Die Depotbank darf der Kapitalanlagegesellschaft aus den zu einem Sondervermögen gehörenden Konten nur die für die Verwaltung des Sondervermögens zustehende Vergütung und den ihr zustehenden Ersatz von Aufwendungen auszahlen ( 29 Abs. 1 InvG). 2 Die Kapitalanlagegesellschaft hat in den Vertragsbedingungen anzugeben, nach welcher Methode, in welcher Höhe und auf Grund welcher Berechnung die Vergütungen und Aufwendungserstattungen aus dem Sondervermögen an sie, die Depotbank und Dritte zu leisten sind ( 41 Abs. 1 Satz 1 InvG ). Verwaltung von Investmentfondsvermögen nach dem Investmentsteuergesetz (8) 1 Der Begriff der "Verwaltung von Investmentvermögenfonds nach dem Investmentsteuergesetz " bezieht sich nur auf das Objekt der Verwaltung, dasen Investmentvermögenfonds und nicht auch auf die Verwaltungstätigkeit als solche. 2 Demzufolge sind andere Tätigkeiten nach dem InvGKAGB als die Verwaltung, insbesondere Tätigkeiten der Verwahrung von Investmentvermögen sowie sonstige Aufgaben nach Maßgabe der 2472 bis 2979 und 81 bis 90 InvG KAGB, nicht steuerbegünstigt. (9) 1 Unter die Steuerbefreiung fällt die Verwaltung inländischer und ausländischer Investmentfondsvermögen nach dem InvStG. sowie die Verwaltung ausländischer Investmentvermögen im Sinne des 2 Abs. 8 InvG, für die Investmentanteile ausgegeben werden, die die Bedingungen von 2 Absätze 9 oder 10 InvG erfüllen, und die Verwaltung von Spezial- Sondervermögen nach 91 InvG. 2 Nicht begünstigt ist die Verwaltung von geschlossenen Fonds, wenn diese nicht dem Bestandschutz nach 22 Abs. 2 InvStG unterliegen, weil diese Fonds keine Investmentfonds im Sinne des InvStG sindnicht unter das InvG fallen. 3 Die Anwendung der Steuerbefreiung setzt das Vorliegen eines steuerbaren Leistungsaustauschs voraus. 4 Die Steuerbefreiung ist unabhängig davon anzuwenden, in welcher Rechtsform der Leistungserbringer auftritt. 5 Für die Steuerbefreiung ist auch unerheblich, dass 136 Abs. 21 Nr. 3 KAGB InvG (Auslagerung) verlangt, dass bei der Übertragung der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements ein für Zwecke der Vermögensverwaltung Finanzportfolioverwaltung zugelassenes Unternehmen, das der öffentlichen Aufsicht unterliegt, benannt wird. Verwaltung des Investmentvermögensfonds durch eine Kapitalanlageverwaltungsgesellschaft