Kapitel F. Mindestlohn (MiLoG) ab *

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1 Kapitel F Mindestlohn (MiLoG) ab * *s. im Einzelnen Bissels/Falter, DB 2015, 65; Worzalla, PuR 2014, 84ff.; Löwisch, NZA 2015, 948; Sittard/Sassen, ArbRB 2014, 142ff.; Spielberger/Schilling, NZA 2014, 414ff.; Talkenberg/Beitz, PuR 2014, 203; dies., PuR 2014, 227; Bayreuther, NZA 2014, 865; Sittard, NZA 2014, 951; Hund/Pechtold, AuA 2014, 540; Jöris/v.Steinau-Steinrück, BB 2014, 2102; Burczak, RdA 2014, 290; Grau/Sittard, ArbRB 2014, 336 ff.; dies., ArbRB 2014, 375; Grimm/Linden, ArbRB 2014, 339, 340, Mauthner/Rid, AuA 2014, 518, Bonanni/Hahne, ArbRB 2014, 343; Wortmann, ArbRB 2014, 346; Reufels/Blöchl, ArbRB 2014, 352; Maschmann, NZA 2014, 929; Natzel, BB 2014, 2490; Reinhard/Kettering, ArbRB 2014, 302; Sagan/Witschen, jm 2014, 372; Picker/Sausmikat, NZA 2004, 942, 947; Schiefer/Köster/Pöttering DB 2014, und ; Franzen, PuR 2015, I., Lambrich/Mitius, DB 2015, 126 RA/FA für Arbeitsrecht Prof. Dr. Bernd Schiefer Schiefer Rechtsanwälte, Uerdinger Str , Düsseldorf Telefon:

2 2 I. Persönlicher Geltungsbereich ( 1 Abs. 1 MiLoG)* Jeder Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Zahlung eines Arbeitsentgelts mindestens in Höhe des Mindestlohns durch den Arbeitgeber. 1. Zivilrechtliche Anspruchsgrundlage (BT-Drks. 18/1558, 40) für alle Arbeitsverhältnisse Arbeitnehmer ( 22 Abs. 1 Satz 1 MiLoG) (= wer aufgrund privatrechtlichen Vertrages in persönlicher Abhängigkeit zur Arbeit in Diensten eines anderen verpflichtet ist) Geringfügig Beschäftigte Besondere Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten ( 17 MiLoG) (s. unten XXIII.) Saison-Kräfte Teilzeitbeschäftigte Ausländische Arbeitnehmer, die in Deutschland tätig sind Deutscher Lohn auf deutscher Scholle (Thüsing, FAZ v , 17) Auch ausländische Kraftfahrer auf Durchreise = mobile Tätigkeit Zollmeldungen ausnahmsweise übliche Arbeitszeiten keine minutiöse Dokumentation tatsächlicher Zeiten (z.b. Zeiten im Stau) Praktikanten Grundsätzlicher Anspruch Zu den Ausnahme s. unten VIII. 2. Sonderregelungen und Ausnahmen für Praktikanten (s. unten VIII.) Kinder und Jugendliche vor Vollendung des 18. Lebensjahres (s. unten IX.) Dual Studierende (s. unten VIII., 6.) Einstiegsqualifizierungen (s. unten VIII., 4., d.) Langzeitarbeitslose (s. unten XI.) Ehrenamtlich Tätige (s. unten X.) Zur Berufsbildung Beschäftigte (s. unten X.) Zeitungszusteller (s. unten VII.) 3. Keine Geltung des MiLoG für Organmitglieder, die in keinem Arbeitsverhältnis zum Unternehmen stehen (z.b. Vorstand; GmbH-Geschäftsführer) Freie Mitarbeiter (Selbstständige unternehmerische Tätigkeit für ein fremdes Unternehmen auf dienst- oder werkvertraglicher Grundlage = keine persönliche Abhängigkeit) Heimarbeiter (= arbeitnehmerähnliche Personen) (ggf. streitig) * zu den Knackpunkten des MiLoG s. demnächst Schiefer, PuR 2015, Heft 2 und Heft 3 sowie Schiefer/Köster/Pöttering, DB 2014, Heft 50 und DB 2015, 126,

3 4. Auszubildende Keine Regelung im MiLoG Geltung des BBiG 3 II. Örtlicher Geltungsbereich ( 20 MiLoG) Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sind verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns nach 1 Abs. 2 spätestens zu dem in 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 genannten Zeitpunkt zu zahlen. 1. Geltung für das gesamte Bundesgebiet Unabhängig vom Sitz des Arbeitgebers (In- oder Ausland) (Schiefer/Köster/Pöttering, DB 2014, 2891) Auch bei einem nur vorübergehenden Einsatz in Deutschland (s. oben I.) 2. für alle Regionen und Branchen (zur Sonderregelung für Zeitungszusteller s. unten VII.) III. Höhe des Mindestlohns ( 1 Abs. 2 MiLoG) Die Höhe des Mindestlohns beträgt ab dem brutto 8,50 je Zeitstunde. Die Höhe des Mindestlohns kann auf Vorschlag einer ständigen Kommission der Tarifpartner (Mindestlohn- Kommission) durch Rechtsverordnung der Bundesregierung geändert werden. 1. Höhe Mind. 8,50 Euro brutto je Zeitstunde (ab ) ( 1 Abs. 2 Satz 1 Mi- LoG) (zur Berechnung s. unten XIX.) Für alle Arbeitnehmer einschließlich Minijobber etc. (s. oben I.) 2. Zeitstunde Zeitstunde = Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinne Maßgeblichkeit der Regelung im TV, in BV, AV oder allgemeinen Grundsätzen zum Umfang der vergütungspflichtigen Arbeitszeit Haben Tarif- oder Arbeitsvertragsparteien eine Regelung zur Vergütung entsprechender Zeiten getroffen, gilt dies für den Mindestlohnanspruch. Dies bedeutet: Tatsächlich abgerufene Arbeitszeiten sind mindestens mit dem Mindestlohn zu vergüten Zur Arbeitszeit gehören grundsätzlich: Bereitschaftsdienst; Arbeitsbereitschaft; nicht: Rufbereitschaft Hieraus folgt: Vergütung von Bereitschaftsdienst und Arbeitsbereitschaft ab dem mindestens in Höhe des gesetzlich Mindestlohns (Lambrich/Mitius, DB 2015, 126, 128) - 4 -

4 4 3. Verstetigtes durchschnittliches Monatsentgelt Es muss gewährleistet sein, dass der Arbeitnehmer auch bei einer unterschiedlichen Anzahl geleisteter Arbeitsstunden im jeweiligen Monat jeweils für die konkrete Zeitstunde nicht weniger als 8,50 erhält Ggf. bedarf es einer stundengenauen Abrechnung anstelle eines verstetigten Monatsentgelts: alternativ schriftliche Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos Empfehlung: Überprüfung bestehender Verträge und ggf. Anpassung 4. Änderung der Höhe Auf Vorschlag einer Mindestlohnkommission durch Rechtsverordnung der Bundesregierung ( 1 Abs. 2 Satz 2 MiLoG) Die Mindestlohn-Kommission hat über eine Anpassung der Höhe des Mindestlohns erstmals bis zum mit Wirkung zum zu beschließen ( 9 Abs. 1 Satz 1 MiLoG) Danach hat die Mindestlohn-Kommission alle zwei Jahre über Anpassungen der Höhe des Mindestlohns zu beschließen Die Erhöhung soll sich an der allgemeinen Tarifentwicklung orientieren IV. Vorrangige Regelungen ( 1 Abs. 3 Satz 1 MiLoG) Die Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen gehen den Regelungen dieses Gesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Der Vorrang nach Satz 1 gilt entsprechend für einen auf der Grundlage von 5 des Tarifvertragsgesetzes für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag im Sinne von 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie 5 und 6 Abs. 2 des Arbeitnehmerentsendegesetzes. 1. Vorrang von AEntG-Regelungen AÜG-Regelungen und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet ( 1 Abs. 3 Satz 1MiLoG) Mit anderen Worten: Legt beispielsweise ein nach dem AEntG erstreckter TV ein tarifliches Mindestentgelt nicht unter dem jeweils geltenden gesetzlichen Mindestlohn fest, gilt in dem Bereich/der Branche, in dem dieses Entgelt wirkt, das MiLoG nicht "Günstigkeitsprinzip" 2. Entsprechender Vorrang eines auf der Grundlage von 5 TVG für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags i.s.v. 4 Abs. 1 Nr. 1 sowie 5 und 6 Abs. 2 des AEntG V. Mindestlohnunterschreitende Abrede ( 3 Abs. 1 MiLoG) - 5 -

5 5 Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. 1. Keine mindestlohnunterschreitende oder die Geltendmachung beschränkende oder ausschließende Regelung 2. Unwirksamkeit Unwirksamkeit gem. 3 Abs. 1 i.v.m. 1 MiLoG (= lex specialis gegenüber 138 BGB) 3. Folge der Unwirksamkeit Aufstockungsanspruch auf 8,50 je Zeitstunde unabhängig von dem (branchen-)üblichen Lohn nach 612 Abs. 2 BGB (Grau/Sittard, ArbRB 2014, 336, 337) 3. Ggf. weitergehende Prüfung Sittenwidrige Entgeltregelung? Unterschreitung des üblichen Lohns um mehr als 1/3 (BAG v AZR 630/10, NZA 2012, 978) Aber: Sittenwidrigkeit trotzt Mindestlohn? (I.d.S. Grau/Sittard, ArbRB 2014, 336, 337, da Mindestlohn bewusst nicht nach Regionen und Branchen unterscheidet) Dies bedeutet: Ggf. ist der Arbeitgeber auch mit Zahlung des Mindestlohns nicht auf der sicheren Seite VI. Übergangsregelung ( 24 Abs. 1 MiLoG) Bis zum gehen abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien in den Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von brutto 8,50 je Zeitstunde vorsehen. Absatz 1 gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von 11 des AEntG sowie 3a des AÜG erlassen worden sind. 1. Abweichende Regelungen eines Tarifvertrages (Abs. 1 Satz 1) Bis zum gehen abweichende Regelungen eines Tarifvertrages repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vor, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind - 6 -

6 6 2. Abweichende Rechtsverordnungen (Abs. 1 Satz 2) Ebenso gehen Rechtsverordnungen i. o. g. S. bis zum vor, die auf der Grundlage von 11 AEntG sowie 3a AÜG erlassen worden sind 3. Zeitliche Begrenzung des Vorrangs Ab dem müssen die o.g. Regelungen mindestens ein Entgelt von brutto 8,50 Euro je Zeitstunde vorsehen Hieraus folgt: Keine dauerhaften Ausnahmen bestimmter Branchen (zu den Zeitungszustellern s. VII.) Der Mindestlohn bleibt ab dem 1. Januar 2017 eine unterste Grenze, die auch durch Branchenmindestlöhne nicht unterschritten werden darf (BT- Drks. 18/1558, 41) Im Übrigen: Vorrang der für Branchenmindestlöhne geltenden Regelungen vor Regelungen des Mindestlohns (insbesondere: Branchenspezifische Regelungen zu Fälligkeit und Arbeitszeitkonten) Arbeitnehmer, die vom persönlichen Anwendungsbereich des jeweiligen Branchenmindestlohns nicht erfasst werden, haben weiterhin Anspruch auf Mindestlohn nach 1 Abs. 1 i.v.m. Abs. 2 Satz 1 MiLoG VII. Sonderregelung: Zeitungszusteller ( 24 Abs. 2 MiLoG) Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller haben ab dem einen Anspruch auf 75% und ab dem auf 85% des Mindestlohns nach 1 Abs. 2 Satz 1. Vom bis zum beträgt der Mindestlohn für Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller brutto 8,50 je Zeitstunde. Zeitungszustellerinnen und Zeitungszusteller i.s. der Sätze 1 und 2 sind Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen; dies umfasst auch Zustellerinnen und Zusteller von Anzeigenblättern mit redaktionellem Inhalt. 1. Zeitungszusteller Personen, die in einem Arbeitsverhältnis ausschließlich periodische Zeitungen oder Zeitschriften an Endkunden zustellen ( 24 Abs. 2 Satz 3 MiLoG Dies umfasst auch Zusteller von Anzeigeblättern mit redaktionellem Inhalt 2. Reduzierter Anspruch für Zeitungszusteller und Anpassung Ab : 75 %; ab : 85 % des Mindestlohns Ab bis : Mindestlohn in Höhe von 8,50 Euro je Zeitstunde VIII. Persönlicher Anwendungsbereich/Praktikanten ( 22 MiLoG)* Dieses Gesetz gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Praktikantinnen und Praktikanten i.s.d. 26 des BBiG gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer i.s. dieses Gesetzes

7 7 1. Geltung des MiLoG für Arbeitnehmer (s. auch oben I.) 2. Praktikanten** i.s.d. 26 BBiG gelten als Arbeitnehmer i.s.d. MiLoG Hieraus folgt: Grds. Anspruch auf Mindestlohn Unangemessenheit einer darunterliegenden Vergütung ( 17 BBiG) (BT-Drks. 18/1558, 50) 3. Praktikant ist ( 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG) unabhängig von der Bezeichnung des Rechtsverhältnisses wer sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses für eine begrenzte Dauer zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen einer bestimmten betrieblichen Tätigkeit zur Vorbereitung auf eine berufliche Tätigkeit unterzieht ohne dass es sich dabei um eine Berufsausbildung i.s.d. BBiG oder um eine damit vergleichbare praktische Ausbildung handelt a. Maßgeblichkeit der tatsächlichen Ausgestaltung Nicht die Bezeichnung des Rechtsverhältnisses ist entscheidend. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung Entscheidend: Einsatz allein zum Erwerb praktischer Kenntnisse und Erfahrungen. b. Folgen eines faktischen Einsatzes als Arbeitnehmer ( Scheinpraktikant ) Rechtliche Behandlung als Arbeitnehmer mit allen Konsequenzen (zur Abgrenzung Praktikum und Arbeitsverhältnis s. BAG v AZR 564/01 ) Anspruch auf Mindestlohn und die übliche Vergütung vergleichbarer Arbeitnehmer (BAG v AZR 694/12 ) 4. Ausnahmen für Praktikanten (keine Arbeitnehmer i.s.d. MiLoG kein Anspruch auf Mindestlohn) ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 4 MiLoG) Verpflichtendes Praktikum Freiwilliges Orientierungspraktikum *s. insbesondere Talkenberg/Beitz, Die Auswirkungen des MiLoG auf Praktikumsverhältnisse, PuR 11-12/2014 ** s. hierzu auch Worzalla, PuR 2015, 7 und Franzen, PuR 2015, I. Misslungen: Regelung des Mindestlohns für junge Menschen - 8 -

8 8 Freiwilliges berufsausbildungs- oder studiumsbegleitendes Praktikum Einstiegsqualifizierung nach 54a SGB III oder Teilnahme an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach 68 bis 70 des BBiG a. Verpflichtendes Praktikum ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 MiLoG) Nicht als Arbeitnehmer gelten Praktikanten, die ein Praktikum verpflichtend aufgrund einer schulrechtlichen Bestimmung, einer Ausbildungsordnung, einer hochschulrechtlichen Bestimmung oder im Rahmen einer Ausbildung an einer gesetzlich geregelten Berufsakademie leisten. Eine Schul-, Ausbildungs- oder Studienordnung muss ein solches Praktikum verpflichtend als Lehrinhalt vorsehen. Maßgeblichkeit von Studien- und Ausbildungsordnungen!! Schulrechtliche Bestimmung : Insbesondere auch Praktika zur Erlangung eines schulischen Abschlusses Hochschulrechtliche Bestimmung : Auch Zulassungsordnungen, die die Absolvierung eines Praktikums als Voraussetzung zur Annahme eines Studiums verpflichtend vorschreiben Lage des Praktikums: Keine Vorgaben im Hinblick auf die Lage des Praktikums (vor, während oder nach Ausbildung oder Studium) Dauer des Praktikums: Keine Beschränkung (auch über drei Monate hinaus) Beweislast des Arbeitgebers für das Vorliegen eines mindestlohnrechtlichen Ausnahmetatbestands!! Einholung entsprechender Bescheinigungen Wohl kein subjektiv vorwerfbarer Verstoß i.s. der Bußgeldbestimmungen (s. unten), wenn sich der Arbeitgeber auf eine entsprechende Bescheinigung (Studienbescheinigung/Studienordnung) verlässt und diese zu seinen Unterlagen nimmt Empfehlung: Vorlage der Ausbildungs- oder Studienordnung durch den Praktikanten/Einholung einer entsprechenden Erklärung des Praktikanten/Bestätigung durch die zuständige Bildungseinrichtung oder den Praktikanten, dass das geplante Praktikum als Pflichtpraktikum anerkannt wird. Muster: Vertrag über ein Pflichtpraktikum ( 22 Abs. 1 Nr. 1 MiLoG) (BDAktuell Nr. 21, Mindestlohn, 126 ff.) b. Freiwilliges Orientierungspraktikum ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MiLoG) Nicht als Arbeitnehmer gelten Praktikanten, die ein Praktikum bis zu drei Monaten zur Orientierung für eine Berufsausbildung oder für die Aufnahme eines Studiums leisten Zur Orientierung Keine gesetzlichen Vorgaben Orientierung muss im Vordergrund stehen - 9 -

9 9 Grundsätzlich vor einer Ausbildung oder einem Studium Hinweis: Schüler, die noch keine 18 Jahre alt sind, werden ohnehin nicht vom MiLoG erfasst ( 22 Abs. 2 MiLoG) Ggf. auch während eines Studiums zwecks Orientierung zum Zwecke des Wechsels in einen anderen Studiengang (Hund/Pechtold, AuA 2014, 540) Nach Bachelor-Abschluss vor Aufnahme eines Masterstudiums I.d.R. Abschluss der fachlichen Orientierungsphase (BT-Drks. 18/2145, 23) Damit liegen die Voraussetzungen des 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MiLoG nicht vor Die Prüfung des Einzelfalls ist davon unbenommen Zeitgrenze von drei Monaten Praktikum bis zu drei Monaten: Kein Mindestlohn Überschreitung der 3-Monats-Grenze (z.b. sechsmonatiges Praktikum) Mindestlohn ab dem 4. Praktikumsmonat (Reufels/Blöchel, ArbRB 2014, 352, 355) oder Mindestlohn ab dem ersten Tag des Praktikums (Sagan/Witschen, jm 2014, 372, 379)? Hinweis: Ein Orientierungspraktikum oder ein Ausbildungs- bzw. studiumsbegleitendes Praktikum, das länger als drei Monate dauert, ist ab dem ersten Tag der Beschäftigung mit dem Mindestlohn zu vergüten (aktueller Leitfaden des BMAS zum MiLoG, 9). Berechnung des Dreimonatszeitraums Z.B.: Praktikumsbeginn am Fristbeginn: ( 187 Abs. 1 BGB: Keine Mitberechnung des ersten Tags der Frist) Fristende: ( 188 Abs. 2 BGB: Ende einer nach Monaten bestimmten Frist mit dem Ablauf desjenigen Tages des letzten Monats, welcher durch seine Zahl dem Tage entspricht, in dem der Praktikumsbeginn fällt). Kombination eines freiwilligen Orientierungspraktikums mit einem Pflichtpraktikum ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 MiLoG) Kein gesetzliches Anschlussverbot Aber: Bei zu nahem zeitlichen Abstand ist eine Orientierung ggf. bereits erreicht Kombination daher nur bei deutlichem zeitlichen Abstand Kombination eines freiwilligen Orientierungspraktikums mit einem weiteren Orientierungspraktikum wohl nur dann, wenn die avisierten Berufe sich deutlich unterscheiden (neue Orientierung/eigenständiger Orientierungszweck)

10 10 Muster: Vertrag über ein Orientierungspraktikum ( 22 Abs. 1 Nr. 2 Mi- LoG) (BDAktuell, Nr. 21, Mindestlohn, 130 ff.) c. Berufsausbildungs- oder studiumsbegleitendes Praktikum ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 MiLoG) Nicht als Arbeitnehmer gelten Praktikanten, die ein Praktikum von bis zu drei Monaten begleitend zu einer Berufs- oder Hochschulausbildung leisten, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis mit demselben Ausbildenden bestanden hat. Weites Verständnis des Begriffs Berufs- und Hochschulausbildung (BT- Drks. 18/1558/50) Während einer Ausbildung oder einem Studium Inhaltlicher Bezug zur Ausbildung oder zum Studium (Bayreuther, NZA 2014, 865) Dreimonatsgrenze (zur Problematik s. oben b.) Empfehlung: Begrenzung auf drei Monate oder bei längerem Praktikum Vergütung mit dem Mindestlohn vom ersten Tag an. Vorbeschäftigungsschranke ( zuvor ) Kein zuvoriges berufsausbildungs- oder studienbegleitendes Praktikum mit demselben Ausbildenden bzw. Mindestlohnanspruch bei jedem freiwilligen ausbildungsbegleitenden Folgepraktikum mit demselben Praktikanten. niemals zuvor? drei Jahre vorher (analog der Rechtsprechung zu 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG)? drei Jahre sind überzogen (Reufels/Blöchl, ArbRB 2014, 352, 355) Diese Vorbeschäftigungsschranke gilt nach dem Gesetzeswortlaut nur für ein vorhergehendes freiwilliges ausbildungsbegleitendes Praktikum gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 MiLoG Hieraus folgt: Das freiwillige ausbildungsbegleitende Praktikum kann ohne Mindestlohn im Anschluss an ein Pflichtpraktikum oder an ein freiwilliges Orientierungspraktikum vereinbart werden (i.d.s. Bayreuther, NZA 2014, 865; Natzel, BB 2014, 2490). Kein zifferübergreifendes Vorbeschäftigungsverbot Zuvor ein solches Praktikumsverhältnis Enges Vorbeschäftigungsverbot ( Der gesetzgeberische Unsinn fällt anders als 14 Abs. 2 TzBfG mithin nicht zu tragisch ins Gewicht ; Natzel, BB 2014, 2491) Beispielsweise steht die Ferienbeschäftigung als Schüler einem späteren berufs- oder hochschulbegleitenden Praktikum nicht entgegen

11 11 Derselbe Ausbildende Arbeitgeberbezogene Betrachtung (Vertrag mit demselben Arbeitgeber) Möglichkeit mehrerer freiwilliger ausbildungsbegleitender Praktika in den jeweiligen rechtlich selbstständigen Unternehmen eines Konzerns Kombination mit einem verpflichtenden Praktikum gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 MiLoG Vorbeschäftigungsschranke gilt nicht Praktikum gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 MiLoG dürfte im Anschluss an ein verpflichtendes Praktikum möglich sein (s. auch Bayreuther, NZA 2014, 865; Natzel, BB 2014, 2490) Kombination mit einem freiwilligen Orientierungspraktikum gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 MiLoG Vorbeschäftigungsschranke gilt nicht Praktikum gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 MiLoG im Anschluss an Orientierungspraktikum dürfte möglich sein Aneinanderreihung berufsausbildungs- und studienbegleitender Praktika gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 MiLoG (z.b.: Erstes Praktikum für zwei Monate; anschließendes Praktikum für drei Monate) Keine Addition der Praktikumsmonate ( Vorbeschäftigungsschranke ) Mindestlohn ab dem ersten Tag Das bedeutet: Die ersten drei Monate sind nicht frei. Zwei Praktikantenverhältnisse gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 MiLoG mit zeitlichen Unterbrechungen innerhalb der Gesamtdauer von drei Monaten Soweit es sich um zwei Praktikantenverhältnisse handelt, greift der Ausnahmetatbestand nicht ( Vorbeschäftigungsschranke ) Ist hingegen von einem einheitlichen Praktikumsverhältnis auszugehen (Umstände des Einzelfalls), kann der Ausnahmetatbestand gegeben sein Muster: Vertrag über ein studien- bzw. ausbildungsbegleitendes Praktikum ( 22 Abs. 1 Nr. 3 MiLoG) (BDAktuell, Nr. 21, Mindestlohn, 134 ff.) d. Einstiegsqualifizierungen ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 MiLoG) Nicht als Arbeitnehmer gelten Praktikanten, die an einer Einstiegsqualifizierung nach 54a SGB III oder an einer Berufsausbildungsvorbereitung nach 68 bis 70 des BBiG teilnehmen. Förderprojekte für ausbildungsschwache Jugendliche (i.d.r. flankiert durch tarifvertragliche Regelungen) Herausnahme der gesetzlich genannten Projekte aus dem MiLoG Einstiegsqualifizierung gem. 54a SGB III Integrations- und Förderprogramme gem. 68 bis 70 BBiG 5. Übergangsfragen

12 12 Fortsetzung von Altpraktika (Beginn: 2014) Keine Regelung in der Übergangsnorm ( 24 MiLoG) Fortdauer eines zum begonnenen freiwilligen Orientierungspraktikums ( 22 Abs. 1 Nr. 2 MiLoG) oder eines freiwilligen ausbildungs- oder studienbegleitenden Praktikums ( 22 Abs. 1 Nr. 3 MiLoG) nach dem Das MiLoG ist bereits am in Kraft getreten Daher ist aufgrund der Überschreitung der maßgeblichen 3-Monats-Frist von einer Betrachtung des gesamten Zeitraums von 4 Monaten und einer Mindestlohnpflicht ab dem auszugehen Berufsausbildungs- oder studiumsbegleitendes Praktikum gem. 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 MiLoG im Anschluss an ein entsprechendes Praktikum im Jahr 2014 Geltung des Vorbeschäftigungsverbots ( zuvor ) Mindestlohnpflicht des Folgepraktikums ab Besondere Fallgruppen e. Dual Studierende ( 22 Abs. 3 MiLoG) Von diesem Gesetz nicht geregelt wird die Vergütung von zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Duales Studium : Kombination von Berufsausbildung und Hochschulstudium aufgrund eines Ausbildungsvertrages zwischen Studierendem und Unternehmen i.s.d. BBiG Status des Studierenden: zur Berufsbildung Beschäftigter Geltung der Ausnahmebestimmung des 22 Abs. 3 MiLoG dual Studierender = zur Berufsbildung Beschäftigter : Kein Mindestlohn Wichtig: Ausnahme gilt nur für echte duale Studiengänge nicht für Studiengänge neben dem Beruf (z.b. Fernstudium) etc. f. Studienförderverträge (Unterstützungsleistung während des Studiums/Praktikum im Unternehmen/zumeist Abschlussarbeit im Unternehmen) Für zusätzliche freiwillige Praktika müssen alle Vorgaben des MiLoG berücksichtigt werden nur für Pflichtpraktika nach der jeweiligen Hochschulordnung ( 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 MiLoG) entfällt die Mindestlohnpflicht Empfehlung: Beschränkung des Studienförderungsvertrags ausschließlich auf Pflichtpraktika g. Bachelor- und Masterstudenten oder Diplomanden Keine Erwähnung im Gesetz Nach dem Wortlaut ( 22 Abs. 1 Satz 3 MiLoG) handelt es sich weder um Studenten noch Praktikanten noch Arbeitnehmer

13 13 Keine Anwendung des MiLoG (Vertrag sui generis, LAG BW v TaBV 1/66, AuR 1966, 283) Aber: Dies gilt nur, wenn der Student tatsächlich nur seine Studienarbeit im Betrieb schreibt. Bei faktischem Einsatz als Praktikant oder Arbeitnehmer neben der Abschlussarbeit: Anwendbarkeit des MiLoG ( Vertrag sui generis, LAG BW v TaBV 1/66, AuR 1966, 283) Hieraus folgt: Maßgeblichkeit des Diplomandenvertrags (Picker/Sausmikat, NZA 2014, 942, 947) Muster: Vertrag über die Erstellung eines Master-/Bachelorarbeit (BDAktuell, Nr. 21, Mindestlohn, 123 ff.) 7. Strikte Trennung Künftig sollte strikt zwischen den einzelnen Formen des Praktikums (s. oben) getrennt werden Dies sollte auch in entsprechenden Verträgen erfolgen (s. hierzu die obigen Hinweise) 8. "Rechtsverhältnisse zur praktischen Ausbildung" Rechtsverhältnisse i.s.d. 26 BBiG, die auf eine praktische Ausbildung abzielen, welche mit der Berufsbildung i.s.d. BBiG vergleichbar ist, sind weder Arbeitsverhältnisse noch Praktikumsverhältnisse Hieraus folgt: Kein Anspruch auf Mindestlohn Anspruch auf angemessene Vergütung ( 17 BBiG) ggf. unterhalb des Mindestlohns (Reufels/Blöchl, ArbRB 2014, 353) Volontariate (BT-Drks. 18/2010, 26) fallen nicht unter den Anwendungsbereich des MiLoG soweit nicht tatsächlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt (LAG Niedersachsen v TaBV 118/09)

14 14 IX. Sonderregelung: Kinder und Jugendliche ( 22 Abs. 2 MiLoG) Personen i.s. von 2 Abs. 1 und 2 des JArbSchG ohne abgeschlossene Berufsbildung gelten nicht als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer i.s. dieses Gesetzes. 1. Kinder und Jugendliche Kinder ( 2 Abs. 1 JArbSchG) und Jugendliche ( 2 Abs. 2 JArbSchG) ohne abgeschlossene Berufsausbildung gelten nicht als Arbeitnehmer i.s.d. Mi- LoG Kind ist, wer noch nicht 15 Jahre alt ist ( 2 Abs. 1 JArbSchG) Jugendlicher ist, wer 15 aber noch nicht 18 Jahre alt ist ( 2 Abs. 2 JArb- SchG) 2. Ohne abgeschlossene Berufsausbildung Kinder und Jugendliche mit abgeschlossener Berufsausbildung haben Anspruch auf Mindestlohn! Dabei ist unerheblich, ob der Betreffende in dem von ihm erlernten Beruf tätig wird oder eine völlig andere Tätigkeit ergreift 3. Ziele der Regelung Nachhaltige Integration junger Menschen in den Arbeitsmarkt Kein Anreiz auf Verzicht einer Berufsausbildung zugunsten Beschäftigung mit Mindestlohn (BT-Drks. 18/1558, 50) X. Sonderregelung: Zur Berufsausbildung Beschäftigte und ehrenamtlich Tätige ( 22 Abs. 3 MiLoG) Von diesem Gesetz nicht geregelt wird die Vergütung von zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sowie ehrenamtlich Tätigen. 1. Vom MiLoG nicht erfasst wird die Vergütung von zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten ehrenamtlich Tätiger 2. Klarstellender Charakter Die genannten Personen stehen bereits statusrechtlich nicht in einem Arbeitsverhältnis i.s.d. MiLoG 3. Auszubildende gem. 22 Abs. 3, 1. Alt. MiLoG Vergütung gem. 17 (Vergütungsanspruch angemessene Vergütung) und 18 (Bemessung und Fälligkeit der Vergütung) BBiG 4. Ehrenamt gem. 22 Abs. 3, 2. Alt. MiLoG Ehrenamtliche Tätigkeit: Die Tätigkeit ist unabhängig von der Höhe einer Aufwandsentschädigung nicht von der Erwartung einer adäquaten finanziellen Gegenleistung, sondern von dem Willen geprägt, sich für das Gemeinwohl einzusetzen Die finanzielle Gegenleistung darf nicht im Vordergrund stehen

15 15 Hiervon erfasst werden auch Personen, die einen freiwilligen Dienst i.s. d. 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 d EStG (freiwilliges soziales oder ökologisches Jahr) leisten (BT-Drks. 18/1558, 51) XI. Sonderregelung: Langzeitarbeitslose ( 22 Abs. 4 MiLoG) Für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos i.s.d. 18 Abs. 1 SGB III waren, gilt der Mindestlohn in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht. 1. Kein Mindestlohnt in den ersten sechs Monaten für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmern, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos i.s.d. 18 Abs.1 SGB III (1 Jahr und länger arbeitslos) waren, gilt der Mindestlohn in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht 2. Förderung der Beschäftigungschancen Hierdurch soll den Beschäftigungschancen von Langzeitarbeitslosen vor allem in der Einführungsphase des Mindestlohns Rechnung getragen werden (BT-Drks. 18/1558, 51) 3. Darlegungslast des Arbeitgebers!! Empfehlung: Vorlage einer Bescheinigung der BA über Dauer der Arbeitslosigkeit 4. Verschulden i.s. der Bußgeldbestimmungen I.d.R. kein Verschulden (s. unten XXIV.) bei Vorlage entsprechender Unterlagen, aus denen der Status als Langzeitarbeitsloser hervorgeht XII. Unabdingbarkeit ( 3 Satz 1 MiLoG)* Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam. 1. Unterschreitung/Beschränkung/Ausschluss Vereinbarungen, die den Anspruch auf Mindestlohn unterschreiten oder seine Geltendmachung beschränken oder ausschließen, sind insoweit unwirksam (s. oben) * s. insbesondere Talkenberg/Beitz, Auswirkungen des Mindestlohngesetzes auf Ausschlussfristen und andere einschränkende Vereinbarungen, PuR 2014,

16 16 Entgeltumwandlung nach 1a BetrAVG bleibt weiterhin möglich (BT-Drks. 18/1558, 42) 2. Geltung der Norm für tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung Mindestlohn wird nur für tatsächlich erbrachte Arbeit geschuldet (BAG v AZR 279/01 zum Mindestlohn nach dem AEntG) 3. Keine Geltung für Fortzahlung der Vergütung aus besonderem Anlass wie z.b.: Anspruch auf Urlaubsentgelt ( 1 i.v.m. 11 BUrlG) und damit verbunden der Anspruch auf Urlaubsabgeltung ( 7 Abs. 4 BUrlG) Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ( 3 EFZG) Entgeltfortzahlung an Feiertagen ( 2 EFZG) Annahmeverzugslohn ( 615 BGB) Begründung: Mindestlohn wird nur für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung geschuldet, nicht aber für Leistungen im o.g. Sinne. Diese unterfallen in vollem Umfang den tariflichen und arbeitsvertraglichen Verfall- und Ausschlussfristen, die weder nach 12 EFZG noch 13 BUrlG ausgeschlossen sind (BAG v AZR 601/00). Auch der Verzicht und die Verwirkung bleiben nach allgemeinen Regeln für die genannten Ansprüche möglich 4. Geltung für alle Arbeitsverhältnisse? Unabdingbarkeit auch dann, wenn Mindestlohn als Sockelbetrag in einer höheren Vergütung enthalten ist? Überwiegende Auffassung: Unabdingbarkeit für alle Arbeitsverhältnisse ungeachtet der Höhe des jeweiligen Entgelts (Grimm/Linden, ArbRB 2014, 339, 340) Ergebnis: Die Unabdingbarkeit gilt im Hinblick auf den Sockelbetrag für alle Arbeitnehmer ungeachtet der Höhe ihres jeweiligen Entgelts (Reinhard/Kettering, ArbRB 2014, 302) 5. Auswirkung auf Ausschlussfristen a. Differenzierung Der gesetzliche Mindestlohn ist in jeder Arbeitsvergütung eines Arbeitnehmers mit enthalten (Sockelbetrag) Die Unabdingbarkeitsregelung des 3 Satz 1 MiLoG wirkt sich im Hinblick auf Ausschlussfristen auf diesen Sockelbetrag aus Unterscheidung zwischen Ausschlussfristen in tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen und nicht tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen b. Ausschlussfristen in tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen Keine Anwendung tariflicher Ausschluss- oder Verfallfristen, soweit es um den Mindestlohn geht Der Mindestlohn ist in jeder Arbeitsvergütung mit enthalten (Bayreuther, NZA 2014, 865, 866) Auch der tariflich vergütete Arbeitnehmer hat daher einen gesetzlich garantierten Anspruch auf 8,50 Dieser Anspruch unterliegt nur der regelmäßigen dreijährigen Verjährung ( 195 BGB)

17 17 Die Frist beginnt mit Schluss des Jahres, in dem der Lohnanspruch entstanden ist und der Arbeitnehmer von den ausspruchsbe-gründenden Tatsachen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste ( 199 Abs. 1 BGB) Über den Mindestlohnanspruch hinausgehender tarifliche Entgeltanspruch unterfällt ebenso wie Zulagen, Sonderzulagen und sonstige Ansprüche weiterhin den tariflichen Ausschlussfristen und kann nur in diesem Zeitrahmen wirksam geltend gemacht werden (Sittard, NZA 2014, 951). Keine AGB-Kontrolle kraft beiderseitiger Tarifbindung geltender Ausschlussfristen sowie in Bezug genommener Ausschlussfristen im Falle einer sog. Globalverweisung ( 310 Abs. 4 Satz 1 BGB) Ergebnis: Tarifliche Ausschlussfristen, die den Mindestlohnanspruch nicht ausnehmen, sind somit nicht insgesamt unwirksam, sondern werden einschränkend ausgelegt und bleiben wirksam, soweit sie Mindestlohnansprüche nicht erfassen (Grimm/Linden, ArbRB 2014, 339, 341) c. Ausschlussfristen in nicht tarifgebundenen Arbeitsverhältnissen AGB-Kontrolle Volle AGB-Kontrolle arbeitsvertraglicher Klauseln auch bei lediglich punktueller Inbezugnahme eines Tarifvertrages (z.b. Es gelten die Ausschlussfristen aus dem Tarifvertrag )? Wohl keine geltungserhaltende Reduktion (Grimm/Linden, ArbRB 2014, 339, 341) Folge: Mögliche Unwirksamkeit, soweit (das gilt für alle Altregeln) nicht ausdrücklich in der Klausel klargestellt ist, dass der Anspruch auf den Mindestlohn von der Ausschlussklausel nicht erfasst wird Für Altverträge vor dem möglicher Vertrauensschutz Für Neuregelungen, die eine entsprechende Einschränkung nicht enthalten mögliche Unwirksamkeit der gesamten Klausel oder aber zumindest im Hinblick auf den Mindestlohnanspruch Geltung der gesetzlichen Verjährungsfrist von drei Jahren Empfehlung: Ergänzung von Ausschlussklauseln wie folgt: Die Ausschlussfrist gilt nicht für Ansprüche aus dem Mindestlohngesetz. oder Ausgenommen sind Ansprüche nach dem Mindestlohngesetz. (Ausführliche) Musterformulierung (Grimm/Linden, ArbRB 2014, 339, 342) (1) Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von drei Monaten gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich geltend gemacht werden. Dies gilt nicht bei Ansprüchen wegen Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen der Parteien beruhen oder soweit eine Haftung für sonstige Schäden auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung der Parteien oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen der Parteien beruhen. Ebenfalls nicht umfasst ist ein Betrag in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns für jede vom Arbeitnehmer geleistete Arbeitsstunde bzw. die entsprechenden Lohnersatzansprüche wegen Krankheit oder Urlaub etc. Ebenfalls nicht umfasst sind Ansprüche aus Tarifverträgen, die kraft beiderseitiger Tarifbindung oder wegen Allgemeinverbindlichkeitserklärung auf das Arbeitsverhältnis anwendbar

18 18 sind, Ansprüche von Rechtsverordnungen nach dem AEntG oder AÜG sowie Ansprüche aufgrund von Betriebsvereinbarungen. (2) Die Ausschlussfrist beginnt, wenn der Anspruch entstanden und fällig ist und der Anspruchsteller von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat oder grob fahrlässig keine Kenntnis erlangt hat. (3) Lehnt die Gegenpartei den rechtzeitig geltend gemachten Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung, verfällt der Anspruch, wenn er nicht innerhalb von drei weiteren Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist drei Monate nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens. 6. Entgeltumwandlung Gemäß 1 BetrVG hat ein Arbeitnehmer einen Anspruch gegen Arbeitgeber auf Verwendung eines Teils des vereinbarten Arbeitsentgelts für die betriebliche Altersvorsorge Die Entgeltumwandlung bleibt auch unter Geltung des Mindestlohngesetzes zulässig (s. oben XII.) Hieraus folgt: Der tatsächlich ausgezahlte Lohn kann gesetzeskonform auf Wunsch des Arbeitnehmers durch eine Entgeltumwandlung 8,50 brutto unterschreiten 7. Abgeltungsklauseln für Überstunden in Arbeitsverträgen Überstundenregelungen unterliegen i.d.r. der AGB-Kontrolle ( 305 ff. BGB) Sie sind unwirksam, soweit sie intransparent sind ( 307 BGB) Beispiel: Mit der Vergütung sind alle Überstunden abgegolten = intransparent, da der Arbeitnehmer nicht ausreichend erkennen kann, was auf ihn zukommt. Eine Pauschalabgeltungsklausel muss angeben, wie viele Überstunden in ihr erfasst sind (z.b. Durch die Vergütung sind bis 10 Überstunden pro Monat mitabge-golten ) Wird dabei im Durchschnitt der Mindestlohn je Zeitstunde nicht erreicht, so ist die Pauschalabgeltung unwirksam Empfehlung: Anpassung der Abgeltungsklauseln dahingehend, dass der Mindestlohnanspruch nicht unterschritten wird XIII. Grundsätzlich kein Verzicht ( 3 Satz 2 MiLoG) Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer kann über den entstandenen Anspruch nach 1 Abs. 1 nur durch gerichtlichen Vergleich verzichten; im Übrigen ist ein Verzicht ausgeschlossen. 1. Grundsätzlich kein wirksamer Verzicht Dies gilt für bereits entstandene und künftige Ansprüche

19 19 2. Ausnahme: Gerichtlicher Vergleich Verzicht muss sich auf bereits entstandenen (BT-Drks. 18/1585, 42) Mindestlohn beziehen und durch gerichtlichen Vergleich erfolgen; Ausreichend ist ein gerichtlicher Vergleich im Laufe des arbeitsgerichtlichen Verfahrens (z.b. in der Güteverhandlung), ein Vergleich im schriftlichen Verfahren gem. 278 Abs. 6 ZPO (Protokollierung durch das Gericht), wenn er auf den Vorschlag des Gerichts zurückgeht. Ggf. nicht ausreichend ist ein Vergleich im schriftlichen Verfahren gem. 278 Abs. 6 ZPO (in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Befristung gem. 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG, BAG v AZR 734/10, DB 2012, 1573), soweit er allein auf den Vorschlag der Parteien zurückgeht und es mithin an der inhaltlichen Mitwirkung und Einflussnahme des Gerichts fehlt. Empfehlung: Das Gericht sollte im schriftlichen Verfahren einen von den Parteien eingereichten Vorschlag als eigenen Vorschlag unterbreiten und protokollieren (s. hierzu Schiefer/Köster/Pöttering, DB 2014, Heft 50) Unzureichend ist ein außergerichtlicher Vergleich Empfehlung: In einem außergerichtlichen Vergleich sollte der Anspruch auf Mindestlohn ausdrücklich ausgenommen werden

20 20 XIV. Keine Verwirkung ( 3 Satz 3 MiLoG) Die Verwirkung des Anspruchs ist ausgeschlossen. 1. Ausschluss der Verwirkung Dem Arbeitgeber wird damit der Einwand der rechtsmissbräuchlichen verspäteten Rechtsausübung abgeschnitten. 2. Die Verwirkung von tariflichen Rechten ist ohnehin bereits nach 4 Abs. 4 Satz 2 TVG ausgeschlossen. XV. Verjährung 1. Der Mindestlohnanspruch unterliegt der gesetzlichen Verjährung Allgemeine Verjährungsfrist: 3 Jahre ( 195 BGB) Beginn: Schluss des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist ( 199 Abs. 1 BGB) 2. Wirkung der Verjährung Der Anspruch bleibt dem Grunde nach bestehen Der Arbeitgeber kann die Leistung verweigern (sog. Einrede der Verjährung) XVI. Fälligkeit des Mindestlohns ( 2 Abs. 1 Satz 1 MiLoG) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer den Mindestlohn 1. zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit, 2. spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem Arbeitsleistung erbracht wurde, zu zahlen. Für den Fall, dass keine Vereinbarung über die Fälligkeit getroffen worden ist, bleibt 614 BGB unberührt. 1. Vereinbarte Fälligkeit / letzter Bankarbeitstag des Folgemonats Zahlung des Mindestlohns zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit spätestens am letzten Bankarbeitstag (Frankfurt am Main) des Monats, der auf den Monat folgt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde Tatsächlich geleistete Arbeitsstunden Es sind nicht nur die vereinbarten Arbeitsstunden, sondern sämtliche tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden zum Mindestlohn auszuzahlen (BT- Drks. 18/1558, 41) Bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeit

21 21 Bei vorsätzlicher oder fahrlässiger Nichteinhaltung des letztgenannten Fälligkeitstermins (letzter Bankarbeitstag des Folgemonats) ( 20, 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG) (s. unten) 2. Fehlen einer Fälligkeitsvereinbarung Geltung des 614 BGB Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten. 3. Ausnahmen gelten für Arbeitszeitkonten (s. hierzu unten) und Wertgutenhabenvereinbarungen (s. unten XVII.). XVII. Arbeitszeitkonten ( 2 Abs. 2 Satz 1 MiLoG) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 sind bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehenden und auf einem schriftlich vereinbarten Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von 12 Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, soweit der Anspruch auf den Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden nach 1 Abs. 1 Satz 1 nicht bereits durch Zahlung des verstetigten Arbeitsentgelts erfüllt ist. 1. Grundsatz Fälligkeit spätestens am letzten Bankarbeitstag des Folgemonats (s. oben XVI.) 2. Ausnahme Arbeitszeitkonten Geltung auch für Altkonten (vor dem ) /ggf. Anpassungsbedarf) (Lambrich/Mitius, DB 2014, 126) 3. Inhalt der Ausnahmeregelung Ausgleich der in ein Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden spätestens innerhalb von 12 Kalendermonaten (s. unten 5.) soweit Mindestlohnrelevanz (s. oben 2. und unten 6.) 50%-Grenze Eingestellte Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50% der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen (s. unten 8.) bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ausgleich noch offener Arbeitsstunden aus dem Arbeitszeitkonto spätestens in dem auf die Beendigung folgenden Kalendermonat ( 2 Abs. 2 Satz 2 MiLoG) (s. unten 9.)

22 22 4. Voraussetzungen der Ausnahmeregel Schriftliche Vereinbarung des Arbeitszeitkontos durch Betriebsvereinbarung normativ geltenden Tarifvertrag schriftliche Bezugnahme auf Tarifvertrag oder (ggf.) zusätzliche schriftliche Vereinbarung 5. Ausgleich innerhalb von 12 Monaten Ausgleich eingestellter Arbeitsstunden spätestens innerhalb von 12 Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung Dies gilt auch, wenn Tarifvertrag längere Zeiträume vorsieht (Gleitzeitkonten, Flexikonten etc.) Beispiel: Januar 2015 Einstellung von mindestlohnrelevanten (nicht durch verstetigtes Einkommen abgedeckte) Stunden in Arbeitszeitkonto Ergebnis: Beginn des Ausgleichszeitraums: ; Ende des Ausgleichszeitraums: Januar 2016 (nicht mit Monatsentgelt Februar 2016) 6. Ausgleichsmöglichkeiten Bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns (Grundsätzlich) nur Mindestlohn und (möglicher) Verbleib des darüber hinausgehenden Entgeltanteils auf dem Arbeitszeitkonto oder des gesamten individuellen Entgelts 7. Mindestlohnrelevanz Wichtig Die Restriktionen des MiLoG in Bezug auf Arbeitszeitkonten gelten nicht, wenn mit dem verstetigten Arbeitsentgelt bereits der gesetzliche Mindestlohnanspruch auch für die Mehrarbeit erfüllt ist Der Ausgleichszeitraum kann dann länger als 12 Monate betragen Keine Mindestlohnrelevanz des Arbeitszeitkontos wenn alle Arbeitsstunden, die ein Arbeitnehmer in einem Monat leistet durch verstetigtes Arbeitseinkommen

23 23 mit dem Mindestlohn von 8,50 je Stunden brutto vergütet worden sind Beispiele: 1. (BDAktuell, Mindestlohn, 60): Bei einer vereinbarten Arbeitszeit von 167 Stunden pro Monat beträgt die Monatsvergütung 1.600,00 (entspricht 9,58 /Stunde). In einem Monat werden 10 Stunden Mehrarbeit geleistet und in das Arbeitszeitkonto eingestellt. Da mit der Vergütung bereits der Mindestlohnanspruch für alle geleisteten Arbeitsstunden (einschließlich Mehrarbeit) erfüllt ist (177 Stunden x 8,50 = 1.504,50 ), können die Mehrarbeitsstunden aus diesem Monat auch länger als 12 Monate in dem Arbeitszeitkonto verbleiben 2. Bei derzeitigem Mindestlohn von 8,50 und einem Monatsentgelt in Höhe von 2.296,00 und max. zulässiger Arbeitszeit ist das Arbeitszeitkonto nicht mindestlohnrelevant 3. Ein Arbeitnehmer mit einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von 1.402,50 leistet im Januar Plusstunden, d.h. insgesamt 175 Stunden. Die in das Arbeitszeitkonto eingestellten 10 Plusstunden müssen infolge Mindestlohnrelevanz des Arbeitszeitkontos (165 Stunden x 8,50 = 1.402,50 ) bis Ende Januar 2016 entweder mit 8,50 vergütet oder es muss ein entsprechender Freizeitausgleich gewährt werden (Lambrich/Mitius, DB 2015, 126, 129) 8. Max. in ein Arbeitskonto einstellbare Arbeitsstunden 50% Grenze ( 2 Abs. 2 Satz 3 MiLoG) Die auf das Arbeitszeitkonto eingestellten Arbeitsstunden dürfen monatlich jeweils 50% der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit nicht übersteigen. Gilt nur für mindestlohnrelevante Arbeitszeitkonten Sofern bereits durch das verstetigte Arbeitsentgelt der Anspruch auf den Mindestlohn für sämtliche in dem jeweiligen Monat geleistete Arbeitsstunden erfüllt wird, ist der Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns zum gesetzlichen Fälligkeitstermin bereits nachgekommen Die 50 %-Höchstgrenze gilt für die von ihm geführten Arbeitszeitkonten dann nicht Daher: Arbeitszeitkonten sollten nicht mindestlohnrelevant werden Hinweis: Die Ausnahme für mindestlohnrelevante Arbeitszeitkonten lässt sich dem Gesetzeswortlaut allerdings nicht unmittelbar entnehmen (Redaktionsversehen). Sicherheitshalber wird daher die Beachtung der 50%-Grenze und die Vergütung darüber hinausgehender Überstunden nach der Fälligkeitsregelung in 2 Abs. 1 MiLoG mit 8,50 empfohlen (Lambrich/Mitius, DB 2015, 126) 9. Ausgleich von Arbeitsstunden bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ( 2 Abs. 2 Satz 2 MiLoG) Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitgeber nicht ausgeglichene Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat auszugleichen

24 24 Beendigung des Arbeitsverhältnisses Ausgleich nicht ausgeglichener Arbeitsstunden spätestens in dem auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses folgenden Kalendermonat XVIII. Wertguthaben ( 2 Abs. 3 MiLoG) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Wertguthabenvereinbarungen i.s. des SGB IV. Absatz 1 gilt entsprechend für eine im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vergleichbare ausländische Regelung. 1. Keine Geltung der Fälligkeitsregelung (s. oben XVI.) und der Arbeitszeitkontenregelung (s. oben XVII.) für Wertguthabenvereinbarungen i.s. des SGB IV. (z.b.: Alterszeitvereinbarung im Blockmodell) Die Auszahlung von Arbeitsentgelt, das im Wertguthaben eingebracht ist, ist durch die einschlägigen Regelungen im SGB IV hinreichend gesichert (BT- Drks. 18/1558, 41) 2. Ausländische Regelungen Entsprechendes gilt für ausländische Regelungen, wenn sie im Hinblick auf den Schutz der Arbeitnehmer vergleichbar sind ( 2 Abs. 3 Satz 2 MiLoG) XIX. Berechnung des Mindestlohns* 1. Zeitstunde Der Mindestlohn (8,50 brutto) ist je Zeitstunde ( 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG) zu berechnen und innerhalb des Fälligkeitszeitraums ( 2 Abs. 1 Satz 1 MiLoG) zu zahlen 2. Ggf. stundengenaue Abrechnung anstelle eines verstetigten Monatsentgelts Umrechnung der Monatsvergütung unter Berücksichtigung der tatsächlichen Arbeitszeit in den effektiven Bruttostundenlohn (8,50 ) Beispiel Auf Basis einer 5-Tage-Arbeitswoche sind im Monat Januar insgesamt 22 vergütungspflichtige Tage zu berücksichtigen; die regelmäßige tägliche Arbeitszeit beträgt 7,5 Stunden. Der Mindestlohn für Januar 2015 berechnet sich demnach wie folgt: 22 x 7,5 Stunden/Tage x 8,50 = 1.452,00 (Lambrich/Mitius, DB 2015, 126, 128) Bei Ableistung von Überstunden darf der Arbeitgeber bei einer vermeintlich Mi- LoG-konformen pauschalen Monatsvergütung nicht unter den gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 rutschen *S. hierzu insbesondere BDAktuell, Mindestlohn, 40 ff

25 25 Beispiel Der Arbeitgeber ordnet bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 37,5 Stunden und einem monatlichen Bruttoentgelt von 1.500,00 im Juli (23 vergütungspflichtige Arbeitstage) die arbeitszeitrechtlich maximal zulässige Anzahl an Überstunden (täglich: 2,5 Überstunden) an. Ergebnis: Bei Auszahlung des pauschalierten Monatsentgelts würde sich der Stundenlohn auf 6,52 brutto belaufen. Um den Erfordernissen des MiLoG zu genügen, müsste spätestens am letzten Bankarbeitstag im August 2015 eine Vergütung in Höhe von 1.955,00 (230 Stunden x 8,50 ) gezahlt werden (Lambrich/Mitius, DB 2015, 126, 128). 3. Ggf. Anpassung einer Überstundenpauschalierungsabrede (s. oben XII., 7.) 4. Anrechnung von Lohnbestandteilen Die vom Bundesrat geforderte Klarstellung, ob und wenn ja, welche Lohnbestandteile auf das Stundenentgelt anzurechnen sind, ist vor dem Hintergrund der geltenden Rechtsprechung als überflüssig erachtet worden Rechtsprechung (zum AEntG) EuGH v C-522/12 (NZA 2013, 1359): In die Mindestlohnberechnung dürfen Vergütungsbestandteile einbezogen werden, wenn sich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nicht verändert Lohn im eigentlichen Sinne Anrechnung variabler Vergütungsbestandteile, wenn sie eine Gegenleistung für die reguläre Tätigkeit des Arbeitnehmers darstellen (Normalleistung) BAG v AZR 802/11 (DB 2014, 2659): Bei der Anrechnung von Leistungen auf den tariflichen Mindestlohn ist darauf abzustellen, ob die vom Arbeitgeber erbrachte Leistung ihrem Zweck nach diejenige Arbeitsleistung des Arbeitnehmers entgelten soll, die mit dem Mindestlohn zu vergüten ist Sog. Funktionelle Gleichwertigkeit der zu vergleichenden Leistungen Normalleistung Hinweis: Ob diese zum AEntG ergangene Rechtsprechung uneingeschränkt auf den gesetzlichen Mindestlohn nach dem MiLoG anwendbar ist, ist offen. Bis zu einer Klärung muss zunächst davon ausgegangen werden, dass der Zoll seine bisherige Prüfpraxis zum AEntG auch auf das MiLoG überträgt

26 Danach gilt Folgendes: 26 a) Immer zu berücksichtigende Leistungen Bauzuschlag Zulagen, die im Arbeitsvertrag als Differenz zwischen dem heimischen Lohn und dem geschuldeten Mindestlohn ausgewiesen sind b) Nicht zu berücksichtigende Leistungen Zuschläge und Zulagen, deren Zahlung Folgendes voraussetzt: Mehrarbeit pro Zeiteinheit (Akkordprämien) Überdurchschnittliche qualitative Ergebnisse (Qualitätsprämien) Arbeit zu besonderen Zeiten (z.b. Überstunden, Sonn- oder Feiertagsarbeit) Arbeit unter erschwerten oder gefährlichen Bedingungen (Schmutzzulagen, Gefahrenzulagen) Entsendezulagen, soweit sie der Erstattung beim Arbeitnehmer tatsächlich anfallender Entsendungskosten (z.b. Unterkunft, Verpflegung, Reisekosten) dienen Sozialversicherungsbeiträge Nachtzuschläge, da der Arbeitgeber gem. 6 Abs. 5 ArbZG verpflichtet ist, für Nachtarbeit eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das Bruttoentgelt zu leisten Vermögenswirksame Leistungen keine Anrechenbarkeit auf den Mindestlohn, da sie staatlich gefördert sind und dem Vermögensaufbau nicht aber der Bestreitung des regelmäßigen Lebensunterhalts dienen Werkzeuggeld, Wäschegeld, Dienstkleidung oder Mankogeld keine Anrechenbarkeit, da es sich um die Erstattung von tatsächlich beim Arbeitnehmer angefallene Kosten handelt Trinkgeld keine Anrechenbarkeit, da es sich um eine freiwillige Leistung Dritter handelt und nicht um eine Leistung des Arbeitgebers c) Anrechenbarkeit soweit Normalleistung Erschwerniszulagen (z.b. Schmutz- oder Gefahrenzulagen) anrechenbar, wenn sie von einem Tarifvertrag als Normaltätigkeit bewertet werden, d.h. keine tariflichen Zuschläge vorgesehen sind. Überstundenzuschläge anrechenbar, wenn ein Tarifvertrag für diese Tätigkeit keinen Zuschlag vorsieht, sondern sie als normale Tätigkeit bewertet anderenfalls keine Anrechnung Spätarbeitszuschläge anrechenbar, wenn sie eine Normalleistung vergüten. Besteht aufgrund eines Tarifvertrags ein Anspruch auf diese Zuschläge, dann sind sie zusätzlich zum Mindestlohn zu vergüten, da dies dafür spricht, dass keine Normalleistung vergütet werden soll (BAG v AZR 802/11) Sonn-, Feiertagszuschläge nur anrechenbar, wenn sie eine Normalleistung vergüten besteht aufgrund eines Arbeits- oder Tarifvertrags ein Anspruch, sind die Zuschläge zusätzlich zum Mindestlohn zu vergüten, da dies dafür spricht, dass keine Normalleistung vergütet werden soll Einmalzahlungen (z.b. Urlaubs- und Weihnachtsgeld) grundsätzlich nur anrechenbar, wenn diese Leistungen unwiderruflich und unbedingt geleis