312b Fernabsatzverträge (1)-(2) (3) Die Vorschriften über Fernabsatzverträge finden keine Anwendung auf Verträge

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1 FST-Positionspapier zur vorgesehen Neuregelung des 312d BGB im Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen (BT-Drucksache 16/10734) Die Mitglieder des Freiwillige Selbstkontrolle Telefonmehrwertdienste e.v. (FST) setzen sich seit langem für einen lauteren Wettbewerb auch im Bereich des Telefonmarketings (vgl. FST-Verhaltenskodex) ein und unterstützen ausdrücklich das Anliegen des Gesetzgebers, den Verbraucher vor unverlangten Werbeanrufen und untergeschobenen Verträgen zu schützen. Dies trotz der damit auch für sie als seriös agierende Unternehmen verbundenen zusätzlichen Kosten. Für nicht akzeptabel erachten Sie jedoch, dass sich aus der geplanten Änderung der 312d Abs. 3 und 6 BGB Folgen für das Angebot von Telefonmehrwertdiensten ergeben, die vermutlich nicht beabsichtigt sind, dennoch aber die Existenz von Telefonmehrwertdiensten und damit die gesamte Mehrwertdienste-Branche gefährden. Die Mitglieder des FST bitten nachdrücklich darum, diese Problematik im Rahmen der weiteren Gesetzesberatungen zu berücksichtigen und den Gesetzesentwurf wie im Folgenden dargestellt zu ändern: FST- Forderung zur geplanten Neuregelung des 312d BGB: Die Mitglieder des FST bitten darum, explizit klarzustellen, dass die Vorschriften zum Fernabsatz ( 312b ff BGB) oder hilfsweise zum Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen ( 312d BGB) keine Anwendung finden auf telekommunikationsgestützte Dienste (= Telefonmehrwertdienste) i.s.v. 3 Nr. 25 Telekommunikationsgesetz (TKG). Sie schlagen vor, entweder 312b Abs. 3 BGB oder 312d Abs. 4 um eine zusätzliche Ziffer wie folgt zu ergänzen: 312b Fernabsatzverträge (1)-(2) (3) Die Vorschriften über Fernabsatzverträge finden keine Anwendung auf Verträge.. 8. über telekommunikationsgestützte Dienste ( 3 Nr. 25 TKG) Alternativ: 312d Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen (1)-(3) (4) Das Widerrufsrecht besteht, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht bei Fernabsatzverträgen.. 7. über telekommunikationsgestützte Dienste ( 3 Nr. 25 TKG)

2 Seite 2 von 5 Begründung: I. Ziel und Inhalt der geplanten Neuregelungen in 312d Abs. 3 und 6 BGB Die geplante Änderung der Vorschrift des 312d Abs. 3 BGB zielt darauf ab, den Verbraucher vor ihm vermeintlich oder tatsächlich im Verlaufe eines von ihm nicht veranlassten Telefonats untergeschobenen Verträgen oder vor sog. Kostenfallen im Internet zu schützen. Erreicht werden soll dies u.a. durch eine Ausweitung des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen. Während nach derzeit geltendem Recht ( 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB) das Widerrufsrecht des Verbrauchers, unabhängig davon, ob er über sein Widerrufsrecht belehrt wurde, spätestens mit Beginn der Leistungserbringung des Anbieters erlischt, sieht die geplante Neuregelung des 312d Abs. 3 BGB vor, dass das Widerrufsrecht bei fehlender Widerrufsbelehrung künftig erst dann erlischt, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, d.h. wenn der Anbieter geleistet und der Verbraucher bezahlt hat. Für den Fall, dass der Verbraucher den Vertrag nach Erbringung der Dienstleistung durch den Unternehmer aber vor Erfüllung seiner eigenen Leistungspflicht widerruft, soll dem Unternehmer künftig gemäß 312d Abs. 6 BGB ein Wertersatzanspruch zustehen. Dies jedoch nur dann, wenn er den Verbraucher vor Vertragsschluss auf diese Rechtsfolge hingewiesen hat und der Kunde der vorzeitigen Erbringung der Dienstleistung durch den Unternehmer ausdrücklich zugestimmt hat. II. Folgen für das Angebot von Telefonmehrwertdiensten Bereits heute ist fraglich, inwieweit die derzeitigen Regelungen des Fernabsatz- und Widerrufsrechts überhaupt Anwendung auf Telefonmehrwertdienste finden, weil den Diensteanbietern aufgrund der besonderen Charakteristika der Diensteerbringung die gesetzlich vorgeschriebene Widerrufsbelehrung in Textform von vorneherein nicht möglich ist (siehe hierzu im Einzelnen III.b). Bislang handelt es sich allerdings um eine eher theoretische Fragestellung, weil das Widerrufsrecht, wie dargelegt, auch ohne vorherige Widerrufsbelehrung spätestens mit Beginn der Leistungserbringung durch den Unternehmer, d.h. mit Inanspruchnahme des Mehrwertdienstes durch den Verbraucher, erlischt. Für das Angebot von Telefonmehrwertdiensten bedeutet dies, dass der Verbraucher zur Zahlung verpflichtet ist, sobald er einen Telefonmehrwertdienst in Anspruch nimmt. Durch die nunmehr geplante Neuregelung des 312d Abs. 3 BGB ändert sich dies insofern, als künftig für die Verbraucher mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung die Möglichkeit besteht, Verträge über die Erbringung von Telefonmehrwertdiensten bis zur Bezahlung der Telefonrechnung zu widerrufen und sich somit ihrer Zahlungsverpflichtung zu entziehen. Zwar kann der Diensteanbieter dann einen Anspruch auf Wertersatz geltend machen - dies jedoch nur dann, wenn der Verbraucher vor Vertragsschluss über den Wertersatzanspruch informiert wurde. Eine solche Information der Verbraucher wiederum ist jedoch mit

3 Seite 3 von 5 erheblichen praktischen Umsetzungsproblemen verbunden (siehe hierzu im Einzelnen III.d), IV. und V.), so dass der vom Gesetzgeber eingeräumte Wertersatzanspruch vom Anbieter faktisch nicht geltend gemacht werden kann. Im Ergebnis würden die Anbieter von Telefonmehrwertdiensten also vertragsgemäß leisten, hätten jedoch keine Möglichkeit, den berechtigten Anspruch auf Zahlung oder Wertersatz geltend zu machen. Diese Folge der geplanten Neuregelung des 312d Abs. 3 BGB gefährdet den Fortbestand der gesamten Telefonmehrwertdienstebranche. Der FST lehnt sie deshalb als unsachgerecht und unverhältnismäßig ab. III. Ausnahme der Telefonmehrwertdienste von den Fernabsatz- und Widerrufsvorschriften erweist sich als sachgerecht a. Spezifische Charakteristika der Telefonmehrwertdienste machen Widerrufs- und Wertersatzbelehrung überflüssig Da Telefonmehrwertdiensten vom Verbraucher aktiv angefordert und vom Anbieter unmittelbar erbracht und leistungsbezogen abgerechnet werden, bedarf es von vorneherein keiner Widerrufsmöglichkeit für den Verbraucher und entsprechend auch keiner Widerrufsbelehrung durch den Anbieter. b. Gesetzeskonforme Belehrung über Widerrufsrecht bei Telefonmehrwertdiensten aufgrund des Textformerfordernis von vorneherein unmöglich Telefonmehrwertdienste lösen - anders als erst im Verlaufe eines Telefonats abgeschlossene Verträge - keinen zeitlich und räumlich trennbaren Leistungsfluss aus. Vielmehr wird die Dienst- oder Inhaltsleistung gemeinsam mit der Telekommunikationsdienstleistung erbracht und über die Telefonrechnung abgerechnet. Da 355 Abs. 2 Satz 2 BGB bestimmt, dass die Widerrufsbelehrung in Textform zu erfolgen hat, haben die Anbieter von Telefonmehrwertdiensten von vorneherein keine Möglichkeit, den Verbraucher gesetzeskonform über sein Widerrufsrecht zu belehren. Auch eine Belehrung mittels Bandansage würde das Textformerfordernis nicht erfüllen. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers würde deshalb bei Anwendung des Fernabsatz- bzw. Widerrufsrechts bei Telefonmehrwertdiensten gemäß 312d Abs. 3 BGB grundsätzlich erst dann erlöschen, wenn der Unternehmer geleistet und der Verbraucher bezahlt hat. c. Anwendung der Fernabsatz- und Widerrufsvorschriften führt zu Wertungswiderspruch zu 305a lit. 2b) BGB Die Anwendung der Fernabsatz- und Widerrufsvorschriften widerspricht zudem 305a lit. 2b BGB, der speziell für Telefonmehrwertdienste eine erleichterte Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen (ABG) vorsieht, weil die Dienstleistung (anders als bei anderen am Telefon geschlossenen Verträgen) während des Telefonats erbracht wird und eine Einbeziehung der AGB über Aushang etc. aus praktischen Gründen insofern nicht erfolgen kann. Das Gesetz erkennt damit die besonderen Charakteristika von Telefonmehrwertdiensten gegenüber anderen am Telefon geschlossenen Verträgen an und wird ihnen durch spezielle Vorschriften gerecht. Dieser Gesetzeswertung würde der alleinige Verweis des Anbieters von Telefonmehrwertdiensten auf den Wertersatzanspruch widersprechen.

4 Seite 4 von 5 d. Gesetzeskonforme Belehrung über Wertersatzanspruch mittels Bandansage nicht praktikabel Der Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz im Schreiben vom , dem eigentlichen Dienst eine Bandansage mit dem Hinweis auf die Verpflichtung des Verbrauchers im Falle eines Widerrufs Wertersatz leisten zu müssen (Wertersatzbelehrung), vorzuschalten, ist nicht ausreichend um dem Problem der fehlenden Möglichkeit zur gesetzeskonformen Widerrufsbelehrung gerecht zu werden. Zudem ist er unpraktikabel und weder im Interesse des Anbieters noch des Verbrauchers (siehe hierzu im Einzelnen IV. und V.). e. Heutige Praxis hat sich bewährt - keine Verbraucherbeschwerden Obwohl Verbraucher vor der Inanspruchnahme eines Mehrwertdienstes zurzeit nicht über ein mögliches Widerrufsrecht belehrt werden können, liegen dem FST keinerlei Beschwerden über untergeschobene oder unbeabsichtigt in Anspruch genommene Mehrwertdienste vor. Die heutige Praxis hat sich insofern bewährt und sollte beibehalten werden. f. Zunahme der Rechtsstreitigkeiten zu erwarten Es ist zu erwarten, dass die Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Erbringung von telekommunikationsgestützen Diensten durch die Neuregelung stark zunehmen werden, da die neue Rechtslage neue Fragen aufwirft, die strittig sein können, z.b. ob eine ordnungsgemäße Belehrung seitens des Anbieters erfolgt ist, ob eine ausdrückliche Zustimmung zum Beginn der Ausführung der Dienstleistung vorlag, ob der Vertrag widerrufen wurde oder ob der Rückgewährgläubiger ordnungsgemäß geleistet hat IV. Nichtpraktikabilität einer Bandansage Der Vorschlag, dem eigentlichen Dienst eine Bandansage mit dem Hinweis auf die Wertersatzverpflichtung vorzuschalten, um wenigstens dem Verlust des Wertersatzanspruchs des Diensteanbieters vorzubeugen, ist wenig durchdacht und erweist sich als nicht praktikabel. Sie müsste der Vollständigkeit halber auch eine Belehrung zum Widerrufsrecht beinhalten, die jedoch wie dargestellt mangels gesetzlich geforderter Textform wirkungslos wäre. Eine Musterbelehrung per Bandansage zum Widerrufs- und Wertersatzrecht, müsste folgenden Mindestinhalt haben: Wir weisen Sie darauf hin, dass Sie den nach dem Signalton zustande kommenden Vertrag über die Erbringung der Mehrwertdienstleistung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z.b. Brief, Fax, ) widerrufen können. Die Frist beginnt nach Erhalt dieser Belehrung. Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf Ihren ausdrücklichen Wunsch vollständig erfüllt ist, bevor Sie Ihr Widerrufsrecht ausgeübt haben. Sollten Sie von ihrem Widerrufsrecht allerdings Gebrauch machen, haben Sie bei ordnungsgemäßer Leistung durch den Diensteanbieter Wertersatz in Höhe der vereinbarten Gegenleistung zu leisten.

5 Seite 5 von 5 V. Problematiken einer Bandansage für Unternehmen und Verbraucher a. Bandansage widerspricht den Interessen beider Vertragspartner Eine Bandansage zum Widerrufs- bzw. Wertersatzrecht ist aufgrund der oben dargestellten Besonderheiten des Vertragsschlusses weder im Interesse der Anbieter, noch der Verbraucher. b. Bandansage bringt für beide Vertragsparteien zusätzliche Kosten mit sich Für die verpflichteten Anbieter entstehen zusätzliche Kosten durch den administrativen Aufwand bei der Einrichtung, Einspielung und Unterhaltung der Ansage. Für den Anrufer ergeben sich bei einer Vielzahl von Angeboten höhere Kosten für die Inanspruchnahme des Dienstes, weil die Bandansage nicht kostenfrei geschaltet werden kann (z.b. bei Anrufen aus den Mobilfunknetzen, bei Anrufen von 0180er- und 0137er- Rufnummern aus dem Festnetz). c. Bandansage widerspricht der Regelungssystematik des TKG zu Ansageverpflichtungen bei Telefonmehrwertdiensten Das TKG sieht eine dem Dienst vorgeschaltete Ansage verpflichtend nur für bestimmte Arten von Diensten (z.b. Premium Diensten) vor. Für verschiedene Dienste ist es hinreichend, wenn die Ansagen erst am Ende des Dienstes geschaltet werden. Bei einigen Dinsten bedarf es von vorneherein keiner Ansage. Diese dienstespezifische Regelgestaltung erfolgte in Abwägung von Kosten, technischer Umsetzbarkeit, verbraucherschutzpolitischen Zielsetzungen sowie Praktikabilitäts- und Zweckmäßigkeitserwägungen. Eine verpflichtende Bandansage vor jeder Art von Dienst würde dieser Systematik widersprechen. d. Erfüllung der Hinweispflicht durch Bandansage verbraucherpolitisch nicht sinnvoll Die Erfüllung der Hinweispflicht durch Bandsage ist auch deshalb nicht im Interesse des Anrufers, weil die Inhalte kompliziert und mittels Bandansage nicht in verständlicher Form zu übermitteln sind. Selbst Rechtskundigen wäre die Erfassung des Inhalts bei einmaligem Hören nicht möglich. e. Bandansage führt zur Nichtinanspruchnahme des Mehrwertdienstes Das Schalten einer Bandansage mit einem Inhalt, der für den Verbraucher nicht unmittelbar verständlich ist, wird diesen, wenn er nicht die Möglichkeit hat nachzufragen, veranlassen, aufzulegen. Die Verbraucher werden Telefonmehrwertdienste deshalb nicht mehr in Anspruch nimmt. VI. Zusammenfassung Die vorgesehene Neuregelung gefährdet die Existenz der gesamten Mehrwertdienst-Branche ohne dem Verbraucher einen Vorteil zu bieten.