Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus

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1 EuR Heft Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus I. Einleitung Von Miguel Poiares Maduro, Lissabon* Worin liegen die Besonderheiten der Rechtsnatur der europäischen Rechtsordnung, ihrer Legitimation und ihrer Beziehung zu den nationalen Rechtsordnungen? Und welche Konsequenzen ergeben sich daraus sowohl für unser Verständnis von Recht und Souveränität im Allgemeinen als auch für eine mögliche Weichenstellung für die verfassungsrechtliche Zukunft der Europäischen Union? Diese Fragen sind Gegenstand der vorliegenden Abhandlung. Auch wenn heute wiederholt betont wird, dass die unterschiedlichen nationalen und europäischen Vorstellungen in Bezug auf die höchste Geltungskraft in Europa eine pluralistische Verfassungskonzeption der Beziehung zwischen dem europäischen und dem nationalen Konstitutionalismus verlangen, so werden andererseits daraus selten Rückschlüsse für die allgemeine Interpretation und Anwendung des EU-Rechts 1 gezogen, ebenso wenig wie für die Auseinandersetzung mit verfassungsrechtlichen Aspekten. Die Diskussion hierzu scheint sich vielmehr auf die Frage der Kompetenz-Kompetenz sowie auf mögliche Konflikte zwischen EU-Recht und nationalen Verfassungen zu konzentrieren. Dies lässt sich unter anderem damit erklären, dass solche Konflikte oft mit der Frage der Souveränität in Zusammenhang gebracht werden: Was ist die Quelle der höchsten und letztverbindlichen Entscheidungsmacht in der politischen und rechtlichen Organisation der Gesellschaft? In streng juristischem Sinn entspricht dies der Festsetzung einer Grundnorm, von der sich alle anderen Rechtsnormen als auch die normativen Befugnisse in einem gegebenen Rechtssystem ableiten. Nach wie vor ist jedoch die Frage der höchsten Geltungskraft nicht nur eine Frage der höchsten Instanz für den Fall, dass es zu Konflikten zwischen den beiden Rechtsordnungen kommen sollte. Ich möchte in diesem Kapitel darlegen, dass diese Frage auch im Hinblick auf mindestens zwei weitere Aspekte der Souveränität von immenser Bedeutung ist, die man unter den Begriff der politischen Souveränität subsumieren kann: Erstens die Autonomie einer politischen Gemein- * Der Autor ist Generalanwalt am EuGH und Professor an der Universidade Nova, Lissabon Portugal. Der vorliegende Aufsatz ist eine Übersetzung seines Contrapunctual Law: Europe s Constitutional Pluralism in Action. Der Autor dankt Frau Marie-Louise Gächter-Alge, wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für Völker- und Europarecht an der Universität St. Gallen, Schweiz, für die Übersetzung ins Deutsche. 1 In der vorliegenden Abhandlung wird der Begriff EU-Recht als das Recht der Verträge der Europäischen Union, einschließlich des Rechts der Europäischen Gemeinschaften verstanden. Auch wenn in einzelnen Beispielen genau genommen von EG-Recht gesprochen werden müsste, verwende ich der Einfachheit halber den Begriff EU-Recht im gesamten Text. Ebenso ist unter dem Begriff europäische Rechtsordnung die Rechtsordnung der Europäischen Union zu verstehen.

2 4 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus schaft in der Bestimmung ihrer Politiken (Selbstregierung), d.h. die unabhängige Ausübung der klassischen Governance-Funktionen und zweitens die Möglichkeit der autonomen Organisation und Regelung der Mitsprache und Vertretung in dieser politischen Gemeinschaft, die Teilhabe der einzelnen unterschiedlichen Mitglieder und Gruppen an der Ausgestaltung ihrer Politiken. Die Frage der höchsten Geltungskraft wird meist als Frage der rechtlichen Souveränität verstanden und dabei wird übersehen, dass sie ebenso Aspekte der politischen Souveränität tangiert. Die Art der Auseinandersetzung mit dieser Frage im europäischen Recht beeinflusst auch die Konzeption des EU-Rechts, seine Legitimation sowie die mit dem Begriff der politischen Souveränität verbundenen Formen der Politikgestaltung, Mitsprache und Vertretung. Am Beginn der vorliegenden Abhandlung möchte ich die beiden unterschiedlichen Ansätze in der Frage der höchsten Geltungskraft vorstellen, wie sie vom Europäischen Gerichtshof sowie den nationalen Verfassungsgerichten entwickelt wurden. Im Folgenden soll dann die Konstruktion einer europäischen Rechtsordnung und deren Beziehung zu den nationalen Rechtsordnungen untersucht werden. Ich möchte diesen Prozess nachzeichnen, indem ich den Top-down - Charakter des klassischen Ansatzes der Bottom-up -Legitimation gegenüberstelle, die für die Gestaltung und Entwicklung der europäischen Rechtsordnung verantwortlich zeichnet, und damit aufzeigen, inwieweit die unterschiedlichen Ansprüche auf die höchste Geltungskraft seitens des EU-Rechts sowie der nationalen Verfassungen auf den Inhalt des EU-Rechts und seine Beziehung zur politischen Souveränität der Staaten Einfluss nehmen. In einem nächsten Punkt werde ich mich einer vorwiegend theoretischen Analyse zuwenden, in der ich auf den pluralistischen Charakter des europäischen Konstitutionalismus eingehen werde, der uns dazu auffordert, ein neues Rechtsverständnis anzunehmen. Dieses neue Verständnis werde ich als Contrapunctual Law bzw. kontrapunktisches Rechtsverständnis bezeichnen. Des Weiteren werde ich mich mit jenen Rahmenprinzipien befassen, mit deren Hilfe der Verfassungspluralismus in Europa gewahrt und weiterentwickelt werden kann. Abschließend erfolgt eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit diese Konzeption Auswirkungen auf einige der im Moment aktuellen verfassungsrechtlichen Fragen innerhalb der Europäischen Union zeigt. II. Die Frage der höchsten und originären Geltungskraft: zwei Erklärungsansätze Nehmen wir das Unmögliche an, dass ein Außerirdischer auf der Erde landen sollte und sich für die Beziehung des europäischen Rechts zum nationalen Recht interessieren würde. Seine Beobachtungen würden erheblich variieren, abhängig davon, ob er im Europäischen Gerichtshof oder in einem der nationalen Verfassungsgerichte landen würde. Wenn man sich ausschließlich mit den Äußerungen

3 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft des Europäischen Gerichtshofs zur Frage der Beziehung des europäischen Rechts zum nationalen Recht beschäftigt, erkennt man, dass dieser keinerlei Zweifel am uneingeschränkten Vorrang des europäischen Rechts hegt. Wenn unser Außerirdischer nun leidenschaftlicher Wissenschaftler wäre, könnte er in zahlreichen Europarechtslehrbüchern unter dem Stichwort der Übernahme europäischen Rechts in die nationalen Rechtsordnungen eine eindeutige Bestätigung dieses Vorrangs finden: Das EU-Recht genießt Vorrang vor nationalem Recht und ist in diesem Sinne von den nationalen Gerichten anzuwenden. Die Beachtung höherrangigen EU-Rechts durch die nationale Judikative ist die Regel, Ausnahmen sind selten und lassen keinen Rückschluss darauf zu, dass die Legitimation des Gemeinschaftsrechts nach wie vor vom nationalen Recht abhängig wäre. Freilich wäre es auch möglich, den Vorrang und die einheitliche Anwendung des EU-Rechts zu erklären, ohne die traditionelle Konzeption der Souveränität und ihren Stellenwert im Staat in Frage zu stellen. Wie Bruno de Witte eindrucksvoll demonstriert hat, wäre es sogar möglich, die als Eckpfeiler der Konstitutionalisierung des Gemeinschaftsrechts eingestuften Prinzipien des Vorrangs und der unmittelbaren Anwendbarkeit weiter zu entwickeln und allgemein anzuwenden, ohne dabei den völkerrechtlichen Charakter der Verträge und der Gemeinschaftsbestimmungen substantiell zu verändern. 2 Schließlich finden sich auch andere Beispiele, wo völkerrechtliche Bestimmungen direkte Wirkung und Vorrangstellung genießen, ohne dadurch notwendigerweise die höchste Geltungskraft der nationalen Verfassungen in Frage zu stellen. Im Gegenteil, oft sind es gerade die Verfassungen, die den völkerrechtlichen Bestimmungen diese Stellung einräumen. Selbst wenn der Anspruch auf höchste Geltungskraft seitens der völkerrechtlichen Normen auf monistischen Theorien des Vorrangs des Völkerrechts beruht, ist dieser Vorrang nicht als Infragestellung nationaler Verfassungssouveränität zu werten, nachdem dieser mit einer vorangehenden Selbstverpflichtung der Staaten entsprechend dem Grundsatz pacta sunt servanda verbunden ist. In diesem Fall stellen die völkerrechtlichen Beispiele einer geteilten, gepoolten oder sogar begrenzten staatlichen Souveränität ebendiese nicht wirklich in Frage, weil die Ausübung von Souveränität von den Staaten delegiert wurde und zudem klar und strikt durch das Mandat der Delegation begrenzt wird. Allerdings wird dieser Ansatz vom Europäischen Gerichtshof nicht anerkannt und erscheint auch nicht kompatibel mit der Rechtsnatur und dem Umfang des Autoritätsanspruches seitens des EU-Rechts und der europäischen politischen Gemeinschaft. Der Gerichtshof sieht die Grundlage der direkten Wirkung und des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts in einer unmittelbaren Beziehung zwischen dem Gemeinschaftsrecht und den Völkern Europas. Die grundlegende Entscheidung des Gerichtshofes in der Rechtsache Van Gend en Loos ist die Erklärung der Unabhän- 2 B. de Witte, Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order, in: Craig and de Burca (Hrsg.), The Evolution of EU Law, Oxford University Press, 1999, S. 181 sowie 209.

4 6 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus gigkeit des EU-Rechts von der Autorität der Mitgliedstaaten. Die Verträge sind wesentlich mehr als nur Übereinkommen zwischen Staaten; sie sind als Übereinkommen zwischen den Völkern Europas einzustufen und etablieren so eine unmittelbare Beziehung zwischen dem EU-Recht und diesen Völkern. 3 Dies entspricht dem Anspruch auf unabhängige politische und rechtliche Geltungskraft, was bedeutet, dass die Europäischen Gemeinschaften in den Worten des Gerichtshofes mit souveränen Rechten ausgestattet sind. 4 Freilich ist dieser Souveränitätsanspruch nicht ohne weiteres kompatibel mit einer gleichzeitigen Achtung staatlicher Souveränität und einer Beibehaltung des tradierten Souveränitätsverständnisses, denn dieses basiert auf der Unteilbarkeit der Souveränität, die zwar in ihrem Umfang eingeschränkt werden kann, deren Charakter als höchste Geltungskraft bzw. als einzige Quelle der Herrschaftsmacht (traditionell der Staat) aber nicht in Zweifel gezogen werden darf. In diesem Zusammenhang erscheint es klar, dass immer wieder Stimmen gegen die Autonomie des europäischen Rechts erhoben werden. Selbst wenn die EU die staatliche Souveränität in Folge der Übertragung souveräner Rechte seitens der Staaten einzuschränken vermag, so erscheint es doch abwegig, dass sie Anspruch auf eine eigene unabhängige Souveränität als Gegenpol zur staatlichen Souveränität erheben könnte. Aber die Realität zeigte bald, dass die europäische Rechtsordnung sehr wohl Anspruch auf eine unabhängige politische und rechtliche Souveränität erhob, was in der Folge zur Annahme von unionsrechtlichen Befugnissen führte, die über die ausdrücklich von den Staaten übertragenen Befugnisse hinausgingen. Dieser konkurrierende Anspruch machte in Folge eine Neugestaltung des Souveränitätsverständnisses erforderlich, welches über die bereits vorgestellten Modelle einer geteilten, gepoolten oder begrenzten Souveränität hinausgeht und im Folgenden unter dem Begriff der konkurrierenden Souveränitäten vorgestellt werden soll. Kehren wir nun an den Ausgangspunkt meines Gedankenganges zurück und nehmen an, dass unser Außerirdischer in einem nationalen Verfassungsgericht landet. Er oder sie würde nach wie vor keine Zweifel an der Existenz einer höchsten Geltungskraft hegen, aber in diesem Fall läge diese in den Händen der nationalen Verfassungen. Aus dieser Perspektive beruht die Anwendung des EU- Rechts durch die nationalen Gerichte nach dem Vorrangsprinzip auf der Geltungskraft, die diesem von den nationalen Verfassungen oder anderen nationalen Rechtsakten ähnlicher Autorität zugesprochen wird. Dem EU-Recht kann hiernach selbst eine Vorrangstellung vor nationalen Verfassungsbestimmungen eingeräumt werden, soweit die vom nationalen Verfassungsrecht vorgesehenen Bedingungen erfüllt werden. Die Beurteilung, ob diese Übereinstimmung gegeben ist oder sich das EU-Recht dem nationalen Verfassungsrecht beugen muss, obliegt den nationalen Verfassungsgerichten. Diese sind demnach die höchste gerichtliche Instanz in der Entscheidung von Konflikten zwischen der europäischen und 3 EuGH, Rs. 26/62, Van Gend & Loos/Niederländische Finanzverwaltung, Slg. 1963, 3. 4 Ibid.

5 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft den nationalen Rechtsordnungen. Damit obliegt den nationalen Verfassungen einerseits die Aufgabe, den Vorrang des EU-Rechts gegenüber dem allgemeinen nationalen Recht sicherzustellen, andererseits legen sie aber auch die Voraussetzungen für diesen Vorrang fest und nehmen für sich die letztverbindliche Entscheidungsmacht in Anspruch. Nach Ansicht zahlreicher staatsorientierter Verfassungsjuristen kann es zu gar keinem Konflikt in der Frage der verfassungsrechtlichen Geltungskraft kommen, da das EU-Recht keine verfassungsgebende Gewalt kennt. Selbst wenn dieses über einzelne Governance-Formen verfügt, so bedeutet dies keineswegs die Zuerkennung verfassungsgebender Gewalt, die der nationalen verfassungsgebenden Gewalt entgegengesetzt werden könnte. Der Grund dafür liegt darin, dass es bislang auf Unionsebene zu keiner Ausübung einer originären verfassungsgebenden Gewalt (pouvoir constituant) gekommen ist, nachdem der europäische Konstitutionalismus nicht die dafür notwendigen Voraussetzungen erfüllt, beispielsweise über keinen Demos verfügt, welcher eine solche Ausübung eines pouvoir constituant auf Unionsebene ermöglichen würde. 5 Zudem ist strittig, ob es eine konkurrierende Ausübung eines pouvoir constituant sowohl durch die Europäische Union als auch die Nationalstaaten geben kann, nachdem diese Möglichkeit die Idee einer höchsten Geltungskraft und deren Grundlage im traditionellen Souveränitätsverständnis in Frage stellen würde. Die Reaktion des nationalen Konstitutionalismus auf den Anspruch des europäischen Konstitutionalismus auf die höchste Geltungskraft ist bereits Gegenstand zahlreicher Untersuchungen. 6 Es finden sich auf nationaler Ebene zwei unterschiedliche Formen der Auseinandersetzung mit diesem Anspruch. 1. Verfassungsgemäße Ratifizierung durch die Mitgliedstaaten Sämtliche nationale Rechtsordnungen verlangen eine Ratifizierung von völkerrechtlichen Verträgen. In denjenigen nationalen Rechtssystemen, die eine Präventivkontrolle von völkerrechtlichen Verträgen kennen, kann jede Ratifizierung eines EU-Vertrages einer verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterzogen werden, um dessen Vereinbarkeit mit der nationalen Verfassung zu überprüfen. Doch auch in jenen Systemen, die diese Art der Kontrolle nicht kennen, ist es üblich, im Zuge des Ratifizierungsprozesses die EU-Verträge im Rahmen der politischen 5 Vgl. dazu die Ausführungen im Schlussteil dieses Kapitels. 6 Insbesondere sind dabei die Untersuchungen mit einem allgemeinen oder vergleichenden Ansatz zu erwähnen: A.M. Slaughter, A. Stone and J.H.H. Weiler, The European Courts and National Courts Doctrine and Jurisprudence, Oxford Hart Publishing, 1998; M. Volcansek, Judicial Politics in Europe, New York, Peter Lang, 1986; B. de Witte, Direct Effect, Supremacy and the Nature of the Legal Order (Fn. 2); C. Grewe und H. Ruiz Fabri, Droits Constitutionnels européens, Paris, PUF, 1995; ders., Establishing the Supremacy of European Law: The Making of an International Rule of Law in Europe, Oxford, Oxford University Press, Siehe auch die Fallsammlung bei A. Oppenheimer (Hrsg.), The Relationship Between European Community Law and National Law: the Cases, Cambridge, CUP, 1994.

6 8 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus Debatte auf ihre Kompatibilität mit der nationalen Verfassung zu überprüfen, oder wie es im Fall des Beitritts Großbritanniens zu den Europäischen Gemeinschaften gehandhabt wurde, einen eigenen nationalen Rechtsakt zu erlassen, der als Instrument der verfassungsrechtlichen Validität und Inkorporation diente. An Hand dieser Beispiele zeigt sich, dass die Übertragung von nationalstaatlichen Souveränitätsrechten auf die EU lediglich unter der Voraussetzung zulässig ist, dass die Grenzen der übertragenen Rechte klar definiert sind und die Übertragung insbesondere auch mit den verfahrensrechtlichen Prinzipien und materiellen Werten der nationalen Verfassung kompatibel ist. Die Voraussetzungen einer solchen Kompatibilität können entweder explizit im Verfassungstext geregelt sein oder sich aus der Verpflichtung ergeben, jede verfassungsrechtliche Änderung der EU im Sinne einer Vertragsrevision einer verfassungsgemäßen Ratifizierung zu unterziehen. 7 Selbst wo spezielle Verfassungsbestimmungen die Übertragung von Souveränitätsrechten ermöglichen, ist dies nicht automatisch als Derogation zu verstehen. Mit Ausnahme des Falles, dass die nationale Verfassung den Unionsbestimmungen im Stufenbau der Rechtsordnung einen über dem nationalen Verfassungsrecht stehenden Rang zuschreibt, 8 muss die Übertragung von Souveränitätsrechten stets in Übereinstimmung mit den jeweiligen prozeduralen und materiellen Bedingungen hinsichtlich Inhalt und Art der Übertragung 9 sowie anderen verfassungsrechtlichen Werten und Normen erfolgen. 10 Aus dem Erfordernis der nationalen verfassungsgemäßen Ratifizierung ergibt sich, dass der Geltungsanspruch des EU-Rechts aus Sicht des nationalen Konstitutionalismus lediglich insoweit gerechtfertigt erscheint, als er mit der nationalen Verfassungsidentität vereinbar ist. Jeder neue und weitergehende unionsrechtliche Geltungsanspruch muss erneut von den nationalen Verfassungen gebilligt werden, womit klar zum Ausdruck kommt, dass der Geltungsanspruch des EU-Rechts letztlich von den nationalen Verfassungen abhängt. 11 Dieser Anspruch auf höchste Geltungskraft seitens der nationalen Verfassungen erscheint jedoch auch mit einem System kompatibel, das den Vorrang (selbst in Hinblick auf Verfassungsrecht) des EU-Rechts insoweit anerkennt, als sich dieses aus einem Vertrag ableitet, der zuvor die Prüfung des nationalen verfassungsgemäßen Ratifizierungsver- 7 Beispiele entsprechender Verfassungsbestimmungen: Italien (Art. 11 und dessen Auslegung durch den Italienischen Verfassungsgerichtshof in: Frontini, Entscheidung 183 vom 27.Dezember 1973); Spanien (Art. 93 ff); Belgien (Art. 34); Deutschland (Art. 23); Dänemark (Art. 20); Portugal (Art. 7); Niederlande (Art. 92). 8 Dies ist der Fall in den Niederlanden. Zu einer umfassenden Untersuchung dieser Rechtslage und möglichen Problemen vgl. Claes und de Witte, Report on the Netherlands, in: Slaughter, Stone and Weiler (Fn. 6). 9 In einigen Staaten ist es Voraussetzung, dass die Übertragung klar begrenzt und bestimmbar ist. So etwa in Dänemark (Art. 20); Schweden (Art. 5); Österreich (Art. 92); Belgien (Art. 25). 10 Vgl. die französischen, deutschen und spanischen Maastricht Entscheidungen: Entscheidung vom 2. September 1992 des Conseil Constitutionnel; Entscheidung vom 12. Oktober 1993 des Bundesverfassungsgerichtes; Entscheidung 1236 vom 1. Juli 1992 des Tribunal Constitucional. 11 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob es tatsächlich das EU-Recht ist, welches von den nationalen Verfassungsänderungen abhängt oder ob es nicht vielmehr die nationalen Verfassungen sind, die geändert werden müssen, um dem EU-Recht zu entsprechen? Vgl. dazu F. Pires, Competência das Competências: Competente mas sem Competências?, in: Revista da Legislação e Jurisprudência, (1998) n 3885, S. 356.

7 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft fahrens bestanden hat. In diesem Sinne ließe sich sogar eine Einordnung des EU- Rechts über dem nationalen Verfassungsrecht rechtfertigen, solange auf nationaler Ebene die Notwendigkeit der Ratifizierung aufrecht bleibt. 12 Daneben gibt es freilich auch Verfassungen, die die höchste Geltungskraft des Unionsrechts noch wesentlich stärker in Frage stellen, indem sie etwa eine Normenkontrolle für EU-Rechtsakte generell für rechtmäßig erklären. 2. Überprüfung von EU-Recht an nationalem Verfassungsrecht Hier ist vorweg zu unterscheiden zwischen Staaten, die Mechanismen zur verfassungsgerichtlichen Überprüfung kennen und solchen, denen diese Mechanismen unbekannt sind. In letzterem Fall können Konflikte zwischen nationalen Verfassungen (im formellen oder auch materiellen Sinn) und dem europäischen Konstitutionalismus nur im Zusammenhang mit der Ratifizierung der Verträge zu Tage treten. Die politischen und rechtlichen Prozesse der nationalen Vertragsratifizierung sind in diesem Fall die einzigen Mechanismen einer Verfassungskontrolle, wodurch sich die Wahrscheinlichkeit eines Konfliktes wesentlich verringert. In jenen Staaten, die zwar über Mechanismen der verfassungsgerichtlichen Kontrolle verfügen, diese Verfahren aber keinem einheitlichen Muster folgen, stellt sich die Situation bereits komplexer dar. In anderen Fällen werden potentielle Kollisionen dadurch vermieden, dass den EU-Bestimmungen ein Vorrang vor dem nationalen Verfassungsrecht zugesprochen wird. 13 In anderen Fällen wiederum hängt die Wahrscheinlichkeit einer Kollision von der Art der Kontrollmechanismen ab (ex-ante, ex-post, generell oder einzelfallbezogen), die für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Rechtsnormen (einschließlich EU-Bestimmungen) zur Verfügung stehen. Wo keine Möglichkeit einer verfassungsgerichtlichen Überprüfung ex-post besteht, ist die Wahrscheinlichkeit einer Kollision zwischen EU- 12 Dies ist insbesondere in den Niederlanden der Fall, wo den EU-Bestimmungen (ebenso wie jeder völkerrechtlichen Norm mit self-executing Charakter) generell ein Stellenwert über den nationalen Verfassungsbestimmungen eingeräumt wird. Zudem ist die Übertragung von Souveränitätsrechten auf die EU ausdrücklich vorgesehen. Die Einhaltung bestimmter Verfahren, die in der niederländischen Verfassung festgelegt sind, bleibt jedoch stets Voraussetzung, wodurch die höchste verfassungsrechtliche Geltungskraft nach wie vor in den Händen der niederländischen Verfassung verbleibt und letztere weiterhin in der Lage ist, die Spielregeln für die Beziehung zum europäischen Recht zu ändern. 13 Dies ist der Fall in den Niederlanden (Artikel 60 bis 67), sowie in Irland (Art. 29 Abs. 3 und European Communities Act 1972), seit der Entscheidung des Irish Supreme Court in der Rechtssache Grogan (Society for the Protection of the Unborn Child versus Grogan [1997] IESC 4; [1989] IR 753 (6. März 1997). Auch in Großbritannien scheint dies de facto in Hinblick auf dessen materielle Verfassung zuzutreffen. Lange Zeit wurde versucht, einen Ausgleich zwischen dem Vorrang des europäischen Rechts und der Souveränität des Parlaments mit Hilfe einer Fiktion herzustellen, indem sämtliche Rechtsakte des Parlaments dergestalt ausgelegt wurden, dass sie dem EU-Recht entsprachen und das Parlament selbst diese Entscheidung traf. Allerdings wird es von Tag zu Tag schwieriger, diese Fiktion aufrechtzuerhalten. Der Rechtsfall Factortame (R versus Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd. [1991] 1 AC 603) ist ein aussagekräftiges Beispiel dafür, dass die britische Justiz den Vorrang des EU-Rechts selbst hinsichtlich der materiellen britischen Verfassung anerkennt. Dennoch wird nach wie vor auf die Möglichkeit verwiesen, dass das britische Parlament das EU-Recht verwerfen und einem parlamentarischen Rechtsakt Vorrang zusprechen kann. Dadurch wäre seine letztverbindliche Entscheidungsmacht wiederhergestellt.

8 10 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus Rechtsakten (außerhalb der Verträge) und den nationalen Verfassungen als relativ gering einzuschätzen. 14 Wo die Systeme verfassungsgerichtlicher Kontrolle besser ausgebildet sind, besteht die Schlüsselfrage in der Bereitschaft der nationalen Verfassungsgerichte zur Überprüfung der Verfassungskonformität der EU-Rechtsakte. Trotz einzelner Drohungen scheint diese Bereitschaft relativ schwach ausgeprägt zu sein. Eines der ersten und aktivsten Verfassungsgerichte in dieser Hinsicht war bzw. ist das deutsche Bundesverfassungsgericht. Dieses hat eine Theorie entwickelt, die zwar eine Verfassungskontrolle vorsieht, gleichzeitig aber auch Kollisionen zu verhindern versucht, indem in der Praxis im Allgemeinen keine einzelnen Unionsrechtsakte überprüft werden. Damit beugt sich diese Kontrollmöglichkeit in der Regel dem Anspruch des EU-Rechts auf höchste Geltungskraft. Darin besteht meiner Meinung nach der besondere Verdienst der Solange-Doktrin, welche ursprünglich vom deutschen Bundesverfassungsgericht entwickelt wurde, um sich mit potentiellen Kollisionen zwischen Gemeinschaftsbestimmungen und dem deutschen Grundgesetz auseinanderzusetzen. In seiner ersten Entscheidung stellte das deutsche Bundesverfassungsgericht fest, dass es angesichts eines fehlenden Grundrechtsschutzes in den Europäischen Gemeinschaften die Gemeinschaftsrechtsakte auf deren Vereinbarkeit mit dem deutschen Grundgesetz überprüfen werde. 15 Nach der Feststellung des Europäischen Gerichtshofs, dass die Grundrechte Bestandteil der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts sind, anhand derer er die Gültigkeit der Gemeinschaftsrechtsakte überprüfte, änderte das deutsche Bundesverfassungsgericht seine Haltung in der Solange-II- Entscheidung. Darin stellte es fest, dass es seine Gerichtsbarkeit solange aussetzen würde, als der Europäische Gerichtshof einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften gewährleistet. 16 Das Hauptaugenmerk in dieser Aussage liegt auf dem Begriff aussetzen, denn das deutsche Bundesverfassungsgericht hält nach wie vor an seiner grundsätzlichen Zuständigkeit zur Überprüfung fest, bemüht sich aber gleichzeitig, Kollisionen zu verhindern, indem es sich in der Ausübung seiner Jurisdiktion zurücknimmt, solange das EU-Recht mit den Grundsätzen des deutschen Grundgesetzes konform geht. Die Maastricht-Entscheidung des deutschen Gerichts weckte erneut Ängste, dass dieses seine Jurisdiktion über EU-Rechtsakte wieder aufnehmen könnte, obgleich neuere Entscheidungen die Solange-Doktrin weiterhin als die vorran- 14 Aber selbst in diesem Falle bietet sich die Möglichkeit, wie etwa in Frankreich, dass Vorschläge für EU- Rechtsakte von der nationalen Regierung erst dem nationalen Parlament vorgelegt werden müssen und dabei möglicherweise einer verfassungsrechtlichen Kontrolle unterzogen werden können. Vgl. J. Plotner, Report on France, in: Slaughter, Stone und Weiler (Fn. 6), S BVerfGE 37, 271 ff. 16 BVerfGE 73, 339 ff.

9 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft gige Theorie des deutschen Bundesverfassungsgerichts in seiner Beziehung zum EU-Recht zu werten scheinen. 17 Damit kann eine solche Doktrin zu einer einheitlichen Anwendung des EU- Rechts beitragen und gleichzeitig die nationale verfassungsgerichtliche Kontrolle über diesen Rechtsbereich sicherstellen. 18 Was würde aber passieren, wenn ein nationales Verfassungsgericht zum Schluss käme, dass die Rechtsordnung der EU den Grundprinzipien seiner eigenen nationalen Verfassung nicht mehr entspricht? Es gäbe zwei mögliche Ansätze: Das nationale Verfassungsgericht könnte erneut die einzelnen EU-Rechtsakte auf deren Übereinstimmung mit der nationalen Verfassung überprüfen, was der praktischen Ausübung der Jurisdiktion gleichkäme, die bislang nur in der Theorie beansprucht wurde; oder aber das nationale Verfassungsgericht könnte eine Bedrohung der nationalen Verfassungsidentität feststellen und folglich entweder eine Verfassungsrevision verlangen oder den Rückzug des Staates aus der Europäischen Union anstreben. Die favorisierte Position hängt wesentlich von den jeweiligen nationalen Verfassungsbestimmungen ab, die diese Fragen regeln. Die Position des deutschen Bundesverfassungsgerichts scheint erstere zu sein: Im Falle einer solchen Verfassungskollision würde es erneut die Ausübung der Jurisdiktion in Anspruch nehmen. Andere Verfassungsgerichte haben sich für ein härteres Vorgehen entschieden. 19 Sie sehen nach wie vor die Möglichkeit einer Fall zu Fall Überprüfung von Unionsrechtsakten vor, so etwa der italienische Verfassungsgerichtshof 20 und mit aktuelleren Entscheidungen der Belgische Cour d arbitrage. 21 Nichtsdestotrotz respektieren die nationalen Gerichte grundsätzlich auch in diesen Fällen das EU- Recht und akzeptieren zumindest teilweise seinen Geltungsanspruch gegenüber nationalem Verfassungsrecht. Sie überprüfen EU-Rechtsakte nur im Falle einer Kollision mit den Grundprinzipien der Verfassung und nicht mit jeder sonstigen Verfassungsbestimmung. Die Haltung dieser nationalen Gerichte weist insofern Ähnlichkeiten mit dem deutschen Bundesverfassungsgericht auf, als auch ihr Ziel im Schutz des Kernbereiches der nationalen Verfassung besteht und nicht in der Überprüfung sämtlicher EU-Rechtsakte. 17 BVerfGE 89, 155 ff.: Eine neuere Entscheidung im Sinne der Solange-II-Entscheidung ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes vom 7. Juni 2000 in der Frage, ob die Verordnung des Rates zur gemeinsamen Marktorganisation für Bananen mit dem deutschen Grundgesetz vereinbar ist BVerfGE, 2 BvL 1/ Selbst die britische Doktrin kann in diesem Sinne verstanden werden: selbst wenn diese nach wie vor die Möglichkeit des Parlaments vorsieht, dem EU Recht widersprechende Rechtsakte zu erlassen, so könnte dies dahingehend verstanden werden, dass das Parlament nur dann davon Gebrauch machen würde, wenn die verfassungsrechtliche Identität Großbritanniens geschützt werden muss. 19 Andere wieder setzen sich mit der Frage einer etwaigen nationalen verfassungsgerichtlichen Überprüfung von EU-Rechtsakten gar nicht auseinander. 20 Entscheidung 170, Granital vom 8. Juni 1984 sowie weitere Entscheidungen, insbesondere Entscheidung 232/89, Spa Fragd v. Amministrazione delle Finanze vom 21. April Entscheidung 12/94, Ecoles Européenes vom 3. Februar 1994 (Moniteur Belge 1994) para B Siehe auch die Entscheidung des dänischen Obersten Gerichtshofes zum Maastricht-Vertrag (Entscheidung vom 6. April 1998 in der Rechtssache I 361/1997.

10 12 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus In diesem Licht erscheint die Möglichkeit der nationalen verfassungsgerichtlichen Kontrolle des EU-Rechts vornehmlich als Weiterentwicklung und Ausbau der Idee, die dem Erfordernis nationaler verfassungsgemäßer Ratifizierung zu Grunde liegt: Dem Schutz der nationalen Verfassungsidentität. Der nächste Abschnitt widmet sich einer Untersuchung der Vetomacht, die das nationale Recht nach wie vor gegenüber dem EU-Recht aufrecht erhält 22 bzw. der Frage nach der Funktionsweise des europäischen Verfassungspluralismus in der Praxis und seinen Auswirkungen auf den Charakter des unionseuropäischen Verfassungsrechts. III. Der Einfluss des Verfassungspluralismus auf die Rechtsnatur der europäischen Rechtsordnung Tucked away in the fairyland Duchy of Luxemburg and blessed, until recently, with benign neglect by the powers that be and the mass media, the Court of Justice of the European Communities has fashioned a constitutional framework for a federal-type structure in Europe. 23 So liest sich einer der berühmtesten Sätze in der europäischen Rechtsliteratur, der beschreibt, wie der Europäische Gerichtshof das Gemeinschaftsrecht in eine eigenständige Rechtsordnung 24 umformte und diese an die Spitze der neu definierten Normenhierarchie vor die nationalen Rechtsordnungen setzte. Eric Steins gelungene Beschreibung der Rolle des Gerichtshofes beinhaltet viel Wahres, gleichzeitig läuft sie aber auch Gefahr, ein falsches Bild davon zu vermitteln, wie die Herausbildung einer neuen, Vorrang beanspruchenden Rechtsordnung in Europa möglich war. Obwohl der Europäische Gerichtshof zweifellos von seinem Exil in Luxemburg, abseits von den Zentren der Macht und der Massenmedien, profitierte, erweckt das Zitat Steins den Eindruck, dass der Gerichtshof diese neue Rechtsordnung in völliger Eigenständigkeit und Isolation entwickelt hat, was jedoch keineswegs der Fall war. Tatsächlich erfolgte die Entwicklung der europäischen Rechtsordnung in Kooperation mit zahlreichen Akteuren, was man als Formierung einer europäischen Rechtsgemeinschaft bezeichnen könnte. Es war diese Gemeinschaft, die den Gerichtshof ermächtigte und die Schaffung einer neuen supranationalen oder föderalen Rechtsordnung legitimierte. Aber gleichzeitig nahm sie auch massiven Einfluss auf den Inhalt der Rechtsordnung und kontrollierte bzw. begrenzte zum Teil auch deren Vorrangstellung. Meist wird in diesem Zusammenhang von der Entwicklung einer autonomen Rechtsordnung gesprochen, welche über eine Vorrangstellung und direkte Wir- 22 D. Chalmers, Judicial Preferences and the Community Legal Order, in: Modern Law Review, 60, 1997, S. 164 ff, E. Stein, Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution, in: American Journal of International Law, 75, 1981, S EuGH, Rs. 6/64, Costa/Enel, Slg. 1964, 1251 ff.; des weiteren EuGH, Rs. 26/62, Van Gend & Loos/ Niederländische Finanzverwaltung, Slg. 1963, 1 ff. sowie EuGH, Rs. 14/68 (Walt Wilhelm), Slg. 1969, 1 ff.

11 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft kung gegenüber den nationalen Rechtsordnungen verfügt. Die Betonung liegt dabei auf der Konstitutionalisierung dieser Rechtsordnung (im Sinne einer autarken Rechtsnatur) sowie ihrer föderalen Architektur in Bezug auf die nationalen Rechtsordnungen. Dieses System ist eingebettet in ein rechtliches Rahmenwerk, das auf folgenden Grundprinzipien beruht: Vorrangstellung, direkte Wirkung, Grundrechte, Rechtsschutzsystem sowie vertikale und horizontale Gewaltenteilung. 25 Der Europäische Gerichtshof selbst hat mehrfach auf diese Top-down - Konzeption des EU-Rechts und seine Beziehung zu den nationalen Rechtsordnungen hingewiesen und folgte damit großteils der Notwendigkeit, seine Entscheidungsmacht und die Geltungskraft des EU-Rechts in Übereinstimmung mit dem klassischen Rechtsverständnis zu etablieren. Innerhalb der allgemein anerkannten Normenhierarchie findet sich von jeher eine Grundnorm, eine Rule of recognition oder positiviertes Naturrecht, welches als das höhere Recht innerhalb eines Rechtssystems verstanden wird: Es bildet den Maßstab für alle anderen Rechtsnormen. Daher war es ein Anliegen des Gerichtshofes, die unionseuropäische Rechtsordnung diesem Modell entsprechend auszugestalten. Das Primärrecht der EU wird als das höhere Recht der Union angesehen, 26 von dem sich die sekundärrechtlichen Bestimmungen und Entscheidungen ebenso wie alle nationalen Bestimmungen und Entscheidungen, welche innerhalb des Anwendungsbereiches des EU-Rechts getroffen werden, ableiten. Zudem fungiert der Europäische Gerichtshof als das oberste Gericht in diesem Rechtssystem und verfügt dementsprechend auch über das Monopol zur Auslegung der Rechtsnormen. Ausschlaggebend für den Erfolg dieser europäischen Rechtsordnung war allerdings die Kooperation zwischen dem Gerichtshof und den zahlreichen Akteuren auf nationaler Ebene, insbesondere den nationalen Gerichten. Dadurch förderte der Gerichtshof nicht zuletzt auch eine gewisse Subjektivierung der Verträge, indem diese nicht mehr lediglich als Abkommen zwischen Staaten verstanden wurden, sondern als Übereinkommen für die Völker Europas : Das Gemeinschaftsrecht richtet sich an die Individuen und versteht sich als neue Rechtsquelle, auf die sich die Prozessparteien berufen können. Man könnte in Übereinstimmung mit Anne-Marie Burley und Walter Mattli sagen: The Court created a pro-community constituency of private individuals by giving them a direct stake in promulgation and implementation of Community Law Für eine detailliertere Untersuchung vgl. beispielsweise K. Lenaerts, Constitutionalism and the Many Faces of Federalism, in: American Journal of Comparative Law, 38 (1990), S ; G.F. Mancini, The Making of a Constitution for Europe, in: Common Market Law Review, 26 (1989), S ; E. Stein, Giuristi, Giudici e la creazione di una Costituzione Transnationale, in: Un nuovo diritto per l Europa, Milano, Giuffre, 1991 oder derselbe Autor in englischer Fassung: Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution, in: American Journal of International Law, (1981), S. 1 ff. 26 Man könnte sogar noch weitergehen und auch innerhalb des Primärrechts eine Hierarchie einführen; allerdings möchte ich auf diese Diskussion in der vorliegenden Arbeit nicht näher eingehen. 27 A. Burley and W. Mattli, Europe Before the Court: A Political Theory of Legal Integration, in: International Organization, 47 (1993), S. 41 ff., 521.

12 14 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus Der Gerichtshof zeigt sich auch sehr aufgeschlossen gegenüber Fragen nationaler Gerichte und berief sich im Rahmen seiner innovativen Interpretation der Gemeinschaftsbestimmungen wiederholt auf deren Entscheidungen. Im Zuge des Vorabentscheidungsverfahrens, in dem die nationalen Gerichte dem EuGH entscheidungserhebliche Vorfragen vorlegen und seine Entscheidungen dann umsetzen, 28 wurde den Entscheidungen des EuGH dieselbe Geltungskraft zuerkannt wie nationalen Gerichtsentscheidungen. Dadurch wurde eine Dynamik geschaffen, die Mary Volcansek charakterisierte als a pattern of positive reinforcement for national courts seeking preliminary rulings. 29 Diese Dynamik förderte die Kooperation und den judiziellen Dialog mit den nationalen Gerichten und trug zur Etablierung der Autonomie und Geltungskraft des Gemeinschaftsrechts bei. Die nationalen Gerichte sind für die effektive Umsetzung des EU-Rechts in den nationalen Rechtsordnungen verantwortlich, woraus sich eine bestimmte Abhängigkeit des EU-Rechts von den nationalen Gerichten und Prozessparteien ergibt. Das Bewusstsein dieser Macht ermöglicht diesen Akteuren wiederum einen wesentlichen Einfluss auf das EU-Recht selbst. Das Verhältnis zwischen den nationalen Gerichten und den Individuen auf der einen Seite und dem Europäischen Gerichtshof auf der anderen Seite entwickelte sich in Folge eher zu einer Diskussion als zu einem Diktat. Im Mittelpunkt des juristischen Diskurses steht die gegenseitige Beziehung zwischen einem Gerichtshof und anderen Akteuren mit eigenem Zuständigkeitsbereich und ähnlicher oder konkurrierender Interpretation des Rechts. Grundsätzlich kann dieser Diskurs einer letztinstanzlichen Entscheidungsmacht unterworfen sein. Inwieweit die europäische Rechtsordnung eine solche Hierarchie innerhalb des juristischen Diskurses kennt, ist hingegen fraglich. Dieser neu definierten Rechtsgemeinschaft können auch Akteure angehören, deren Vorstellungen von richterlicher Tätigkeit anders gewichtet sind als die der Gerichte. Die abschließende Zuteilung richterlicher und rechtlicher Ressourcen wird wie alles im Markt von einem Hauptfaktor bestimmt: Von der Nachfrage nach richterlicher Tätigkeit seitens der unterschiedlichen Akteure und dem Angebot derselben durch die Gerichte. 30 Als anschauliches Beispiel für die Mitwirkung zahlreicher Akteure dieser breit gefächerten Gemeinschaft an der Ausgestaltung des EU-Rechts lässt sich die 28 Worin die Gründe für diese Bereitschaft der nationalen Gerichte liegen, ist freilich eine andere Frage. Vgl. dazu J. Weiler, Journey to an Unknown Destination: A Retrospective and Prospective of the European Court of Justice in the Arena of Political Integration, in: Journal of Common Market Studies, 31 (1993), S. 417 ff., 423 ff.; Burley and Mattli, Europe Before the Court: A Politcal Theory of Legal Integration, in: International Organization 47 (1993), S. 60. J. Weiler, A Quiet Revolution: The European Court of Justice and Its Interlocutors, in: Comparative Political Studies, 1994, S. 510 ff. und die Kapitel von K. Alter, Mattli und Slaughter und Alec Stone, in: Slaughter, Stone and Weiler (Fn. 6). 29 The Court of Justice accepted all conceivable requests from national courts and invited wide participation, M. Volcansek, Judicial Politics in Europe, New York, Lang, 1986, S N. Komesar, Law s Limits The Rule of Law and the Supply and Demand of Rights, Cambridge and New York, CUP, 2001.

13 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft Sunday Trading Saga heranziehen. In dieser Angelegenheit baten britische Gerichte im Zuge des Vorabentscheidungsverfahrens den Europäischen Gerichtshof um seine Beurteilung der Vereinbarkeit britischer Bestimmungen zum Verbot des Sonntagsverkaufs mit den Artikeln 30 und 36 (heute Artikel 28 und 30) EG- Vertrag. In diesen Fällen nutzten die nationalen Wirtschaftsakteure die Bestimmungen zum freien Warenverkehr dazu, jene innerstaatlichen Rechtsnormen in Frage zu stellen, welche ihre Wirtschaftsfreiheit durch das Verbot des Sonntagsverkaufs einschränkten. Die Möglichkeit zu dieser Infragestellung ergab sich aus der traditionell sehr weiten Auslegung, die der Gerichtshof im Bereich einer Maßnahme gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen anzuwenden pflegte. In Folge nutzten die Wirtschaftsakteure diesen vom Gerichtshof vorgegebenen weiten Anwendungsbereich dazu, jede nationale Regelung des Marktes der Beurteilung hinsichtlich Erfordernis und Angemessenheit zu unterwerfen und gaben damit Anlass zu einer neuerlichen Abwägung von Argumenten im Rahmen von innerstaatlichen Politiken auf europäischer Ebene, selbst in Bereichen, wo der Freihandel zwischen den Staaten nicht unmittelbar betroffen war. Im Falle des Sunday Trading überließ der Gerichtshof zunächst die Beurteilung der Notwendigkeit und Angemessenheit den nationalen Gerichten, was im Endergebnis zu widersprüchlichen Entscheidungen führte. Eine differenziertere Untersuchung der Rechtsprechung des Gerichtshofs zum freien Warenverkehr, 31 einschließlich der folgenden Entscheidung in Keck und Mithouard 32 stellt klar, dass der vom Gerichtshof traditionell weit gefasste Anwendungsbereich des Artikel 28 nicht darauf abzielte, die Überprüfung jeglicher Marktregulierung zuzulassen. Das Ziel war nicht eine richterliche Konstruktion des Artikel 28 im Sinne einer Due Process -Klausel, mit deren Hilfe die staatliche Intervention im Markt kontrolliert werden sollte. 33 Dennoch nutzten die Wirtschaftsakteure den breiten Anwendungsbereich des freien Warenverkehrs dazu, um praktisch jede Marktregulierung in Frage zu stellen. Die Fälle des Sunday Trading sind demnach ein besonders anschauliches Beispiel für den Dialog zwischen dem Europäischen Gerichtshof und den nationalen Gerichten, in dem der Europäische Gerichtshof anfangs die Beurteilung der Notwendigkeit und Angemessenheit der nationalen Verbote des Sonntagsverkaufs den nationalen Gerichten überließ, woraufhin die erstinstanzlichen britischen Gerichte aufgrund ihrer unterschiedlichen Beurteilung der Notwendigkeit und Angemessenheit einander widersprechende Entscheidungen fällten. Schließlich kam die Frage vor das House of Lords (zu dem Zeitpunkt gab es 31 Ders., Kapitel EuGH, verb. Rs. C-267/91 und Rs. C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097 ff. In dieser Entscheidung schränkte der Gerichtshof den Anwendungsbereich des Artikels 30 ein. Aber selbst diese Entscheidung hielt die Wirtschaftsteilnehmer nicht davon ab, neue Interpretationsmöglichkeiten zu suchen, die es ihnen ermöglichten, nationale, ihre Wirtschaftsfreiheit einschränkende Rechtsnormen auch dann in Frage zu stellen, wenn diese Maßnahmen keine Diskriminierung gegenüber ausländischen Produkten beinhalteten. 33 Vgl. M. Maduro, We The Court, The European Court of Justice and The European Economic Constitution, Oxford, Hart Publishing 1998, Kapitel 3.

14 16 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus bereits weitere Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs zur Frage des Sonntagsverkaufs in Rechtsfällen, die von Gerichten anderer Mitgliedstaaten vorgelegt worden waren). Das House of Lords sah sich selbst nicht in der Lage, die widersprüchlichen Gerichtsentscheidungen mittels einer eigenen Entscheidung über die Angemessenheit der Sonntagsverkaufsbestimmungen in Einklang zu bringen und verwies entgegen der ursprünglichen Intention des EuGH den Fall erneut an diesen. 34 Das war eine klare Ansage an den Europäischen Gerichtshof eine Verweigerung der Rolle, die dieser den britischen Gerichten zugedacht hatte. In seiner Antwort zog es der Gerichtshof der Einfachheit halber vor, die Zulässigkeit des Sonntagsverkaufsverbotes anzuerkennen 35 und änderte damit seinen ursprünglich in dieser Frage verfolgten Ansatz. Dennoch hat der Protest des House of Lords zumindest in der nachfolgenden Gerichtshofentscheidung in der Rechtssache Keck und Mithouard eine Rolle gespielt, 36 als dieser hier den Anwendungsbereich des freien Warenverkehrs einschränkte. Die Sunday Trading Saga ist demnach ein besonders gutes Beispiel für den diskursiven Charakter des EU-Rechts und dessen starke Abhängigkeit von den Akteuren im gesellschaftlichen wie auch rechtlichen Bereich. Das Bewusstsein des zunehmenden Einflusses dieser Akteure auf die Entwicklung des EU-Rechts, die Sicherstellung seiner Legitimation sowie die sich daraus ergebenden Fragen sind unumgänglich für ein wirkliches Verständnis des EU-Rechts und seiner Funktionsweise. Dieser Einfluss lässt die genannten Akteure zu gleichwertigen Partnern des Europäischen Gerichtshofes in der Entwicklung des EU-Rechts werden. IV. Sechs Auswirkungen des europäischen Verfassungspluralismus Europas Verfassungspluralismus hat tiefgreifende praktische Folgen für die unterschiedlichen Bereiche der europäischen Rechtsordnung und deren Auswirkung auf die politische und rechtliche Souveränität der Staaten. Für eine differenzierte Auseinandersetzung mit dem europäischen Verfassungspluralismus muss man zumindest sechs Elemente in seine Überlegungen aufnehmen, die sich aus der Rechtsnatur des EU-Rechts, seiner Legitimation und Beziehung zum nationalen Recht und dem nationalen politischen Prozess ergeben. 1. Die Legitimation des EU-Rechts Die Legitimation des EU Rechts findet sich in seiner Bottom-up -Struktur. Der Grund dafür liegt nicht nur in der Vetomacht der nationalen Gerichte im Be- 34 Council of the City of Stoke-on-Trent and Norwich City Council v. B & Q, House of Lords, Order of 20/05/ EuGH, Rs. C-169/91 (B & Q), Slg. 1992, I EuGH, verb. Rs. C-267/91 und Rs. C-268/91 (Keck und Mithouard), Slg. 1993, I-6097.

15 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft reich der Durchführung und Effizienz des Gemeinschaftsrechts, 37 sondern auch in der Mitwirkung der nationalen Gerichte und anderer Akteure an der Interpretation und Anwendung dieser Rechtsmaterie. Eine Vernachlässigung dieser Tatsache in der künftigen Entwicklung der unionseuropäischen Rechtsordnung würde eine Unterminierung der Grundlage seiner Legitimation und sozialen Akzeptanz bedeuten. Es waren die zahlreichen Akteure, insbesondere nationale Gerichte und Prozessparteien, die den Europäischen Gerichtshof dazu ermächtigt haben, das EU-Recht von seiner indirekten Legitimation durch den Staat zu befreien und den Anspruch auf eine unabhängige rechtliche und politische Souveränität zu erheben. 2. Die Frage der Demokratie in der pluralistischen Legitimation des EU-Rechts Unter der Annahme, dass sich die Legitimation des EU-Rechts auf eine Vielzahl von Akteuren, die die europäische Rechtsgemeinschaft konstituieren, gründet, muss die Frage der Mitsprache und Vertretung in dieser Gemeinschaft beantwortet werden. Die Judizialisierung der europäischen Integration stellt eine besondere Bürde für die Legitimation des EU-Rechts sowie die Rolle der Gerichte dar. Auch die Legitimation durch die Mechanismen der Mitsprache und Vertretung, die das Gerichtsverfahren den jeweiligen Prozessparteien gewährt, verlangt eine Analyse und Überprüfung ihrer demokratischen Struktur. Beide Bereiche müssen im Zuge der Interpretation und Anwendung des EU-Rechts ausgebaut und demokratisiert werden, um zu verhindern, dass das EU-Recht nur einem eingeschränkten Kreis gesellschaftlicher Akteure oder nationaler Gerichte zugänglich ist. Wir müssen uns auf die Zusammensetzung und Entwicklung der europäischen Rechtsgemeinschaft sowie eine mögliche Demokratisierung des juristischen und judiziellen Dialogs in der Europäischen Union konzentrieren, wenn wir die europäische Rechtsordnung ändern wollen. 3. Die Epistemologie des EU-Rechts Eine differenzierte Auseinandersetzung mit der Rolle der nationalen Gerichte und anderer nationaler Akteure ist wesentlich für das Verständnis der Legitimation und Effizienz des Gemeinschaftsrechts sowie der Art und Weise, wie Letzteres vom Europäischen Gerichtshof weiterentwickelt wird. Aber sie ist in epistemologischer Hinsicht für ein wirkliches Verständnis der Gemeinschaftsrechtsordnung ebenso unverzichtbar, denn diese ist nicht nur das Ergebnis einer Rechtsentwicklung durch den Gerichtshof, sondern unterliegt auch dem Einfluss der nationalen Rechtsgemeinschaften. In der Einbeziehung dieser neu definierten Rechtsgemein- 37 Vgl. D. Chalmers, Judicial Preferences and the Community Legal Order, in: Modern Law Review 60, 1997, S. 164 ff., 180.

16 18 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus schaft liegt eine dritte Auswirkung des verfassungsrechtlichen Pluralismus, weswegen wir uns eingehender mit den nationalen europäischen Gerichten 38 sowie deren Auslegung und Anwendung des EU-Rechts auseinandersetzen sollten. Anschauliche Beispiele für die Bedeutung der nationalen Gerichte sind jene Fälle, in denen diese den Schutz, den das EU-Recht im Falle einer horizontalen direkten Wirkung und Diskriminierung eines eigenen Staatsbürgers vorsieht, ausweiteten Kohärenz und Integrität im EU Recht Die vierte Auswirkung ergibt sich daraus, dass das EU-Recht von einer breit gefächerten Rechtsgemeinschaft, die sich aus Akteuren aus den unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen zusammensetzt, mitgestaltet wird, wodurch die Kohärenz und Einheitlichkeit der europäischen Rechtsordnung nur dadurch gewährleistet werden kann, dass ein Dialog auch zwischen den unterschiedlichen nationalen Gerichten stattfindet oder in einem weiteren Sinne zwischen den verschiedenen nationalen Rechtsgemeinschaften. Eine kohärente europäische Rechtsordnung erfordert sowohl einen vertikalen judiziellen Dialog zwischen dem Europäischen Gerichtshof und den nationalen Gerichten, als auch einen horizontalen zwischen den einzelnen nationalen Gerichten. 5. Der Anwendungsbereich des EU-Rechts Eine weitere Auswirkung zeigt sich darin, dass der Anwendungsbereich des EU- Rechts gleichermaßen von nationalen wie auch europäischen Fragen bestimmt wird. Für die nationalen Akteure bietet das EU-Recht vereinfacht gesagt eine neue Argumentationsquelle, die in jedem, ihre eigenen Interessen tangierenden Konflikt zur Anwendung gelangen kann. Am Beispiel des Sonntagsverkaufs zeigte sich deutlich, wie es den nationalen Wirtschaftsakteuren möglich war, die innerstaatlichen Regelungen mittels des EU-Rechts in Frage zu stellen und diese einem alternativen Prozess der Entscheidungsfindung zu unterwerfen. Dadurch entwickelte sich das Gemeinschaftsrecht laut Richard Rawlings zu the European 38 J. Weiler, A. Slaughter und A. Stone Sweet sprechen in: The European Courts and National Courts (Fn. 6) von European Courts of Justice, um auf dieses charakteristische Merkmal des EU-Rechts hinzuweisen. 39 Beispiele zur ersten Variante wurden von nationalstaatlichen Richtern in einem Projekt zur Anwendung von EU-Arbeitsrechtsbestimmungen durch nationale Gerichte aufgezeigt und in Buchform publiziert: S. Sciarra (Hrsg.), Labour Law in the Courts National Judges and the ECJ, Oxford, Hart Publishing, Beispiele für eine Anwendung von EU-Recht durch nationale Gerichte in Fällen, die der Europäische Gerichtshof aus dem Anwendungsbereich des EU-Rechts ausgeschlossen hatte, weil er sie als rein innerstaatliche Angelegenheiten einstufte: Cour de Cassation, chambre criminelle, Comité national de défense contre l alcoolisme C. Rossi de Montalera et autres, 16 juin 1983, wiedergegeben in: RTDE, 19, 1983: 486; Tribunal d instance de Bressuire (greffe de Thouars), Commissaire de police de Thouars C M Cognet, Centre Leclerc, 10 avril 1987, wiedergegeben in: RTDE, 23, 1987: 553.

17 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft defence of domestic actors against national policies. 40 Diese Art der Benutzung des Rechts für die eigenen Zwecke durch die einzelnen Akteure führte zu einer Verlagerung der Rechtsnormen auf die unterschiedlichen Diskussionsebenen, in deren Folge sich zwei wesentliche Fragen stellen: Welche Folgen ergeben sich aus dem Import von unionsrechtlichen Argumenten in die nationalen Rechtsdebatten und umgekehrt? Und ist die Beeinflussung der nationalen juristischen und politischen Debatten zu rein innerstaatlichen Fragen eine legitime Rolle für das europäische Recht? 6. Die Infragestellung der Souveränität Die Bedeutung der nationalen Dynamik für die Anwendung des EU-Rechts zeigt, dass die nationale Souveränität nicht durch die Kompetenzübertragung von den Staaten auf die Union in Frage gestellt wird. Die Europäisierung der nationalen politischen und juristischen Debatten geht oft mit dem Bestreben einzelner nationaler Akteure einher, das Gleichgewicht der Mitsprache und Vertretung im Entscheidungsprozess dieser Debatten auf nationaler Ebene zu verschieben. Dadurch ändert sich häufig das Gleichgewicht der Mitsprache und Vertretung zwischen den verschiedenen nationalen Akteuren in der Definition einer bestimmten Politik und weniger der europäische oder innerstaatliche Charakter dieser Politiken. Es handelt sich dabei nicht um eine ontologische Europäisierung, sondern um eine strategische, welche die nationalen Akteure ändert, die bestimmte Politiken dominieren und sich damit auf eine eigene Art als Infragestellung der Souveränität darstellt. Sie bezieht sich auf die politische Souveränität des Staates im Sinne seiner Autonomie in der Festlegung des Anwendungsbereiches und der Repräsentations- und Partizipationsmuster in der Gestaltung innerstaatlicher Politiken. V. Die Rechtsnatur der europäischen Rechtsordnung: Von der Praxis zur Theorie Wir haben gesehen, wie sehr das EU-Recht vom Meinungsaustausch zwischen den Akteuren einer breit gefächerten europäischen Rechtsgemeinschaft mitgestaltet wird, wobei sich einige dieser Akteure selbst dem Willen des Gerichtshofes widersetzen. An diesem Punkt stellt sich die Frage, ob dieses diskursive Verständnis als Grundlage der Legitimation der europäischen Rechtsordnung und ihrer charakteristischen Identität dienen kann bzw. inwieweit dieser Meinungsaustausch mit einem rechtlichen Pluralismus in Zusammenhang steht, auf den die europäische Rechtsordnung gegründet sein muss? Oder sollte diese Rechtsordnung idealerweise durch eine hierarchische Organisation gekennzeichnet sein, die entweder dem Europäischen Gerichtshof oder den nationalen Verfassungsgerich- 40 R. Rawlings, The Eurolaw Game: Deductions from a Saga, in: Journal of Law and Society, 20 (1993), S. 309 ff., 313.

18 20 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus ten die letztinstanzliche Entscheidung von Konflikten innerhalb der europäischen Rechtsgemeinschaft überträgt? Das ist die Frage der rechtlichen Souveränität in Europa. Die meisten Kommentatoren scheinen die Frage der höchsten Geltungskraft zu Gunsten des EU-Rechts zu entscheiden, woraus sich die Notwendigkeit ergibt, das EU-Recht in die klassische hierarchische Struktur der Rechtssysteme einzugliedern. Aber die europäische Integration stellt sich gegen dieses hierarchische Verständnis des Rechts, denn in deren Realität beanspruchen sowohl das nationale als auch das europäische Verfassungsrecht innerhalb ihres jeweiligen Rechtsystems die Rolle des höherrangigen Rechts. Somit ergeben sich für die Frage Wer entscheidet, wer entscheidet unterschiedliche Antworten in der europäischen bzw. den nationalen Rechtsordnungen. 41 Wenn man die Frage von einer Perspektive außerhalb der nationalen bzw. der europäischen Rechtsordnung betrachtet, erfordert deren Lösung eine Rechtskonzeption, die nicht länger von einer hierarchischen Konstruktion des Rechts und einer Konzeption der Souveränität als unteilbar ausgeht. Dieses tradierte Souveränitätsverständnis fand bereits in den Begriffen der geteilten oder gepoolten Souveränität eine Herausforderung und erfuhr im Bereich der Beziehung zwischen der EU und den nationalen Rechtsordnungen mit dem Begriff einer konkurrierenden Souveränität eine weitere Steigerung. Für eine solche Form des rechtlichen Pluralismus haben sich sehr überzeugend Neil MacCormick 42 und in neuerer Zeit auch Neil Walker 43 ausgesprochen. Jedoch hat die Maastricht-Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgerichts und dessen Aufhebung eines Gemeinschaftsrechtsakts in seiner Entscheidung zur Bananenverordnung 44 neuerlich Ängste geschürt, dass die Konflikte zwischen den nationalen Gerichten und dem Europäischen Gerichtshof die Rechtsordnung der Europäischen Union stören und folglich auch den Prozess der europäischen Integration unterbrechen könnten. Auch wenn die allgemeine Tendenz der nationalen Gerichte dahin geht, der (materiellen) europäischen Verfassung zu entsprechen, zeigt sich in einzelnen nationalen Höchstgerichten dennoch weiterhin ein gewisser Widerstand gegen die absolute Vorrangstellung des EU- Rechts. Dies wird insbesondere in der Selbstdefinition des nationalen Konstitutionalismus, als auch in der Abhängigkeit der Wirksamkeit des EU-Rechts vom 41 R. Phelan bietet eine detaillierte Untersuchung der unterschiedlichen Gesichtspunkte in der Frage der Beziehung zwischen den nationalen und der europäischen Rechtsordnung, abhängig davon, ob man diese aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts, des nationalen Verfassungsrechts oder auch des Völkerrechts betrachtet. Vgl. Revolt or Revolution: The Constitutional Boundaries of the European Community, Dublin, Sweet & Maxwell, N. MacCormick, Beyond the Sovereign State, in: Modern Law Review, 56 (1993), S N. Walker, The Idea of Constitutional Pluralism, in: Modern Law Review, 65 (2002), no. 3, S Vgl. beispielsweise M. Kumm, Who Is the Final Arbiter of Constitutionality in Europe?, Harvard Jean Monnet Chair Working Paper 10/98, Vgl. ebenso: A. Von Bogdandy, The legal case for unity: The European Union as a single organization with a single legal system, in: Common Market Law Review, 39 (1999), S. 164 ff., 180.

19 Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus EuR Heft nationalen Recht und den nationalen Gerichten sichtbar. Diese Tatsache beschreibt Damian Chalmers kurz und prägnant: National law still holds a veto power over national law. 45 Der Schatten dieses Vetos ist von großer Bedeutung, selbst wenn es in der Praxis nicht ausgeübt wird. Die europäische Rechtsordnung zeichnet sich demnach durch den von den nationalen Gerichten grundsätzlich akzeptierten Vorrang und die unmittelbare Wirkung als auch durch die Macht der stets präsenten, bislang aber von den nationalen Verfassungsgerichten nicht ausgeübten Ausnahme aus. Tatsächlich leistet die Möglichkeit dieser Ausnahme einen wichtigen Beitrag zur Anwendung und Interpretation des Unionsrechts. Daher sprechen gewichtige pragmatische und normative Gründe gegen die Annahme einer Hierarchie der Rechtsordnungen, die eine Geltungskraft des europäischen Rechts und seiner Gerichtsinstitutionen im Sinne monistischer Theorien gegenüber dem nationalen Recht festschreibt, denn eine solche wäre in der Praxis nur schwer umzusetzen und könnte die Legitimationsbasis unterminieren, auf der sich das Europarecht entwickelt hat. 46 Obwohl die Europarechtsexperten in der Beschreibung des Konstitutionalisierungsprozesses meist von einem Topdown -Ansatz ausgehen, hat sich die Legitimation des europäischen Konstitutionalismus in der Realität in enger Zusammenarbeit mit den nationalen Gerichten und Rechtsgemeinschaften entwickelt. Das hatte wiederum einen zunehmenden Bottom-Up -Effekt zur Folge. 47 Trotz ihrer Ansprüche auf die höchste Geltungskraft und die rechtliche Souveränität zeigen sich sowohl die unionseuropäische als auch die nationalen Rechtsordnungen zu mehr oder weniger expliziten Zugeständnissen an die Geltungsansprüche der jeweils anderen Rechtsordnung bereit, wodurch eine mögliche Kollision vermieden werden kann. So hat etwa das EU-Recht mit der Anerkennung der Grundrechte den Forderungen der nationalen Verfassungen entsprochen, während die nationalen Verfassungen so ausgelegt werden, dass eine Überprüfung einzelner unionsrechtlicher Rechtsakte vermieden wird. Ein weiterer Grund spricht für eine pluralistische Konzeption der europäischen Rechtsordnung. Demnach ergibt sich die Legitimation des Integrationsprozesses aus dessen Aufgabe, die verfassungsrechtlichen Grenzen der nationalen politischen Gemeinschaften zu korrigieren und den mit diesen in Zusammenhang stehenden Begriff des Konstitutionalismus neu zu definieren. Dieser Begriff bezieht den Konstitutionalismus gewöhnlich auf eine einzige politische Gemeinschaft und tendiert gleichzeitig dazu, die Macht mit Hilfe seiner hierarchischen Organisationsstruktur in einer obersten Instanz zu konzentrieren. Allerdings widerspricht dies teilweise dem Konstitutionalismus selbst, nachdem diese Konzeption eines 45 D. Chalmers, Judicial Preferences and the Community Legal Order, in: Modern Law Review, 60 (1997), S. 164 ff., In den Worten von Chalmers: The regime is able to develop provided it does not significantly disrupt the egalitarian relations enjoyed between national courts and the Court of Justice, ibidem. 47 K. Mortelmans, Community Law: More than a Functional Area of Law, Less than a Legal System, in: Legal Issues of European Integration, 23 (1996), S. 42 ff.

20 22 EuR Heft Maduro, Der Kontrapunkt im Dienste eines europäischen Verfassungspluralismus seiner Elemente zur Begrenzung der Macht ausschließt, denn das Offenlassen der Frage wer entscheidet, wer entscheidet sowie die fehlende Festsetzung einer höchsten Geltungskraft können im Sinne einer Machtbegrenzung durch den Konstitutionalismus verstanden werden. Natürlich verfügen alle Verfassungssysteme über historisch entwickelte Formen einer höchsten Geltungskraft als Möglichkeit zur Konfliktverhinderung und Garantie dafür, dass Verfassungsentscheidungen allgemeine Anerkennung finden. Aber was passiert, wenn diese offene Frage in der Europäischen Union weiterhin offen gelassen wird? Spricht nicht die Tatsache, dass das Fundament der europäischen Integration in den unterschiedlichen politischen Gemeinschaften liegt, sowie der sich daraus ergebende demokratische Wert und die Möglichkeit einer gegenseitigen Korrektur der jeweiligen verfassungsrechtlichen Schwächen, für eine Aufrechterhaltung des rechtlichen Pluralismus? Einerseits fördert der europäische Konstitutionalismus die Einbeziehung in den nationalen Konstitutionalismus sowohl aus einer externen wie auch internen Perspektive. Aus einer externen Perspektive wird gefordert, dass der nationale Konstitutionalismus außerstaatliche Interessen mitberücksichtigt, die von den Entscheidungen der nationalen politischen Gemeinschaften betroffen sein können, und mögliche Missbräuche eingrenzt, die sich aus der Machtkonzentration in den nationalen Gemeinschaften im Sinne der traditionellen Konzeptionen des Konstitutionalismus und der Souveränität ergeben. 48 Aus einer internen Perspektive ermöglichen die Herausforderungen, die der europäische Konstitutionalismus der Souveränität der nationalen Entscheidungen im Sinne des nationalen Konstitutionalismus entgegenstellt, eine neue Form von Mitspracherecht für weniger mächtige Gruppen und führt er zu einer neuen Abwägung von Argumenten in Bereichen des nationalen politischen Prozesses, die bislang fest in der Hand bestimmter Interessensgruppen waren bzw. innerhalb derer die Definition des Gemeinwohls unveränderbar festgeschrieben war. Andererseits dient der nationale Konstitutionalismus auch als Garantie gegen mögliche Machtkonzentrationen bzw. -missbräuche des europäischen Konstitutionalismus und verlangt gleichzeitig von letzterem, seine verfassungsrechtlichen Standards im Hinblick auf die Erfordernisse der nationalen Verfassungen zu verbessern. Solange die möglichen Geltungskonflikte nicht zu einer Desintegration der europäischen Rechtsordnung führen, sollte der pluralistische Charakter des europäischen Konstitutionalismus in seiner Relation zum nationalen Konstitutionalismus als willkommene Erscheinung und nicht als Problem gesehen werden, für das eine Lösung gesucht werden muss. Um diesen Gedankengang fortzusetzen, müssen wir im Bereich des sogenannten Contrapunctual law ansetzen. Die kontrapunktische Satztechnik dient in der Musik dazu, die Selbständigkeit der einzelnen Stimmen zu wahren und so unter 48 In diesem Zusammenhang spricht Weiler von the function of European law as the principle of constitutional tolerance. J. Weiler, The Principle of Constitutional Tolerance, in: Snyder (Hrsg.), The Europeanisation of Law: The Legal Effects of European Integration, Oxford, Hart Publishing, 2000.