Tipps und Tricks für Ihren IT-Service-Vertrag

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1 Tipps und Tricks für Ihren IT-Service-Vertrag Dipl.-Ing. DDr. Walter J. Jaburek Geschäftsführer der EDV Concept Technisches Büro für Informatik GmbH Universitätslektor für EDV- und Fernmelderecht Gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informationstechnik und Telekommunikation A-1220 Wien, Steigenteschg. 13/3/6, Tel: , 1

2 Wie sieht das typische ITS-Rechtsverhältnis aus? Kunde bestellt 3 PCs und wie reden die PCs jetzt untereinander? und eine Buchhaltung wäre auch nicht schlecht... Aber hoppla, wie wissen wir jetzt, was am Lager liegt? Unsere Leistungen sollten aber jetzt auch in einem Webshop zu bestellen sein. und wer ist zuständig, wenn Nichts geht? aber kosten darf es nicht viel. warum laufend für Wartung zahlen? und warum wurde kein Virenscanner installiert? sollten wir jetzt vielleicht mal einen schriftlichen Vertrag machen? 2

3 Art des Vertrages 1053 ABGB: "Durch den Kaufvertrag wird eine Sache um eine bestimmte Summe Geldes einem andern überlassen..." 1090 ABGB: "Der Vertrag, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, heißt überhaupt Bestandvertrag." (Miete) Leasing Werkvertrag 1151 ABGB: "Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein Dienstvertrag; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag." Dienstvertrag ( 1151 ABGB und Arbeitsrecht) Arbeitskräfteüberlassung 3

4 BGH XII ZR 120/04 ASP ist Miete Zur Verfügungstellung der Software ist Miete, auch wenn der Mieter an der Software (kopie) keinen Besitz erlangt Bereitstellung von Speicher ist Miete Wartung, Datensicherung, Schulung sind Nebenleistungen, die nach anderen Vertragstypen (Dienst- oder Werkvertrag) zu beurteilen sein können, soweit dies nicht im Widerspruch zum Gesamtvertrag steht (Kombinationstheorie vor Absorptionstheorie) Vermieter muss Überlassung der Mietsache in mangelfreiem Zustand beweisen. Bei Übernahme durch den Mieter kehrt sich die Beweislast um. Ab dann muss etwaige Mängel der Mieter beweisen. Dazu muss aber vollständig (Handbuch, Schulung) geliefert sein. 4

5 Musterformulierung Vertrag über die Bereitstellung von IT-Dienstleistungen / Bereitstellung von Service- Personal Werkvertrag über die Lieferung, Installation, Einführung, Wartung, Betrieb,..., einer vernetzten Gesamtlösung für... <Branche> 5

6 6

7 Ergebnis 7

8 Ergebnis Ziel des Vertrages ist die Sicherstellung eines bedarfsgerechten und dem jeweiligen Stand der Technik entsprechenden IT-Betriebes des AG für die gesamte Laufzeit. 8

9 Leistungen AN 9

10 Zieldefinition - Objektbeschreibung - Art der Definition Aufzählung von Komponenten/ Tätigkeiten ODER Definition der Funktionen??? 10

11 Vertragsgegenstand IT-Services?Welche Abläufe ( GPs ) sind zu unterstützen??wo werden welche IT-Komponenten aufgestellt/ betrieben/ genutzt??für welche Komponenten/ Netzwerke ist der AN zuständig??für welche Komponenten/ Netzwerke ist der AG zuständig??wer ist für ungenannte (=vergessene) Komponenten zuständig??wer ist für Innovation zuständig?wer ist für Beschaffung zuständig?wer ist für Installation zuständig?wer ist für Betrieb / Operating/ Monitoring zuständig?wer ist für Wartung/ Fehlerbehebung zuständig?wer ist für Sicherheit zuständig?backup in den Zugriffsbereich des AG 11

12 Vertragsgegenstand von Softwarewartung? Fehlerbehebung? Anpassungen (Betriebssystem, Steuerrecht)? Weiterentwicklung (nach wessen Wünschen?)? Wann entsteht eine neue Software?? Hotline (statt Beratung?)? Fernwartung 12

13 Übersicht Server aufgesetzt mit: PC ausgestattet mit: Webbrwoser Office / Mail Betriebssystem ERP Anpassungen ERP Standard Datenbank Betriebssystem 13 WWW Mail

14 Mustertext AN Die Leistungen des AN aus diesem Vertrag sind ausschließlich folgende: Wartung von 5 PCs. Betriebsüberwachung von... Weitere Leistungen können gesondert bestellt werden. Der AN ist zu Teillieferungen berechtigt. 14

15 Mustertext AG Gegenstand dieses Vertrages ist die Bereitstellung aller notwendigen IT-Leistungen für die Unterstützung folgender Geschäftsprozesse beim AG: 1) Buchhaltung, Bilanzierung, Kostenrechnung 2) Einkauf 3) Lager inkl Kommissionierung 4) Verkauf inkl Webshop 5) Produktionsplanung und -steuerung Die Beschaffung, Bereitstellung, Betrieb, Wartung und Erneuerung sämtlicher notwendigen IT-Komponenten inkl Netzwerkverbindungen obliegen dem AN. Die Leistungen des AN umfassen alle nicht explizit dem AG zugeordneten Leistungen. 15

16 Is that an SLA? SLA is a piece of paper that an application service provider s (ASP) customer pulls out when they can t access the systems, only to find out that their ASP is meeting the letter of every clause. (Information Technology Association of America ASP Website 16

17 Service Level Agreement verbindliche Festlegung der geschuldeten Qualitätsniveaus für bestimmte Dienstleistungen 17

18 Service Level Zu welchen Zeiten (pro Tag, Woche, Jahr,...) passiert etwas? Mit welcher Wahrscheinlichkeit? Mit welcher Erfolgsrate? Mit welcher Sicherheit? Wie schnell? Mit welchen Werkzeugen? Mit welchen Vorgehensweisen? Mit welchen sonstigen Qualitätskriterien? 18

19 Typische Formulierungen Wir werden uns bemühen, die zugesagten Lieferzeiten einzuhalten... Die Ausfallquote bei technischen Anlagenteilen muß minimal gehalten werden. Die Fehleralarmquote bei der Brandmeldeanlage muß minimal gehalten werden. Spätestens bei 3x läuten muß abgehoben werden. Lösung einfacher Probleme. Weitergabe komplexer Probleme 19

20 Kriterien Verständlich -???V=99% Messbar Noch besser: Automatisch und immer gemessen Messperiode Statistisches Modell 20

21 SL Hotline/ HelpDesk Betriebszeit Antwortzeit Lösungsdauer Lösungsrate Freundlichkeit Schulung Personalqualität Reporting Nachvollziehbarkeit der Vorgänge, Ablaufdokumentation, Statusinformationen für Kunden, Ticket Ownerschaft Mindestanforderungen eingesetztes Personal: Ausbildungsniveau, Wissensstand Trouble Ticketing System, Wissensdatenbank 21

22 SL RZ/ASP/Cloud-Dienstleistung QS-Normen (zb ITIL) Betriebszeit [Örtliche Verfügbarkeit] Antwortzeit Verfügbarkeit Durchsatz/ tps Softwarequalität ungeplante Neustarts mit/ohne Datenverlust Sicherheit gegen Viren, Hacker, DDOS, Leitungsausfall,... Monitoring Reporting Sicherheit gegen Ausfälle des Servers (Redundanz, Backup) Nachvollziehbarkeit der Sicherheitsmaßnahmen/ Prüfbarkeit Sicherheit gegenüber NSA Mindestanforderungen eingesetztes Personal 22

23 Mustertexte Betriebszeit/ Wartungsfenster Die Services stehen 365 Tage im Jahr rund um die Uhr ausgenommen mindestens vierzehn Tage vorher angekündigte Wartungsfenster von maximal 5 Stunden zwischen 22 und 4 Uhr zur Verfügung. Die Wartungsdienste können an Arbeitstagen Montag bis Donnerstag von 9 bis 17 Uhr, Freitag von 9 bis 13 Uhr angefordert werden. 23

24 Mustertexte Verfügbarkeit Die garantierte Verfügbarkeit während der Betriebszeit beträgt monatlich 99%. Das System darf täglich maximal 3 Mal und in Summe maximal 5 Minuten ausfallen. 24

25 Was ist Verfügbarkeit? Das System gilt als verfügbar, wenn zumindest 90% aller vorgesehenen Benutzer bzw des WWW mit maximal 110% der definierten Antwortzeit mit einem vollständigen und aktuellen Datenbestand ohne sonstige technische Behinderungen arbeiten können. 25

26 Mustertexte Antwortzeit Die Hotline wird sich während der Betriebszeit in 99% aller Fälle spätestens drei Sekunden nach dem Anruf (erste Läuten) mit einem kompetenten Mitarbeiter melden. Die Wartungsarbeiten werden spätestens drei Stunden nach Störungsmeldung durch eine auf die Störungsbehebung zielgerichtete Aktion begonnen. Ist ein Vor- Ort-Einsatz nötig, wird ein Wartungstechniker spätestens fünf Stunden nach Störungsmeldung vor Ort eintreffen. Die Antwortzeit des Systems für einfache Transaktionen wie zb Erfassung einer Buchungszeile wird zwischen einer und drei Sekunden gemessen am Endgerät betragen. Start der Client-Session, komplexe Abfragen,... dauern maximal 10 Sekunden. Dabei wird die Netzlaufzeit... Periodische Abschlüsse dauern maximal fünf Stunden. Voraussetzung für diese Werte ist die Einhaltung der... angegebenen Useranzahlen, Datenmengen und Systembelastung durch Batch-Abläufe. 26

27 SL Hardware-Wartung QS-Normen (zb ITIL) Wartungsfenster Response Time Fortsetzung der Wartungstätigkeit außerhalb Dienstzeit Fehlerbehebungszeit uu abhängig von Fehlerklassen Vorgehaltene Ersatzteile Selbstdiagnose/ Calling Home / Ferndiagnose Vorbeugende Wartung Field Upgrade Mindestanforderungen eingesetztes Personal Protokolle, Nachvollziehbarkeit 27

28 SL Software-Wartung QS-Normen (zb ITIL) Hotline Anpassung an geänderte Randbedingungen? Weiterentwicklung? Einspielen neuer Releases? Releasetreue betr Usability, Customizing, Add-Ons, Schnittstellen Wartungsfenster Response Time Selbstdiagnose/ Ferndiagnose/ Fernwartung und? Wartung vor Ort Fortsetzung der Wartungstätigkeit außerhalb Dienstzeit Fehlerbehebungszeit uu abhängig von Fehlerklassen Mindestanforderungen eingesetztes Personal Protokolle, Nachvollziehbarkeit Wartung der Dokumentation Softwarehinterlegung 28

29 SL Sicherheit Es darf nichts passieren P(alles geht gut) Alle erdenklichen Vorsichtsmaßnahmen gesetzt 29

30 Leistungen AG 30

31 Mustertext Der AG wird alle nicht durch den AN zu erbringenden für den Betrieb des IT-Systems notwendigen Leistungen rechtzeitig und unentgeltlich durchführen und verlangte Informationen rasch bereitstellen. Er wird den Mitarbeitern des AN die nötigen Hilfsmittel (PC, Büroausstattung, Telefon,...) unentgeltlich bereit stellen. Die Mitwirkungspflichten des AG sind ausschließlich folgende: Sie werden in Summe nicht mehr als <...> Personentage pro Kalendermonat umfassen. 31

32 Mustertext Entgelt Das Entgelt für sämtliche Lieferungen ist in Anhang X geregelt. Softwareentwicklung, Installation, Schulung sowie weitere Zusatzleistungen werden nach der zum Zeitpunkt ihrer Erbringung gültigen Preisliste in Rechnung gestellt. Ist das Personal des AN durch Verzug des AG mit der Erfüllung von Mitwirkungspflichten an der Fortführung der Vertragserfüllung gehindert, wird der AN versuchen, seine Mitarbeiter anderweitig einzusetzen. Soweit dies nicht möglich ist, werden Stehzeiten als Arbeitszeit verrechnet. Spesen werden nach der jeweils gültigen Preisliste abgerechnet.??anzahlung?? Zahlungsverzug Der feste Pauschalpreis für alle vgg Leistungen beträgt monatlich EURO... exkl USt und wird monatlich im nachhinein fällig. Zusatzleistungen können nur verrechnet werden, wenn sie vom AG schriftlich bestellt wurden.??stundensätze Zusatzleistungen??Preisanpassung VPI 2010 Damit sind alle vom Auftraggeber für den Vertragsgegenstand geschuldeten Zahlungen an den AN abschließend geregelt. Seine Kosten für Teilnahme am Abnahmetest, Verbesserung von Mängeln uä sowie Spesen der Mitarbeiter trägt der AN selbst. 32

33 33

34 Ablauforganisation Ablauf der Transition Störungsmeldung wie, Rückmeldung wie, wann Ablauf eines Wartungseinsatzes Ablauf eines Versionsupgrades Wie bekommt ein neuer Mitarbeiter einen PC? Bewertung von Neuerungen - Innovationsmanagement 34

35 35

36 SLA im ABGB Gewährleistung Gewährleistung 922 ABGB (1) Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäftes oder der getroffenen Verabredung gemäß verwendet werden kann. (2) Ob die Sache dem Vertrag entspricht, ist auch danach zu beurteilen, was der Übernehmer auf Grund der über sie gemachten öffentlichen Äußerungen des Übergebers oder des Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefügten Angaben, erwarten kann; das gilt auch für öffentliche Äußerungen einer Person, die die Sache in den Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt hat oder die sich durch die Anbringung ihres Namens, ihrer Marke oder eines anderen Kennzeichens an der Sache als Hersteller bezeichnet. Solche öffentlichen Äußerungen binden den Übergeber jedoch nicht, wenn er sie weder kannte noch kennen konnte, wenn sie beim Abschluss des Vertrags berichtigt waren oder wenn sie den Vertragsabschluss nicht beeinflusst haben konnten. Folgen ( 932): Austausch, Verbesserung, Preisminderung, Wandlung 36

37 Gewährleistung beim Mietvertrag (1) Vermieter und Verpächter sind verpflichtet, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten und die Bestandinhaber in dem bedungenen Gebrauche oder Genusse nicht zu stören. Ist das Bestandstück bei der Übergabe derart mangelhaft oder wird es während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft, daß es zu dem bedungenen Gebrauche nicht taugt, so ist der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit von der Entrichtung des Zinses befreit. Auf diese Befreiung kann bei der Miete unbeweglicher Sachen im voraus nicht verzichtet werden. (2) Werden Ausbesserungen nötig, welche dem Bestandgeber obliegen, so ist der Bestandnehmer bei sonstigem Schadenersatz verpflichtet, dem Bestandgeber ohne Verzug Anzeige zu machen. Der Bestandnehmer wird als ein Geschäftsführer ohne Auftrag betrachtet,wenn er auf das Bestandstück einen dem Bestandgeber obliegenden Aufwand ( 1036) oder einen nützlichen Aufwand ( 1037) gemacht hat;er muß aber den Ersatz längstens binnen sechs Monaten nach Zurückstellung des Bestandstückes gerichtlich fordern, sonst ist die Klage erloschen. 37

38 Gewährleistung für SLA Spezielle Regelungen Entgeltminderung linear Entgeltminderung je SLA-Verletzung, uu abgestuft nach Schwere Entgeltminderung pauschal je Zeiteinheit, in der eine SLA- Verletzung stattfindet Zusätzlich: Pönale =?= pauschalierter Schadenersatz Zusätzlich: Grund für ao Kündigung 38

39 Textbeispiel Pönalen Verfügbarkeit Die Pönale für die Abweichung von der Verfügbarkeit bei den jeweiligen Festnetzanschlüssen beträgt je angefangener 0,1% Abweichung von der vereinbarten Verfügbarkeit (berechnet pro Monat) Euro 5,-- je Sprachkanal. Die Obergrenze beträgt EURO ,-- pro Monat. Die Berechnung der Pönale erfolgt monatlich im Nachhinein. Maximale Ausfallszeit Darüber hinaus darf der Ausfall pro Kanal und Monat in Summe nicht mehr als 4 Stunden betragen. Für jede angefangene Stunde der Überschreitung der maximalen Nichtverfügbarkeit werden Euro 5,-- verrechnet. 39

40 Mustertext Gewährleistung IT-Services Werden die oben definierten Service Levels nicht eingehalten, wird das Entgelt gemäß 1096 ABGB in analoger Anwendung verschuldensunabhängig gemindert, wobei im Falle mehrerer nicht erreichter Service Levels die angegebenen Prozentsätze addiert werden und auch mehr als 100% erreichen können. In diesem Fall ist der Anteil über hundert Prozent als [verschuldensunabhängige] Konventionalstrafe anzusehen und vom Auftragnehmer an den Auftraggeber zu überweisen. Service Level Überschreitung um Minderung des Entgelts um Prozent Überschreitung der Antwortzeiten einer Online Transaktion in der Hauptnutzungsstunde gemessen über zehn Minuten Bis zu zehn Prozent 2... Überschreitung der maximalen Ausfallszeit bei einer Störung um Bis zu 1 Stunde 2... Einmalige Überschreitung der Reaktionszeit bei Störungen der Fehlerklasse 1 um 10 Minuten bis 1 Stunde Lösungsrate des Help-Desk im Monat unterschritten Um bis zu 10% 10

41 Mustertext Gewährleistung IT-Services V2 Werden die definierten Service Levels nicht eingehalten, wird das Entgelt gemäß 1096 ABGB in analoger Anwendung verschuldensunabhängig gemindert. Die Entgeltminderung beträgt pro Servicestunde des Kalendermonats, in dem ein oder mehrere SLAs nicht erreicht werden, ein Prozent des monatlichen Entgelts. 41

42 Mustertext Schadenersatz Der AN haftet für Schäden, soweit ihm Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nachgewiesen werden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften. Die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist außer im Falle von Körperverletzung ausgeschlossen. In jedem Fall ist der Schadenersatz der Höhe nach mit dem dreifachen Auftragswert beschränkt. Der Auftragswert ist bei Kaufoder Werkverträgen das Entgelt für die Lieferung des Vertragsgegenstandes, bei Miet-, Wartungsverträgen oder anderen Dauerschuldverhältnissen das durchschnittliche Jahresentgelt. Der Ersatz von Folgeschäden, Vermögensschäden, entgangenem Gewinn, nicht erzielten Ersparnissen, Zinsverlusten und von Schäden aus Ansprüchen Dritter auch aus dem Titel der Produkthaftung gegen den Auftraggeber ist auf jeden Fall ausgeschlossen. Der AN haftet für Schäden, die seine Gehilfen bzw Dienstnehmer verursachen, gemäß 1313a ABGB nur insofern, als der Schaden durch eine Handlung grob fahrlässig verursacht wurde, die zur Erfüllung der Vertragspflichten unumgänglich nötig war. Schadenersatz für Daten- oder Softwarezerstörung erfolgt in jedem Fall nur, soweit der AG seinen Pflichten zum ordnungsgemäßen EDV-Betrieb (zb dokumentierte Datensicherung und Auslagerung in mindestens drei Generationen) nachgekommen ist. Schadenersatzforderungen gegen den AN verjähren zwölf Monate nach dem Zeitpunkt, zu dem der AG von Schaden und Schädiger Kenntnis hatte. Der AN haftet nach den Regeln des ABGB und UGB. Für Schäden, deren Verursacher nur einer von mehreren bei der Erstellung, Wartung oder Betrieb eines IT-Systems beschäftigen AN sein kann, haften alle möglicher Weise beteiligten AN anteilig nach dem jeweiligen Auftragswert. Der AN wird dem AG auf Anforderung das Bestehen einer Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindesten EURO 1 Mio je Ereignis nachweisen. 42

43 43

44 Allgemeines Verbot/ Wechsel von Subunternehmern Verbot der Verwendung freier Mitarbeiter Neue Erfindungen, Know-how Konkurrenzschutz Einhaltung österreichischen Arbeits- und Sozialrechts Zurückbehaltung Datenschutz und Geheimhaltung Interessenkollisionen Genehmigungen staatlicher Stellen Zessionsverbot Meistbegünstigung Verjährung Auslegungsregeln Schriftform Integrierende Bestandteile Form von Mitteilungen Gerichtsstand und anwendbares Recht 44

45 Vertragscontrolling Der beste Vertrag nützt nichts, wenn ihn niemand kennt! Der beste Vertrag nützt nichts, wenn man nicht schaut, dass man bekommt, was man braucht! Der beste Vertrag nützt nichts mit dem falschen Vertragspartner! Der beste Vertrag nützt nichts, wenn man auf seine Inhalte verzichtet! 45

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