Die betriebsbedingte Kündigung. Dr. Marion Bernhardt Fachanwältin für Arbeitsrecht

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1 Die betriebsbedingte Kündigung Fachanwältin für Arbeitsrecht

2 Prüfungsstufen der betriebsbedingten Kündigung Betriebsbedingter Kündigungsgrund Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Sozialauswahl Seite 2

3 Der betriebsbedingte Kündigungsgrund 1. Der Entscheidungsgang 2. Außerbetriebliche Gründe 3. Innerbetriebliche Gründe 4. Dringlichkeit Seite 3

4 1. Der Entscheidungsgang Motive: z.b. Personalkostensenkung, Renditesteigerung unternehmerische Entscheidung: z.b. Umverteilung von Arbeitsvolumen, Aufgabe von Tätigkeitsbereichen, Anpassung der Personalstärke an gesunkenes Arbeitsvolumen, etc. dauerhafter Wegfall des Arbeitsplatzes Seite 4

5 2. Außerbetriebliche Gründe = unmittelbarer Grund für Kündigungen Bsp.: Anpassung der Personalstärke an gesunkenes Arbeitsvolumen Hinweis: Umsatzrückgang Wegfall von Arbeit Hinweis: außerbetrieblicher Grund und dessen Auswirkungen auf Beschäftigungsmöglichkeiten sind gerichtlich voll nachprüfbar (BAG, Urteil v AZR 412/05) Seite 5

6 3. Innerbetriebliche Gründe = Gestaltende unternehmerische Entscheidung Betriebsstilllegung Voraussetzung: ernstlicher und endgültiger Stilllegungsbeschluss (-) wenn dem AG vor Kündigung Übernahmeangebot eines Interessenten vorliegt und verhandelt wird (BAG, Urteil v AZR 647/04) (-) wenn Betriebsstilllegung lediglich erwogen wird, Beschluss aber noch nicht gefasst ist (LAG Köln, Urteil v Sa 983/09) Seite 6

7 3. Innerbetriebliche Gründe Betriebsstilllegung Hinweis: eine frühere Kündigung, hier 2 Jahre vor beabsichtigter Stilllegung, kann rechtsmissbräuchlich sein (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v Sa 252/10) Einsatz von Arbeitnehmern zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge steht dem nicht entgegen (BAG, Urteil v AZR 447/04) Seite 7

8 3. Innerbetriebliche Gründe Festsetzung der Personalstärke? (BAG v AZR 1037/06) Fremdvergabe von Tätigkeiten (z.b. Lohnbuchhaltung) Streichung von Hierarchieebenen Erhöhung der Arbeitsdichte Mitarbeiteraustausch durch Austauschkündigung? (BAG, Urteil v AZR 66/04; LAG Berlin, Urteil v Sa 2008/04) Seite 8

9 4. Dringlichkeit Alternative der Arbeitsstreckung? Abbau von Überstunden/Mehrarbeit? Abbau von Leiharbeitnehmern Hinweis: Kein Erfordernis zum primären Abbau von freien Mitarbeitern (Aber: Häufige Forderung von Betriebsräten!). Hinweis: Es fehlt bereits an dringenden betrieblichen Erfordernissen, wenn die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung des AN auf demselben Arbeitsplatz zu einer geringeren Vergütung besteht (LAG Niedersachsen, Urteil v Sa 1553/08). Seite 9

10 5. Gerichtliche Überprüfung Das Arbeitsgericht prüft, ob die unternehmerische Entscheidung tatsächlich getroffen wurde und durch Umsetzung Beschäftigungsmöglichkeit entfallen ist, die Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG, Urteil v AZR 636/01). Ggf. ob außerbetriebliche Umstände tatsächlich vorgelegen haben und zum Beschäftigungsfortfall führten. Das Arbeitsgericht prüft nicht, ob die unternehmerische Entscheidung sachlich gerechtfertigt oder zweckmäßig ist. Seite 10

11 5. Nachweise Beispiele: Beschlüsse der zuständigen Gremien Belege über die wirtschaftliche Situation des Unternehmens/ Betriebs möglichst bis zu drei Jahre zurück Bisherige Betriebsorganisation/Zielstruktur (Organigramme) Künftige Unternehmens- und Finanzplanung Belege über substantiierte Prognose des zukünftigen Arbeitsanfalls heruntergebrochen auf Abteilungen/Arbeitsplätze Darstellungen in Interessenausgleich Seite 11

12 Prüfungsstufen der betriebsbedingten Kündigung Betriebsbedingter Kündigungsgrund Prüfung Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Sozialauswahl Seite 12

13 Prüfung Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten 1. Bezugsgröße: Unternehmen 2. Kein Anspruch auf Beförderung 3. Freier Arbeitsplatz 4. Beendigungs- oder Änderungskündigung? Seite 13

14 1. Bezugsgröße: Unternehmen Grundsätzlich unternehmensweite Prüfung, ob freier Arbeitsplatz vorhanden ist. Arbeitnehmer muss freien Arbeitsplatz auch ausüben können. Hinweis: Die unternehmerische Entscheidung des AG, welches Anforderungsprofil er einem freien Arbeitsplatz zuordnet, kann gerichtlich nur auf offenbare Unsachlichkeit überprüft werden (z.b. BAG, Urteil v AZR 326/03). Seite 14

15 1. Bezugsgröße: Unternehmen Ausnahmsweise konzernweite Prüfung, wenn: 1. Ausdrückliche Übernahmebereitschaft eines anderen Konzernunternehmens bzw. Übernahmeverpflichtung aus dem Arbeitsvertrag und rechtlich oder faktisch bestimmender Einfluss des Beschäftigungsbetriebes bzw. vertragsschließenden Unternehmens auf die "Versetzung" oder 2. Ggf. Vertrauenstatbestand bei wiederholter Beschäftigung des AN im anderen Konzernunternehmen (BAG, Urteil v AZR 24/04) oder 3. Tariflicher Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG, Urteil v AZR 626/05) Seite 15

16 2. Kein Anspruch auf Beförderung Der AN hat keinen Anspruch auf Beförderung. Kein Angebot einer freien Stelle erforderlich, wenn diese eine Beförderungsstelle wäre (andere Hierarchieebene). Aber: wenn die Arbeit ganz überwiegend gleich geblieben ist, behalten die AN Bestandsschutz, selbst wenn es sich bei den neu eingerichteten Arbeitsplätzen um Beförderungsstellen handelt (BAG, Urteil v , DB 1996, 281). Seite 16

17 3. Freier Arbeitsplatz Freier Arbeitsplatz zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung oder in absehbarer Zeit frei werdender Arbeitsplatz, sofern Zeitüberbrückung für AG zumutbar. Besetzung eines freien Arbeitsplatzes im Voraus durch erwünschten AN ("bewusst vorgezogene Stellenbesetzung")? Seite 17

18 3. Freier Arbeitsplatz Konkurrenz mehrerer AN um einen freien Arbeitsplatz Wenn innerhalb eines Betriebes Sozialauswahl nach 1 Abs. 3 KSchG. Bei AN aus verschiedenen Betrieben sind soziale Belange bei der Auswahl im Rahmen des 315 BGB zu berücksichtigen (BAG, Urteil v AZR 544/04). Seite 18

19 3. Freier Arbeitsplatz Neue Rechtsprechung des BAG Auch unterwertiger Arbeitsplatz ist AN anzubieten. Dann: Beendigungskündigung ausgeschlossen. Ausnahme: völlig unzumutbar. Beispiel BAG: Personalleiter auf freien Pförtnerposten. (BAG, Urteil v AZR 132/04 und 2 AZR 244/04, BAG, Urteil v AZR 607/05) Seite 19

20 3. Freier Arbeitsplatz Vorgehensweise Ermittlung freier und geeigneter Stellen Eignung dieser Stellen für den AN Zumutbarkeit für AN (in der Regel gegeben) Zumutbarkeit für AG? Seite 20

21 3. Freier Arbeitsplatz Mehrere geeignete Stellen Welcher Arbeitsplatz ist anzubieten? Nach welchen Kriterien ist auszuwählen? Kann Interesse des AG berücksichtigt werden? Wer trifft Auswahlentscheidung? Freiwerden weiterer Stellen nach Ausspruch Änderungskündigung: berücksichtigen? Weitere Änderungskündigung? Seite 21

22 4. Beendigungs- oder Änderungskündigung? AG kann Beendigungskündigung erklären, wenn AN das Änderungsangebot zuvor vorbehaltlos und endgültig abgelehnt hatte. Aber: der andere Arbeitsplatz muss ihm unter Hinweis auf die sonst drohende Änderungskündigung und unter Wahrung einer Frist entsprechend der ordentlichen Kündigungsfrist angeboten worden sein. Seite 22

23 Prüfungsstufen der betriebsbedingten Kündigung Betriebsbedingter Kündigungsgrund Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten Sozialauswahl Seite 23

24 Durchführung der Sozialauswahl 1. Sozialauswahl ist betriebsbezogen 2. Fortfall der Sozialauswahl 3. Vergleichsgruppenbildung Herausnahme von Mitarbeitern mit besonderem Kündigungsschutz Rechtliche Vergleichbarkeit Tatsächliche Vergleichbarkeit 4. Sozialauswahl im engeren Sinne (Sozialdaten) 5. Ausnahmen von der Sozialauswahl Seite 24

25 1. Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl Keine Beschränkung auf Betriebsabteilungen oder Betriebsteile. Auch Hauptbetrieb und räumlich weit entfernter Nebenbetrieb können ein Betrieb i.s.d. 23 KSchG sein (BAG, Urteil v AZR 577/03). Keine Ausweitung der Sozialauswahl auf das Unternehmen. Sozialauswahl bleibt selbst dann betriebsbezogen, wenn das Direktionsrecht des AG sich auf das Unternehmen bezieht (überbetriebliche Versetzungsklausel; BAG, Urteil v AZR 158/049; BAG, Urteil v AZR 199/05). Seite 25

26 1. Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl Betrieb in diesem Sinne ist auch der Gemeinschaftsbetrieb. Bilden mehrere Unternehmen einen gemeinschaftlichen Betrieb, ist die Sozialauswahl unternehmensübergreifend auf alle vergleichbaren Mitarbeiter dieses Gemeinschaftsbetriebs zu erstrecken (BAG, Urteil v AZR 214/04). Seite 26

27 Unternehmen A Unternehmen B Betrieb Gemeinschaftsbetrieb Betrieb Seite 27

28 2. Fortfall der Sozialauswahl Beabsichtigte Betriebsstilllegung, die zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs bereits "greifbare Formen" angenommen hat. Beabsichtigte Stilllegung eines Betriebsteils aus Gemeinschaftsbetrieb (BAG, Urteil v AZR 48/03), wenn mit der Stilllegung dieses Betriebsteils die Auflösung des Gemeinschaftsbetriebs verbunden ist. Seite 28

29 E-Gruppe Einheitliche personelle Leitung: E A GmbH (Amaturentechnik) E M GmbH (Presswerk) E E GmbH (Engineering) AN 1. betriebsbedingter Grund = Betriebs(teil)stilllegung 2. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten (-) 3. Soziale Auswahl? Seite 29

30 3. Vergleichsgruppenbildung Herausnahme von Mitarbeitern mit besonderem Kündigungsschutz Betriebsräte (BAG, Urteil v AZR 118/05) Befristet beschäftigte AN, sofern ordentliche Kündigungsmöglichkeit ausgeschlossen Arbeitnehmerinnen in Mutterschutz bzw. Arbeitnehmer in Elternzeit Schwerbehinderte ohne Zustimmung des Integrationsamtes ( 85 SGB IX) Tariflich ordentlich unkündbare AN Seite 30

31 3. Vergleichsgruppenbildung Vergleichbar sind diejenigen AN, die austauschbar sind. Rechtliche Vergleichbarkeit: Setzt voraus, dass AN, dessen Arbeitsplatz betriebsbedingt entfällt, vom AG einseitig ohne Änderung des Arbeitsvertrages auf den anderen Arbeitsplatz versetzt werden kann. Vergleichbar sind AN auf derselben betrieblichen und hierarchischen Ebene (Indiz: tarifliche Vergütungsgruppe; horizontale Vergleichbarkeit). Seite 31

32 3. Vergleichsgruppenbildung: Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte Zur Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten: bloßer Abbau von Arbeitsvolumina bzw. Stundenkontingent im Betrieb: Vergleichbarkeit (+) (BAG, Urteil v AZR 244/03) bestimmte Tätigkeiten sollen nur von Vollzeitkräften erledigt werden (= Organisationsentscheidung): Vergleichbarkeit (-) Seite 32

33 3. Vergleichsgruppenbildung Tatsächliche Vergleichbarkeit: Setzt voraus, dass der AN, dessen Arbeitsplatz betriebsbedingt entfällt, den Arbeitsplatz des anderen AN (nach zumutbarer Einarbeitungszeit) tatsächlich ausüben kann. "Angemessene" Einarbeitungszeiten sind vom AG hinzunehmen (BAG, Urteil v AZR 907/06). Aktuelle Routinevorsprünge sind unerheblich (BAG, Urteil v AZR 140/84). Seite 33

34 4. Sozialauswahl im engeren Sinn (Sozialdaten) Gesetzliche Auswahlkriterien: Dauer der Betriebszugehörigkeit (ggf. vertragliche Anrechnung unternehmensfremder Vordienstzeiten, BAG, Urteil v , Az. 2 AZR 480/04) Lebensalter (vgl. 10 S. 3 Nr. 6 AGG; BAG v AZR 701/07) Unterhaltsverpflichtungen des Arbeitnehmers (tatsächliche oder theoretische Belastung) Schwerbehinderung Seite 34

35 4. Sozialauswahl im engeren Sinn (Sozialdaten) Informationsbeschaffungspflicht des Arbeitgebers LAG Düsseldorf, Urteil v Sa 957/04 (zu 1 III S. 1 KSchG a.f.): "Auf die Eintragung in den Lohnsteuerkarten kann sich der AG [ ] nicht verlassen, weil diese unvollständig sein können." Möglichkeit des Punkteschemas (z.b. durch Betriebsvereinbarung gem. 1 IV KSchG) Seite 35

36 4. Sozialauswahl im engeren Sinn Beurteilungsspielraum des AG: Die Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein und nicht unbedingt der Entscheidung entsprechen, die das Gericht getroffen hätte, wenn es eigenverantwortlich soziale Erwägungen hätte anstellen müssen. Liegen die Sozialpunkte relativ nah beieinander, muss der AG nicht notwendigerweise den AN mit der größeren Sozialpunktzahl von der Kündigung ausnehmen (Hessisches LAG, Urteil v Sa 994/08). Bei Punkteschema: Das Ergebnis der Punktevergabe ist in einer abschließenden Interessenabwägung zu überprüfen. Seite 36

37 5. Ausnahmen von der Sozialauswahl Weiterbeschäftigung Einzelner aus berechtigten betrieblichen Interessen, 1 III S. 2 KSchG Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur, 1 III S. 2 KSchG Namensliste bei Betriebsänderungen, 1 V KSchG (BAG, Urteil v AZR 107/05) Seite 37

38 5. Ausnahmen von der Sozialauswahl Weiterbeschäftigung Einzelner aus berechtigten betrieblichen Interessen Als berechtigte betriebliche Interessen können u.a. ausreichen: Vorgesehene Wahrnehmung von Führungsaufgaben (Konkretisierung erforderlich) Spezielle Fachkenntnisse Besondere Zusatzqualifikationen Besonders gute Verbindungen zu wichtigen Kunden, die bei Ausscheiden verloren gingen Seite 38

39 5. Ausnahmen von der Sozialauswahl Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur Besteht ein berechtigtes betriebliches Bedürfnis an einer ausgewogenen Altersstruktur, kann der AG anhand abstrakter Kriterien für die soziale Auswahl Altersgruppen (z.b. in 5-Jahres-Schritten) bilden und innerhalb dieser Altersgruppen die Sozialauswahl vornehmen. Seite 39

40 5. Ausnahmen von der Sozialauswahl Hinweis: Sicherung Herstellung einer ausgewogenen Personalstruktur Hinweis: AG muss darlegen, inwieweit sich die Durchführung der Sozialauswahl allein anhand der gesetzlichen Sozialkriterien nachteilig auf die Personalstruktur und den Betrieb auswirken würde (BAG, Urteil v AZR 201/04). Das kann bei einer erheblichen Verschiebung in der Altersstruktur des Betriebs, z.b. bei einer deutlichen Erhöhung des Durchschnittsalters der verbleibenden Belegschaft, der Fall sein (BAG, Urteil v AZR 208/05). Seite 40

41 Beispiel für Altersgruppenbildung in einer Vergleichsgruppe Altersgruppe Anzahl Mitarbeiter Prozentuale Verteilung Anzahl betroffener Mitarbeiter > 20 Jahren 0 0,00% 0 20 bis 24 Jahre 10 2,43% 2 25 bis 29 Jahre 51 12,41% 9 30 bis 34 Jahre 77 18,74% bis 39 Jahre ,30% bis 44 Jahre 85 20,68% 14 > 44 Jahre 84 20,44% 14 Gesamt % 70 Seite 41

42 5. Massenentlassungsanzeige 17 ff. KSchG Der AG ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er [ ] mehr als "X" AN innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom AG veranlasst werden ( 17 Abs. 1 KSchG). Seite 42

43 5. Massenentlassungsanzeige 17 ff. KSchG Die Anzeigepflicht besteht, bevor der AG in Betrieben mit in der Regel 21 bis 59 Arbeitnehmern: mehr als 5 AN 60 bis 499 Arbeitnehmern: 10% oder mehr als 25 AN 500 und mehr Arbeitnehmern: mind. 30 AN innerhalb von 30 Kalendertagen "entlässt". Seite 43

44 5. Massenentlassungsanzeige 17 ff. KSchG Bereits die Kündigungserklärung ist das Ereignis, das als Entlassung gilt ("Junk-Entscheidung", EuGH, Urteil v C-188/03). Seite 44

45 5. Massenentlassungsanzeige 17 ff. KSchG Urteil des BAG vom AZR 343/05: Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung BAG folgt EuGH Anzeige muss vor Ausspruch der Kündigungen erfolgen Risiko: Muss zusätzlich die einmonatige Sperrfrist eingehalten werden (vgl. BAG v AZR 84/08)? Seite 45

46 5. Massenentlassungsanzeige 17 ff. KSchG Urteil des BAG vom AZR 343/05: Vorgehen zukünftig: Anzeige muss in jedem Fall vor Kündigungen abgegeben werden Betriebsrat muss früher als bisher nach 17 II KSchG unterrichtet werden Konsultationsverfahren könnte an Bedeutung zunehmen Kündigungen dürfen rein vorsorglich erst nach Ablauf der einmonatigen Sperrfrist ausgesprochen werden Seite 46

47 5. Massenentlassungsanzeige 17 ff. KSchG Folgen für Arbeitgeber: Häufiger Massenentlassungsanzeigen notwendig als bisher Höhere Kosten durch späteren Ausspruch von Kündigungen (Verzögerung von Kündigungen) Stellungnahme des Betriebsrates oder Nachweis über Information des Betriebsrats für Massenentlassungsanzeige früher notwendig Antrag auf Abkürzung der Sperrfrist bedeutsamer Seite 47