Personalabbau, Massenentlassung und Sozialplan Teilskript: Personalabbau - Betriebsbedingte Kündigung

Transkript

1 Personalabbau, Massenentlassung und Sozialplan Teilskript: Personalabbau - Betriebsbedingte Kündigung Olaf Möllenkamp Richter am Arbeitsgericht Lübeck Verband der Südholsteinischen Wirtschaft e.v. Reinbek 24. Februar 2010 Etwas mehr als die Hälfte der vor den Arbeitsgerichten verhandelten Kündigungssachen betreffen betriebsbedingte Kündigungen. Nach statistischen Erhebungen wird gegen jede zweite ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung auch geklagt. Während personen- und verhaltensbedingte Kündigung ihre Ursache in der Sphäre des Arbeitnehmers haben, geht die betriebsbedingte Kündigung gewollt oder erzwungen auf die Initiative des Arbeitgebers zurück. Der Arbeitgeber hat es also von Anbeginn seiner Überlegungen in der Hand, die auszusprechende betriebsbedingte Kündigung strukturell und argumentativ zu gestalten. Gleichwohl zeigt sich in der gerichtlichen Praxis, dass die Fehleranfälligkeit gerade bei der betriebsbedingten Kündigung eher hoch ist. Während es etwa bei der verhaltensbedingten Kündigung häufig um schlichte Wertungsfragen hinsichtlich vorgeworfenen Fehlverhaltens geht, stellt sich die betriebsbedingte Kündigung strukturell wesentlich vielschichtiger dar. Dies erhöht die Fehleranfälligkeit bei dieser Kündigungsart. Die arbeitsgerichtliche Praxis zeigt, dass häufig nicht die betriebsbedingte Kündigung als solche oder die dahinter stehende unternehmerische Entscheidung als Ergebnis eines betrieblichen Umgestaltungsprozesses Probleme bereiten, sondern allein die Darstellung und der Beweis der Prüfungselemente der betriebsbedingten Kündigung im Kündigungsschutzprozess. Während der Arbeitnehmer sich im Verfahren im Wesentlichen auf das Bestreiten beschränken kann, obliegt dem Arbeitgeber die umfassende Darlegungs- und Beweislast für die ausgesprochene Kündigung. Nicht jeder schlichte Entschluss zum Personalabbau oder zur betrieblichen Umstrukturierung stellt eine taugliche Begründung im Arbeitsgerichtsprozess dar. Der Arbeitgeber hat darzustellen und im Bestreitensfalle zu beweisen, aufgrund welcher inner- oder außerbetrieblicher Gründe der Beschäftigungsbedarf am gekündigten Arbeitnehmer weggefallen ist, warum eine Weiterbeschäftigung auch zu geänderten Konditionen oder auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich ist und warum es konkret diesen Arbeitnehmer treffen soll. Darlegung bedeutet die strukturelle Darstellung des kündigungsrelevanten Sachverhalts (Geschichtserzählung). Beweisen bedeutet, diesen Sachverhalt auf das Bestreiten der Richtigkeit durch den Prozessgegner, den Arbeitnehmer, auch durch geeignete Beweismittel belegen zu müssen. Die Kündigung muss dem Arbeitnehmer gegenüber nicht bereits mit deren Ausspruch begründet werden, sondern erst im ggf. zu führenden Arbeitsgerichtsprozess. Es empfiehlt sich jedoch, bereits vor Ausspruch der Kündigung sorgfältig deren Begründung entsprechend der nachfolgenden Darstellung vorbereitet zu haben. 1

2 I. Die Struktur der betriebsbedingten Kündigung Eine betriebsbedingte Kündigung wird vom Bundesarbeitsgericht (BAG) in ständiger Rechtsprechung in drei Schritten geprüft: 1. Vorliegen betriebsbedingter Gründe, die den Beschäftigungsbedarf haben entfallen lassen 2. Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 3. Richtigkeit der durchgeführten Sozialauswahl Während in den Punkten 2. und 3. zunächst der gekündigte gte Arbeitnehmer vorzutragen hätte, auf welchem freien Arbeitsplatz er eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sieht und welcher vergleichbare Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig sein soll als er selbst, trifft den Arbeitgeber beim Punkt 1. von Anbeginn an die volle Darlegungs- und Beweislast. 1. Vorliegen betriebsbedingter Gründe Hauptschwierigkeit im Kündigungsschutzprozess ist aus Arbeitgebersicht meist bereits die Darlegung von Gründen, die den Beschäftigungsbedarf am gekündigten Arbeitnehmer haben entfallen lassen. Auch bei den weiteren Prüfungspunkten werden häufig Fehler gemacht, häufig irreparable. Bei der Darstellung der betriebsbedingten Kündigungsgründe lassen sich durch eine verständliche, gut struk- turierte Sachverhaltsschilderung dagegen viele Prozessrisiken vermeiden. Ausgangspunkt der Sachverhaltsschilderung zu einer betriebsbedingten Kündigung ist der Überhang an Arbeitskräften. Der Arbeitgeber hat mehr Arbeitskräfte als benötigt. Unbeachtlich sind regelmäßig bloße Schlagworte wie Umsatzrückgang, Auftragsverlust, Rationalisierung oder Gewinnrückgang. Diese führen nicht automatisch zum Überhang an Arbeitskräften, sondern können regelmäßig nur Anlass für Personalreduzierungen sein. Bindeglied zwischen dem Überhang an Arbeitskräften einerund den vorgenannten möglichen Ursachen andererseits ist eine gestaltende unternehmerische seits Entscheidung, die außer- oder innerbetriebliche Ursachen zum Anlass nimmt, einen Überhang an Arbeitskräften zu bewirken, der zum Ausspruch von Kündigungen führt. 2

3 Dieser Zusammenhang ist detailiert zu schildern. Bestreitet der Arbeitnehmer einen der Punkte, hat der Arbeitgeber Beweis anzutreten. a) Außer- oder innerbetriebliche Gründe Unter außerbetrieblichen Gründen sind von der Betriebsgestaltung und Betriebsführung unabhängige Umstände zu verstehen, die einen konkreten Bezug zum Betrieb aufweisen und sich auf die Arbeitsverhältnisse auswirken. Auftragsrückgang Umsatzrückgang verschlechterte Ertragslage Kundenverlust Rohstoffmangel Wegfall von Fördergeldern Tarifentwicklung politische Ursachen Innerbetriebliche Gründe sind alle betrieblichen Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet, durch die der Arbeitgeber seine Entscheidung über die der Geschäftsführung zugrunde liegende Unternehmenspolitik im Hinblick auf den Markt oder die Organisation des Betriebs verwirklicht und die sich auf den Beschäftigungsbedarf im Betrieb auswirken. Rationalisierung Betriebsstilllegung Betriebseinschränkung Outsourcing Strukturveränderung Änderung der Produktionsmethoden Der Arbeitgeber hat im Kündigungsschutzprozess im Fall des Bestreitens durch den Arbeitnehmer dasjenige Zahlenmaterial vorzulegen, aus dem sich die außer- oder innerbetrieblichen Ursachen ergeben. Zuvor sind die Ursachen detailiert zu schildern. b) Gestaltende unternehmerische Entscheidung Begründet aus den außer- oder innerbetrieblichen Ursachen folgt eine konzeptionelle Entscheidung, die zum Überhang an Arbeitskräften führt. Der Arbeitgeber genießt im Rahmen des grundrechtlich geschützten Eigentumsbegriff (Art. 14 Abs. 1 GG) die unternehmerische Entscheidungsfreiheit. Gestaltende unternehmerische Entscheidungen sind nur äußerst begrenzt gerichtlich überprüfbar. Überprüft wird nicht, ob die getroffene Entscheidung notwendig, sinnvoll oder zweckmäßig ist. Prüfungsmaßstab ist allein, ob die Entscheidung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. Gerichtlich voll überprüfbar ist dagegen, ob die Entscheidung überhaupt getroffen worden ist. Hierzu ist es aus Arbeitgebersicht erforderlich, darzulegen, wer wann welche konkrete Entscheidung getroffen hat. Die Entscheidung muss durch eine berechtigte Person getroffen worden sein, die über un- 3

4 ternehmerische Gestaltungsmacht verfügt. Ist die Entscheidung bereits umgesetzt, reicht der Beweis der Umsetzung in der Regel aus. Nie kann die gestaltende unternehmerische Entscheidung im Kündigungsentschluss selbst liegen. Eine Kündigung, die mit dem Entschluss zur Kündigung begründet wird, entbehrt tatsächlich dringender betrieblicher Erfordernisse. Je näher die unternehmerische Entscheidung am Kündigungsentschluss liegt, desto mehr muss der Arbeitgeber zu den außer- oder innerbetrieblichen Gründen vortragen, die ihn zur Kündigung veranlasst haben. c) Überhang an Arbeitskräften Aus der unternehmerischen Entscheidung muss ein Überhang an Arbeitskräften resultieren. Dieser ist nicht selbsterklärend und muss ggf. anhand von Zahlenmaterial dargelegt werden. An dieser Stelle weist der Arbeitgebervortrag am häufigsten Lücken auf. Verschiedene unternehmerische Entscheidungen machen es einfach, den Überhang an Arbeitskräften zu begründen. Wird der Betrieb etwa geschlossen, entfällt sämtlicher Beschäftigungsbedarf. Wird nur eine Abteilung ausgelagert (Outsourcing), entfällt der bisher in der Abteilung bewältigte Aufgabenbereich und damit Bedarf an Arbeitskraft in entsprechendem Umfang. Schwierigkeiten in der Darstellung des Überhangs an Arbeitskräften bestehen dagegen regelmäßig bei sog. Volumen- oder Strukturentscheidungen, bei denen also nach Durchführung entweder weniger Arbeit vorhanden ist oder aber die betrieblichen Strukturen organisatorisch so verändert werden, dass es zum Arbeitskräfteüberhang kommt. Beispiel: Reduziertes Arbeitsvolumen Maschinenstunden 60 Arbeitnehmer Maschinenstunden 58 Arbeitnehmer 2010 (erwartet) Maschinenstunden 35 Arbeitnehmer (nach Kündigungen) Der Arbeitgeber hatte in 2005 als Ausgangsbasis Maschinenstunden für 60 Arbeitnehmer zur Verfügung. In 2006 ist die Maschinenstundenzahl gesunken, ohne dass es zu nennenswerten personellen Veränderungen gekommen ist. Als sich für 2007 ein weiterer Rückgang in der Stundenzahl abzeichnet (Prognose), entschließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitskräftevolumen dem Stundenvolumen anzupassen. Ihm fällt dabei nicht zur Last, dass er bereits in 2006 hätte Anpassungen vornehmen können. Denn der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, Personal freizusetzen. Es unterliegt der unternehmerischen Freiheit, auch mehr Personal über schwache Auslastungszeiten durchzuschleppen. Vergleichsgrößen der Reduzierungsentscheidung sind die Jahre 2005 und Das Verhältnis zwischen Stundenzahl und Arbeitnehmern bleibt etwa gewahrt. Der Arbeitgeber muss dies jedoch vortragen. Allein der Vergleich zwischen 2006 und 2007 erklärt den Zusammenhang nicht schlüssig. 4

5 Beispiel: Strukturelle Verdichtung bisher 3 Arbeitnehmer für Abteilung Buchhaltung neu 2 Arbeitnehmer für Abteilung + 1 Minijob 400,-- EUR 1 AN Lohnbuchhaltung 1 AN Finanzbuchhaltung 1 AN Personalsachbearb. 1 AN Lohnbuchhaltung 1 AN Finanzbuchhaltung Personalsachbearbeitung wird aufgeteilt zwischen Vollzeit, Sekretariatsarbeiten Minijob Der Arbeitgeber hat die Abteilung Buchhaltung bislang mit 3 Vollzeitkräften ausgestattet. Der Bereich Personalsachbearbeitung soll zukünftig zwischen den beiden verbleibenden Arbeitnehmern aufgeteilt werden. In der Abteilung anfallende Sekretariatsarbeiten sollen zukünftig durch einen Minijobber durchgeführt werden. Hierdurch wird Arbeitskraft bei den Vollzeitarbeitnehmern frei, die diese für die Übernahme der Personalsachbearbeitung benötigen. Maßstab ist allein, ob die bei den verbleibenden Arbeitnehmern anfallende Mehrarbeit noch bewältigt werden kann. Der Arbeitnehmer hätte das Gegenteil zu beweisen. Die Kündigung wäre auch nicht deshalb unwirksam, weil es sich etwa um eine Austauschkündigung gegen den Minijobbber handeln würde. Eine solche liegt nicht vor, weil eine strukturelle, nicht bloß personelle Veränderung vorgenommen wird. Der Überhang an Arbeitskräften muss dauerhaft bestehen. Bloß kurzfristige Schwankungen reichen nicht aus. Zulässig ist es, die Anforderungen an einen Arbeitsplatz neu zu definieren und von einem bestimmten Qualifikationsprofil abhängig zu machen, für das es nachvollziehbare betriebliche Gründe gibt. Ebenso können auf dieser Grundlage die zeitlichen Anforderungen an einen Arbeitsplatz geändert werden (Vollzeit in Teilzeit und umgekehrt). Der Überhang an Arbeitskräften ist betriebsbezogen zu beurteilen. Der Arbeitgeber muss aber ihm Rahmen der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten den Einsatz an einem anderen Arbeitsort bedenken (s.u.). Der Überhang an Arbeitskräften muss sich nicht auf einen konkreten Arbeitsplatz oder Aufgabenbereich beziehen, sondern nur auf das Volumen als solches. So könnte im Beispiel Strukturelle Verdichtung der Bereich Personalsachbearbeitung entfallen, die Kündigung aber gegenüber dem Lohnbuchhalter ausgesprochen werden und der Personalsachbearbeiter dessen Aufgaben übernehmen (bei entsprechender Qualifikation). Dieses Vorgehen wäre allenfalls in der Sozialauswahl zu überprüfen (s.u.). d) Fallgruppen Das BAG hat verschiedene Fallgruppen herausgebildet, bei denen unterschiedliche Punkte zu beachten sind. 5

6 Auftrags- oder Umsatzrückgang Die Zahl des Auftrags- oder Umsatzrückgangs allein hilft nie, eine Kündigung zu begründen. Der Rückgang ist allein Ursache für weiteres Handeln. Erforderlich ist die Darstellung einer gestaltenden unternehmerischen Entscheidung, die einen Überhang an Arbeitskräften bewirkt und auf dem darzustellenden Rückgang beruht. Eine Selbstbindung des Arbeitgebers im Vorfeld ist zulässig. Er kann hiernach etwa das Auftragsvolumen in Verhältnis zur Arbeitnehmerzahl setzen und bei Veränderungen durch Kündigungen reagieren. Der Arbeitnehmer ist nicht befugt, anstelle der Personalreduzierung ein besseres unternehmerisches Konzept vorzuschlagen, das zum Arbeitsplatzerhalt führt. Betriebsstilllegung Die Betriebsstilllegung ist als unternehmerische Entscheidung selbst dann zulässig, wenn der Betrieb hoch profitabel arbeitet. Weder Notwendigkeit noch Zweckmäßigkeit der Stilllegungsentscheidung werden überprüft. Falls die Stilllegung bereits vollzogen ist, muss die sie tragende unternehmerische Entscheidung nicht mehr bewiesen werden. Problematisch kann allenfalls die alsbaldige Wiedereröffnung des Betriebs sein. Fällt diese nicht in den Lauf der Kündigungsfrist, ergibt sich dieses Problem aber nicht bei der Kündigung, sondern in Form eines Wiedereinstellungsanspruchs. Verlagerung Bei der Entscheidung zur Verlagerung des Betriebs oder von Betriebsabteilungen stellt sich häufig die Frage von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten am neuen Standort (s.u.). Im Hinblick auf die betrieblichen Erfordernisses weist sie selten Probleme auf. Betriebseinschränkung/Outsourcing Die Betriebseinschränkung bei Aufgabe von bestimmten Arbeiten ist in der Regel unproblematisch. Problematischer ist häufig das sog. Outsourcing, also die Fremdvergabe von bislang im Betrieb erledigten Arbeiten zur eigenständigen Erledigung durch Dritte. Leiharbeitnehmer sind weisungsgebunden. Eine unternehmerische Entscheidung zur Erledigung von bislang durch eigene Arbeitnehmer ausgeführten Arbeiten durch Leiharbeitnehmer wäre daher unzulässig. Entscheidend ist die Übertragung zur eigenständigen Erledigung in eigener Verantwortung, ohne dem Weisungsrecht des Arbeitgebers zu unterliegen. Problematisch kann dies auch bei der Beurteilung der Frage sein, ob eine Scheinselbständigkeit des Auftragnehmers vorliegt. Der Wechsel eines Vertriebskonzepts von eigenen Arbeitnehmern auf selbständige Handelsvertreter ist dagegen zulässig. Schließlich ist ein Konzept, das allein auf die Umgehung von Kündigungsschutz gerichtet ist, unzulässig. Sinkende Rentabilität/Gewinnverfall Wird das zugrunde liegende Zahlenmaterial bestritten, muss der Arbeitgeber umfassend darlegen, sprich offenlegen. Auch auf hohem Niveau ist Arbeitsplatzabbau möglich (Steigerung der Rentabilität). Leistungsverdichtung Die verbleibenden Arbeitnehmer müssen den Arbeitsüberhang noch bewältigen können. Mehrbelastungen sind aber in vertretbarem Maße als gewollt hinzunehmen. Das Einsparpotenzial ist darzulegen. Problematisch ist häufig, dass Leistung sich in vielen Bereichen nicht eindeutig messen lässt. 6

7 Dies kann nicht zu Lasten des Arbeitgebers gehen. Hat er ausreichend zu seinem Konzept vorgetragen, ist seiner Darlegungslast genügt. Der Arbeitnehmer hätte jetzt zu beweisen, dass das Konzept untauglich oder das Zahlenwerk falsch ist. Rationalisierung Da Rationalisierung häufig als Mischung aus verschiedenen anderen Fallgruppen daher kommt (z.b. Verdichtung unter gleichzeitigem Wegfall von einzelnen Arbeitsplätzen durch Outsourcing), ist auf eine strukturierte, verständliche Darstellung des unternehmerischen Gesamtkonzepts zu achten. 2. Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Es darf für die Wirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers im Betrieb oder ggf. im Unternehmen mehr bestehen. An diesem Prüfungspunkt hat zunächst der Arbeitnehmer darzulegen, auf welchem freien Arbeitsplatz er eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sieht. Sodann wechselt die volle Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber, der häufig folgende Einwände gegen den Arbeitnehmervortrag zur Weiterbeschäftigungsmöglichkeit führt: der als frei dargestellte Arbeitsplatz ist tatsächlich nicht frei der gekündigte Arbeitnehmer ist für den bezeichneten Arbeitsplatz fachlich nicht geeignet Häufig ist eine Reaktion des Arbeitgebers auf die vom gekündigten Arbeitnehmer gesehene Weiterbeschäftigungsmöglichkeit aber auch nicht erforderlich, weil bereits dessen Vortrag eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit überhaupt nicht ergibt: der Arbeitnehmer stellt sich eine höherwertige Beschäftigung vor der Arbeitnehmer verlangt die Schaffung eines neuen Arbeitsplatzes a) Weiterbeschäftigung im Betrieb oder Unternehmen Auf der Suche nach Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten besteht eine Grenze tatsächlich nur in Bezug auf freie Arbeitsplätze im Konzern. Diese sind nicht heranzuziehen, da ein anderer Vertragsarbeitgeber betroffen wäre. Hingegen sind freie Arbeitsplätze sowohl im Betrieb, also der örtlichen Einheit, als auch im Unternehmen, der überörtlichen Einheit derselben Firma, zu berücksichtigen. Maßgeblich ist dann allerdings, ob der Arbeitnehmer seinen arbeitsvertraglichen Regelungen nach an den anderen Arbeitsort versetzt werden könnte. Hier kommt es auf die etwaige Vereinbarung von überörtlichen Versetzungsklauseln und deren Wirksamkeit sowie die Billigkeit der Versetzung im Übrigen an ( 106 GewO, 315 Abs. 1 BGB). Sollte eine Versetzung an einen anderen Arbeitsort arbeitsvertraglich nicht möglich sein, ist jedoch an den Vorrang einer Änderungskündigung zu denken. 7

8 b) Weiterbeschäftigung zu geänderten Konditionen Der Arbeitgeber wird häufig einwenden, die Weiterbeschäftigung auf dem bezeichneten freien Arbeitsplatz sei deshalb nicht möglich, da die arbeitsvertraglichen Maßgaben die Versetzung auf den Arbeitsplatz unter Ausübung des Direktionsrechts nicht zuließe. Der Personalleiter müsse sich nicht auf eine Pförtnerstelle verweisen lassen. Dieser Argumentation hat das BAG durch mehrere Entscheidungen in 2005 den Weg versperrt. Hiernach besteht ein Vorrang zur Änderungskündigung gegenüber der Beendigungskündigung, wenn ein freier Arbeitsplatz im Unternehmen besteht, auf dem der betreffende Arbeitnehmer von seiner fachlichen Eignung her tatsächlich beschäftigt werden kann, jedoch die vertraglichen Vereinbarungen dies in rechtlicher Hinsicht nicht gestatten. Dieser Vorrang soll sogar in dem Fall bestehen, in dem der Arbeitnehmer einer Weiterbeschäftigung auf diesem freien Arbeitsplatz zuvor abgelehnt hat. 3. Richtigkeit der durchgeführten Sozialauswahl Steht fest, dass infolge der betrieblichen Umgestaltung Arbeitsplätze verloren gehen und besteht auch keine Möglichkeit zur Weiterbeschäftigung, so stellt sich regelmäßig die Frage, wen die Kündigung treffen soll. Die sog. Sozialauswahl ist durchzuführen ( 1 Abs. 3 KSchG). Seit der Änderung des 1 Abs. 3 KSchG zum sind für die Sozialauswahl allein nur noch vier Kriterien maßgeblich: Dauer der Betriebszugehörigkeit Lebensalter Unterhaltspflichten Schwerbehinderung Da der Arbeitnehmer vorgenannte Sozialdaten sämtlicher konkurrierender Arbeitnehmer gewöhnlich nicht kennt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem gekündigten Arbeitnehmer die Einzelheiten der durchgeführten Sozialauswahl im arbeitsgerichtlichen Verfahren gegenüber offen zu legen. Dies hat jedoch nur auf Anforderung des Arbeitnehmers zu geschehen. Der Arbeitgeber kann sich diesbezüglich nicht auf etwaigen Datenschutz berufen. Legt der Arbeitgeber die der Sozialauswahl zugrunde liegenden Sozialdaten nicht offen, verliert er den Prozess bereits deshalb. Legt der Arbeitgeber dagegen offen, hat der Arbeitnehmer nun konkret einen (oder mehrere) aus seiner Sicht sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer zu bezeichnen. Die generelle Rüge der fehlerhaften Sozialauswahl oder eines abstrakten Verfahrensfehlers reicht hierzu nicht aus. Sodann wechselt die Darlegungs- und Beweislast auf den Arbeitgeber, der erklärend die Sozialauswahl nachzuzeichnen hat. Nach der Rechtsprechung des BAG hat die Sozialauswahl ausreichend zu erfolgen. Dem Arbeitgeber steht, da die vier verschiedenen Kriterien häufig schlecht kompatibel zu gestalten sind, ein Auswahlermessen zu, das allerdings nicht überstrapaziert werden darf. Häufig erfolgt die Sozialauswahl in Form einer Auswahlliste nach Punkteschema. Bei der Punktebewertung ist darauf zu achten, dass kein Übergewicht zugunsten eines Kriteriums geschaffen wird, dass die durchgeführte Sozialauswahl als konstruiert erscheinen lässt, um bestimmte Ergebnisse zu erreichen. Bewährt hat sich folgende Bepunktung: 8

9 Betriebszugehörigkeit: 1 Punkt pro Jahr Lebensalter: 1 Punkt pro Jahr Unterhaltsverpflichtungen: 8 Punkte Ehepartner 4 Punkte pro Kind Schwerbehinderung: 8 Punkte Nach geänderter Rechtsprechung des BAG wirkt sich ein beliebiger Fehler in der Sozialauswahl nach Liste nicht mehr auf die Sozialauswahl betreffend sämtliche auf der Liste enthaltenen Arbeitnehmer insgesamt aus (Domino-Effekt), sondern nur noch dann, wenn er den das Kündigungsschutzverfahren führenden Arbeitnehmer tatsächlich betrifft in dem Sinne, dass eigentlich ein anderer Arbeitnehmer an seiner Stelle hätte gekündigt werden müssen. Der Arbeitgeber hat nach 1 Abs. 3 S. 2 KSchG die Möglichkeit, solche Arbeitnehmer von der Sozialauswahl auszunehmen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trägt der Arbeitgeber. Die Praxis zeigt, dass von dieser Möglichkeit wenig Gebracht gemacht wird, wohl auch, weil die Rechtsprechung kaum berechtigte Ausnahmeinteressen gelten lässt. II. Die Betriebsratsanhörung Der Betriebsrat ist nach 102 Abs. 1 BetrVG vor Ausspruch jeder Kündigung anzuhören. Verhindern kann der Betriebsrat die Kündigung nicht. Das Gesetz räumt ihm allerdings eine Stellungnahmemöglichkeit innerhalb von einer Woche bei der ordentlichen Kündigung nach Zugang der aussagekräftigen Anhörung ein. Die Anhörung sollte aus Beweisgründen schriftlich erfolgen und folgende Punkte enthalten: Name des zu Kündigenden Sozialdaten des Arbeitnehmers Angaben zum Arbeitsverhältnis (Beginn, derzeitiger Arbeitsplatz) Kündigungszeitpunkt Kündigungsgründe (ausführlich) Wird der Betriebsrat nicht umfassend informiert, gilt die Anhörung als noch nicht erfolgt. Die Kündigung wäre aus diesem Grund fehlerhaft. Der Arbeitnehmer könnte sich im Kündigungsschutzprozess hierauf erfolgreich berufen, obwohl es um Wahrung von Betriebsratsrechten geht. Gleiches gilt, wenn die dem Betriebsrat eingeräumte Wochenfrist nicht eingehalten und noch vor deren Ablauf gekündigt wird. Ist die Frist dagegen gewahrt und der Betriebsrat umfassend informiert, spielt es für die Wirksamkeit der Kündigung keine Rolle, ob der Betriebsrat der Kündigung widersprochen, ihr zugestimmt oder Bedenken geäußert hat. 9

10 Häufig bestreiten Arbeitnehmer bereits mit Klagerhebung formelhaft die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats. Hierauf hat der Arbeitgeber zu vorgenannten Umständen vorzutragen, also zu erklären, wann wer unter Darlegung welcher Informationen angehört worden ist. Häufig reicht es aus auszuführen: Der Betriebsratsvorsitzende ist am durch Übergabe des Anhörungsschreibens Anlage B 1 durch die Personalleiterin über die beabsichtigte Kündigung informiert worden. Der Betriebsrat hat mit Schreiben vom Bedenken an der Kündigung geäußert. Am ist sodann die Kündigung ausgesprochen worden. Beweis: Zeugnis der Personalleiterin Frau, zu laden über die Beklagte Meist erfolgt keine Rückäußerung des Arbeitnehmers zu diesem Vortrag des Arbeitgebers, so dass die Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung als zugestanden gilt und kein Streitpunkt mehr ist. Häufig wird der arbeitgeberseitig geschilderte Ablauf aber auch mit Nichtwissen bestritten, da der Arbeitnehmer von den dargestellten Umständen keine Kenntnis hat. Dann wäre die Zeugin zu hören. Gelegentlich wird auch die Information an den Betriebsrat als inhaltlich ungenügend gerügt, etwa weil der Beschäftigungsarbeitsplatz nicht zutreffend bezeichnet worden sei oder die betriebsbedingten Kündigungsgründe nicht hinreichend aussagekräftig dargestellt worden seien. Es ist die Tendenz in der Rechtsprechung des BAG zu erkennen, entgegen der Handhabung in der Vergangenheit nicht mehr überspannte Anforderungen an die Darlegung gegenüber dem Betriebsrat zu stellen, sondern bereits signifikante Eckdaten in der Schilderung ausreichen zu lassen. Der Umstand, dass die Darstellung der betriebsbedingten Gründe gegenüber dem Betriebsrat gerügt wird, sollte den Arbeitgeber veranlassen, sich bereits im Vorfeld der Kündigung tiefgehende Gedanken über die strukturelle Darstellung der Kündigungsgründe zu machen und nicht erst vertieft im Kündigungsschutzprozess. III. Der Beweis der Kündigungsgründe Beweisen bedeutet, den kündigungsrelevanten Sachverhalt auf das Bestreiten der Richtigkeit durch den Prozessgegner, den Arbeitnehmer, durch geeignete Beweismittel belegen zu müssen. Die Zivilprozessordnung kennt folgende zulässige Beweismittel: Zeugen Urkunden Sachverständige Augenschein Parteivernehmung 10

11 Jedes der vorgenannten Beweismittel hat Stärken und Schwächen und nicht jedes Beweismittel wird im Prozess überhaupt zur Verfügung stehen. Zeugen gelten wissenschaftlich betrachtet als das unzuverlässigste Beweismittel, was in der gerichtlichen Praxis allerdings keine Bestätigung findet. Meist bekunden Zeugen das, wofür sie benannt worden sind und meist wird Zeugen vom Gericht auch geglaubt. Bei der betriebsbedingten Kündigung geht es in der Zeugenvernehmung überwiegend um die Überprüfung der wirtschaftlichen Situation bei finanziellem Außendruck und die formelle Überprüfung der unternehmerischen Entscheidung zum Personalabbau. Hierneben geht es häufig um das Nachzeichnen der betrieblichen Abläufe, innerhalb derer sich die Rationalisierung vollzieht. Überraschungen gibt es in der gerichtlichen Praxis wenige. Die benannten Zeugen sind meist gut informiert, weil an den Entscheidungsprozessen beteiligt und ablaufkundig. Dass sie oft Zahlenmaterial im Kopf haben, wird schlüssig durch die Vorbereitung auf den Gerichtstermin unter Mitteilung des Beweisthemas erklärt. Raum für verzerrende oder tendenziös-wertende Darstellungen bietet die betriebsbedingte Kündigung ohnehin nicht. Zu beachten ist, dass der Inhaber selbst oder bei einer Kapitalgesellschaft deren Organe als Zeugen nicht in Betracht kommen, da sie Prozesspartei sind. Bereits im Vorfeld unternehmerischer Entscheidungen sollte daher überlegt werden, wer außer den vorgenannten Personen in den Entscheidungsprozess eingebunden werden soll, um ihn später bekunden zu können. Sinnvoll ist es, dem Gericht für den Zusammenhang zwischen betrieblichen Gründen, Unternehmerentscheidung und hieraus resultierenden Überhang an Arbeitskräften einen und nicht eine Vielzahl von Zeugen (für jeden Abschnitt einen) zu präsentieren, der über den Gesamtzusammenhang informiert ist. Urkunden und schriftliches Material (Augenschein) können den Zeugenbeweis flankieren helfen. Insbesondere für die betrieblichen Gründe und die Unternehmerentscheidung werden schriftliche Unterlagen vorhanden sein (Kündigungen von Auftraggebern, Umsatzstatistik, Protokoll der Geschäftsführungssitzung), die der Dokumentation dienen können. Es empfiehlt sich, hierfür bereits vor Kündigungsausspruch entsprechende Unterlagen zu sammeln. IV. Empfehlungen Warten Sie nicht ab, ob eine betriebsbedingte Kündigung gerichtlich angefochten wird, sondern legen Sie sich bereits vor Ausspruch der Kündigung deren Begründung umfassend zurecht. Überlegen Sie vor der unternehmerischen Entscheidung, welchen Beweismittel Ihnen zur Darlegung der Kündigungsgründe zur Verfügung stehen und bedenken Sie, dass sog. Organe (Geschäftsführer, Inhaber) als Zeugen nicht in Betracht kommen. Gestalten Sie die Betriebsratsanhörung sorgfältig und umfassend. 11