KAGB und Kleinanlegerschutz: Neue verbesserte Möglichkeiten bei der Umsetzung von Windenergieprojekten

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1 : Neue verbesserte Möglichkeiten bei der Umsetzung von Windenergieprojekten 12. November 2015 Klaus-Lorenz Gebhardt, Rechtsanwalt, Steuerberater

2 Finanzierungsformen für EEG-Projekte 2 Finanzierungsformen für EEG-Projekte Fonds Vermögensanlagen Anleihen, Wertpapiere Zugelassene KVG Registrierte KVG Operativ tätiges Unternehmen Partiarische Darlehen, Genussrechte, o.ä. Publikumsfonds Spezialfonds Publikumsfonds Energiegenossenschaften (Fonds) 5-Freunde AIF Spezialfonds Genossenschaft Andere Gesellschaftsform Crowdinvesting Kapitalanlagegesetzbuch Vermögensanlagengesetz Wertpapierprospektgesetz

3 1. Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) 3

4 Anwendungsbereich des KAGB 4 Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. KAGB nicht anwendbar, z.b. Operative Tätigkeit (s. nächste Folie) Keine Verlustbeteiligung der Anleger (z.b. bei Nachrangdarlehen) Wenn KAGB nicht anwendbar ist VermögensanlagenG oder WertpapierprospektG

5 Operative Tätigkeit 5 Operative Tätigkeit: Allgemein kommerzieller oder industrieller Zweck, z.b. Produktion Dienstleister dürfen eingeschaltet werden, solange unternehmerische Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb durch ausdrückliche Vereinbarung von Gestaltungs-, Lenkungs- und Weisungsrechten bei dem Unternehmen selbst verbleiben Operative Tätigkeit muss im Unternehmensgegenstand zum Ausdruck kommen, z.b.: Der Gegenstand der Gesellschaft ist der Erwerb, die Errichtung und der Betrieb von Anlagen zur Erzeugung von Windenergie. Als Nebentätigkeit darf die Gesellschaft im eigenen Namen, für eigene Zwecke und nicht für Dritte eigenes Kapitalvermögen verwalten und nutzen. Die Gesellschaft darf Unternehmensverträge z.b. Dienstleistungsverträge mit anderen Unternehmen schließen, solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb bei der Gesellschaft selbst verbleiben. Werden Dienstleistungen ausgelagert, verbleiben die Lenkungs-, Gestaltungs- und Weisungsrechte bei der Gesellschaft.

6 Genossenschaften im KAGB (bisherige Rechtslage) 6 Ausnahme für Genossenschaften in 2 Abs. 4b KAGB, wenn insb.: keine operative Tätigkeit 53 bis 64c GenG auf die Genossenschaft anwendbar Satzung enthält Ausschluss der Nachschusspflicht und mindestens einjährige Kündigungsfrist der Wert der verwalteten Vermögensgegenstände beträgt nicht mehr als 100 Mio. Die Anforderungen: Erfüllung der Berichtspflichten gegenüber BaFin und Bundesbank Kein Antrag auf Zulassung nach KAGB, aber Registrierung erforderlich. Keine Prospekt Einige Registrierungen sind bereits erfolgt.

7 Genossenschaften im KAGB (OGAW-V-UmsG) 7 Geänderte BaFin-Auffassung und Referentenentwurf OGAW-V-Umsetzungsgesetz vom Genossenschaften sollen aus dem KAGB gestrichen werden Begründung: Besonderer Förderzweck nach GenG schließt eine im Vordergrund stehende, fondstypische reine Gewinnerzielungsabsicht aus. Folge: Vermögensanlagengesetz Bereits nach KAGB registrierte Genossenschaften nicht nur aufgrund der Registrierung Fonds i.s.d. KAGB Ob Genossenschaften den besonderen Förderzweck verfolgen, wird geprüft: Regelmäßige Prüfung durch Prüfungsverbände Wird besonderer Förderzweck nicht verfolgt, kann unerlaubtes Investmentgeschäft vorliegen Einschreiten der BaFin

8 2. Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) 8

9 Vermögensanlagengesetz: Überblick 9 KAGB und WpPG spezieller Welche Finanzierungsformen sind insbesondere erfasst? Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, z.b. Genossenschaften GmbH & Co. KG (sofern operativ tätig) Partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen Genussrechte (unverbrieft) Namensschuldverschreibungen Kleinanlegerschutzgesetz ist am in Kraft getreten Reaktion auf Prokon-Pleite Erweiterter Anwendungsbereich (z.b. Darlehen) Verschärfte Anforderungen Regelungen für Crowdinvesting getroffen

10 Neuregelung bestimmter Beteiligungsformen durch KleinanlegerschutzG 10 1 Abs. 2 VermAnlG Nr. 1: Nr. 2: nicht in Wertpapieren i.s.d. WpPG verbriefte und nicht als Anteile an Investmentvermögen i.s.d. 1 Abs. 1 KAGB ausgestaltete Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, Anteile an einem Vermögen, das der Emittent oder ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen), Nr. 3: [NEU] partiarische Darlehen, Nr. 4: [NEU] Nachrangdarlehen, Nr. 5: Nr. 6: Genussrechte, Namensschuldverschreibungen, Nr. 7:* [NEU] sonstige Anlagen, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren oder im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten auf Barausgleich gerichteten Anspruch vermitteln, sofern die Annahme der Gelder nicht als Einlagengeschäft i.s.d. 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG zu qualifizieren ist. Gemeint sind Direktinvestments wie zb Container * Weitere Verschärfung der Nr. 7 geplant, vgl. Entwurf des BMF zum sog. Finanzmarktnovellierungsgesetz vom

11 Auswahl Neuerungen im VermAnlG durch KleinanlegerschutzG 11 Bezeichnungsschutz: weder im Verkaufsprospekt, noch im VIB oder in den Werbeunterlagen darf der Begriff Fonds oder ein Begriff, der diesen Begriff enthält, zur Bezeichnung des Emittenten oder der Vermögensanlage verwendet werden; Nachschusspflichten müssen ausgeschlossen sein; Mindestlaufzeit von 24 Monaten sowie Kündigungsfrist 6 Monate; bei Vermögensanlagen i.s.v. 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VermAnlG Kündigung grundsätzlich nur zum Schluss eines Geschäftsjahres (Abweichung durch Gesellschaftsvertrag möglich); Der Prospekt ist nach seiner Billigung zwölf Monate lang für öffentliche Angebote gültig, sofern er um die erforderlichen Nachträge ergänzt wird; Anzeigepflicht ggü. BaFin betreffend öffentliches Angebot und Tilgung der Vermögensanlage; Zusätzlicher Risikohinweis: BaFin ergreift evtl. Maßnahmen nach 15 KAGB, weil der Emittent möglicherweise nicht (mehr) als operativ tätiges Unternehmen qualifiziert; 13a VermVerkProspV: Ausführliche Darstellung der Auswirkungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten auf die Fähigkeit zur Zins- und Rückzahlung; Nachträge nur noch als Markup-Fassung ;

12 Crowdinvesting im Vermögensanlagengesetz 12 Crowdinvesting ist keine eigene Beteiligungsform, sondern Vertriebsweg Teilweise Befreiung von Vorgaben des VermAnlG, wenn Vertrieb ausschließlich über Internetplattform Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und sonstige Vermögensanlagen Maximal EUR 2,5 Mio. pro Emittent Investment des Anlegers gedeckelt auf (vereinfachte Darstellung) z.b. keine Prospektpflicht, keine Mindestlaufzeit, keine ad-hoc-pflicht, keine Jahresabschlussprüfung, Aber VIB, Beschränkung von Werbung Denkbar danach: partiarisches Nachrangdarlehen über Crowdinvesting für Windkraftprojekt bis 2,5 Mio. ohne Prospekt

13 Genossenschaften im Vermögensanlagengesetz 13 Genossenschaften sind keine Fonds i.s.d. KAGB VermAnlG grundsätzlich anwendbar Aber weitgehende Befreiung von Vorgaben des VermAnlG Anteile an der Genossenschaft selbst, wenn für den Vertrieb keine erfolgsabhängige Vergütung gezahlt wird Vermögensanlagen (Nachrangdarlehen, partiarische Darlehen und sonstige Vermögensanlagen), die nur den Genossen angeboten werden und wenn für den Vertrieb keine erfolgsabhängige Vergütung gezahlt wird z.b. keine Prospektpflicht, kein VIB, keine Mindestlaufzeit Keine Prospektpflicht Hinweis in Angeboten, dass keine Prospektpflicht besteht Vorstand der Genossenschaft hat dafür zu sorgen, dass vor Vertragsschluss die wesentlichen Informationen über die Vermögensanlage zur Verfügung gestellt werden.

14 3. Wertpapierprospektgesetz (WpPG) 14

15 Wertpapierprospektgesetz: Überblick 15 Anwendbarkeit Öffentlicher Vertrieb von Wertpapieren Beispiel: Aktien, Genussscheine, Anleihen (Inhaberschuldverschreibung) Für geschlossene Investmentvermögen gelten die Regelungen des WpPG grundsätzlich neben den Vorschriften des KAGB (vgl. 1 Abs. 2 Nr. 1 WpPG und 268 Abs. 1 S. 3 KAGB) Ausnahmen, z.b.: Mindestzeichnungssumme von ,- Innerhalb von 12 Monaten werden max ,- angeboten Angebot richtet sich an maximal 149 nicht qualifizierte Anleger Kein Vertrieb nach 34 f GewO zulässig

16 4. Kreditwesengesetz (KWG) 16

17 KWG: Nachrangdarlehen u.a. 17 Das Einwerben von Darlehen ist grundsätzlich als Einlagengeschäft erlaubnispflichtig keine Erlaubnispflicht insb. bei qualifiziertem Rangrücktritt, d.h.: die Ansprüche des Darlehensnehmers sind solange und soweit ausgeschlossen, wie die Zahlung Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wäre und im Insolvenzfall Zahlung erst nach Befriedigung sämtlicher anderer Gläubiger. banküblicher Besicherung, z.b.: Bürgschaft oder Garantie von inländischem Kreditinstitut Grundpfandrechte Verpfändung von Ban Achtung: Gesetze wie KWG und VermAnlG sind zb beim Einwerben von partiarischen Darlehen nicht automatisch harmonisiert. Produkt kann nach VermAnlG zulässig und richtig prospektiert sein und trotzdem ist Konflikt mit KWG möglich.

18 Gestaltungsbeispiele betreffend KWG und KAGB 18 Um die Qualifikation als Einlagengeschäft i.s.d. KWG zu vermeiden, werden Genussrechte, (partiarische) Darlehen u.a. in der Praxis zumeist mit einem qualifizierten Rangrücktritt ausgestattet BaFin: Nachrang bewirkt Wesensänderung hin zur unternehmerischen Beteiligung Charakter einer unternehmerischen Beteiligung muss für Anleger klar erkennbar sein Nicht klar erkennbar, wenn plakativ damit geworben wird, dass es sich um eine sichere, günstige oder rentable Geldanlage handelt Im Einzelfall zu prüfen Um eine Qualifikation als Organismus zur gemeinsamen Geldanlage i.s.d. KAGB zu vermeiden, wird i.d.r. die Verlustbeteiligung der Investoren ausgeschlossen.

19 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 19

20 Ihr Ansprechpartner 20 Klaus-Lorenz Gebhardt Rechtsanwalt, Steuerberater Partner Spezielle Branchenkenntnisse Immobilien Erneuerbare Energien Rankestraße 21, Berlin T E klaus-lorenz.gebhardt@mazars.de RA/StB Klaus-Lorenz Gebhardt ist Partner bei RBS in Berlin und im Bereich Steuerberatung tätig. Er studierte Rechtswissenschaft in Berlin. Er ist seit 2003 als Rechtsanwalt und seit 2007 als Steuerberater zugelassen. Seit 2010 ist er Partner von RBSM. Der Tätigkeitsschwerpunkt von Herrn Gebhardt liegt im Finanzaufsichtsrecht und in der rechtlichen und steuerlichen Konzeption von Investmentvermögen und anderer Finanzierungsinstrumente, insbesondere für den Immobilienund Energiesektor. Das schließt die komplette Prospekterstellung und die Betreuung des Vertriebsanzeige-/ Billigungsverfahrens bei der BaFin ein. Darüber hinaus berät er geschlossene Fonds und Investmentvermögen sowie Emissionshäuser und Kapitalverwaltungsgesellschaften bei steuerlichen und rechtlichen Fragen. Ausländische Mandanten betreut er bei Immobilieninvestitionen in Deutschland. Tätigkeitsschwerpunkte Finanzaufsichtsrecht Konzeption von Investmentvermögen und Vermögensanlagen Prospekterstellung Prospektbegutachtung nach IDW S 4

21 Standorte 21 Berlin Auguste-Viktoria-Straße Berlin Tel: Hausvogteiplatz Berlin Tel: Rankestraße Berlin Tel: Hamburg Domstraße Hamburg Tel: Frankfurt am Main Gervinusstraße Frankfurt am Main Tel: Theodor-Stern-Kai Frankfurt am Main Tel: Düsseldorf Bennigsen-Platz Düsseldorf Tel: München Bernhard-Wicki-Straße München Tel: Herzog-Heinrich-Straße München Tel: Leipzig Petersstraße Leipzig Tel: Riemannstraße 29 b Leipzig Tel: Köln Aachener Straße Köln Tel: Nürnberg Längenstraße Nürnberg Tel: Stuttgart Friedrichstraße Stuttgart Tel: Dresden Postplatz Dresden Tel: Greifswald Steinbeckerstraße Greifswald Tel: Potsdam Hebbelstraße Potsdam Tel: