Innovationsfinanzierung durch privates Beteiligungskapital in Deutschland und Großbritannien

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1 Michael Tal Innovationsfinanzierung durch privates Beteiligungskapital in Deutschland und Großbritannien Eine vergleichende Analyse rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten PETER LANG Internationaler Verlag der Wissenschaften

2 VII INHALTSVERZEICHNIS ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS XVII 1 EINLEITUNG 1 A) Bedeutung von Innovationen 1 B) Der Deutsche und Britische Beteiligungsmarkt im Vergleich 2 C) Gegenstand und Gang der Untersuchung 4 2 PRIVATE EQUITY - EINE DEFINITION 11 A) Merkmale einer Private-Equity-Finanzierüng 11 B) Terminologisches 13 I) Venture Capital 13 II) Leveraged Buy Out (LBO) 15 III) Mezzanine 15 C) Zum Eigenkapitalcharakter 17 I) Materieller Eigenkapitalbegriff - betriebswirtschaftlicher Ansatz 17 1) Von Eigentümern" zur Verfügung gestelltes Kapital ) Gevvinnabhängige Vergütung 17 3) Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben 18 4) Haftendes Kapital 18 5) Pluralistischer Ansatz 18 6) Differenzierungskriterium Risikograd" 18 7) Stellungnahme 18 II) Formeller Eigenkapitalbegriff - Rechtliche Einordnung 20 III) Implikationen für Private-Equity-Finanzierungen 21 3 ÖKONOMISCHE GRUNDLAGEN 23 A) Vorüberlegungen zur Wahl des richtigen Finanzierungsinstruments 23 I) Irrelevanz der Kapital Struktur - das Modigliani/Miller Theorem 23 II) Innovationsfinanzierungen abseits von Utopia 24 B) Implikationen asymmetrischer Informationsverteilung 24 I) Das besondere Risikoprofil von JIU 25 II) Kreditrationierung 25 III) Neue Institutionenökonomik und Vertragsgestaltung 27 1) Hidden Information und Adverse Selection 29 2) Hidden Action und Moral Hazard '. 30 3) Überwindungsmechanismen 32

3 VIII a) Diversifikation 33 b) Syndizierung 33 c) Spezialisierung/Branchenfokussierung 34 d) Signalling und Self-selection 34 e) Screening 34 f) Commitment, Bonding und Monitoring 35 IV) Zwischenfazit 35 C) Typische Überwindungsinstrumente im Überblick 37 I) Staged Financing 38 II) Erwerb einer Minderheitsbeteiligung 39 III) Verwässerungsschutz ) Qualitativer und quantitativer Schutz 40 2) Rein quantitative Schutzmechanismen 40 a) Weighted Average-Klauseln 41 b) Full-Ratchet-Klauseln 42 c) Pay to Play" 43 - IV) Co-sale-Rechte 43 V) Drag-along-Rechte 43 VI) Veto- und Zustimmungsrechte 44 VII) Entsenderechte und Blockbuster-Klauseln 44 VIII) Informationsrechte 44 IX) Manager- und Mitarbeiterbeteiligungen 44 X) Equity Ratchets 47 1) Die relevanten Kennzahlen 47 2) Sinn und Zweck 47 a) Korrektiv im Rahmen der Unternehmensbewertung...48 b) Anreizfunktion 48 XI) Leaver-Klauseln 49 XII) Wandelbare Anteile 50 XIII) Garantien 51 D) Die Bewertung innovativer Unternehmungen 51 I) Übersicht über die Methoden der Unternehmensbewertung. 52 1) Einzelbewertungsverfahren 52 a) Substanzwertverfahren 52 b) Liquidationswertverfahren 52 c) Einzelbewertung und Innovationsfinanzierung 52 2) Gesamtbewertungsverfahren 53 a) Zukunftserfolgswertverfahren 53 aa) Ertragswertverfahren '. 53 bb) DCF-Verfahren 54

4 IX cc) Vergleichsverfahren 54 (1) Comparative Company Approach (CCA) 55 (2) Multiplikatormethode 55 b) Gesamtbewertung und Innovationsfinanzierung 55 3) Mischverfahren 56 II) International Private Equity and Venture Capital Valuation... Guidelines 57 4 INNOVATIONSFINANZIERUNG IN GROSSBRITANNIEN 59 A) Einführung j 59 I) Rechtsquellen des Gesellschaftsrechts r.r. 59 1) Geschriebenes Recht 59 a) Companies Act b) Companies Act ) Case Law 61 II) Die Rechtsformen 61 1) Limited und Unlimited Companies ) Companies Limited by Shares und Companies Limited by Guarantee 62 3) Private und Public Companies 62 B) Beteiligungsfinanzierung 64 I) Die typische Ausgestaltung einer Innovationsfinanzierung in Großbritannien 64 II) Die Articles of Association 65 1) Grundstruktur der Beteiligung 65 a) Die Anteilsgattungen 66 aa) Preference Shares 66 bb) Preferred Ordinary Shares 69 cc) Ordinary Shares 70 dd) Deferred Shares 70 b) Bestandsschutz 71 aa) Class Rights 72 bb) Variation" und Abrogation" 72 cc) Das Verfahren 73 c) Mitarbeiterbeteiligungen und Rechtsfragen der Financial Assistance 73 aa) Möglichkeiten der Mitarbeiterbeteiligung 73 (1) Direkte Beteiligung unter Anrechnung immaterieller Einlagegüter' 74 (a.) Private Companies 74 (b.) Public Companies 75

5 X (2) Direkte Beteiligung durch Ausgabe von Bonus Shares 75 (3) Share Option Plans und alternative Vergütungsformen 77 (4) Zuzahlung und Darlehensgewährung zum Erwerb von Anteilen 78 bb) Das Verbot der Financial Assistance 78 (1) Der Tatbestand 78 (2) Ausnahmen von dem Verbot 79 (a.) CA 1985 sec.153 (4)(b) und (c) - Arbeitnehmerbeteiligungen 79 (b.) CA 1985 sec.l53(l) und (2) - der Allgemeine Ausnahmetatbestand 79 (c.) CA 1985 ss die Whitewash Procedure 80 (3) Financial Assistance nach der Reform 80 2) Bewertungskorrektur und Anreizgestaltung - Equity Ratchets 81 a) Ratchet-up-Abreden 81 aa) Bonusemissionen 81 bb) Rückerwerb von Investorenanteilen/Put-Option der Investoren 82 cc) Wandlung der Investorenanteile in Deferred Shares 82 b) Ratchet-down-Abreden 83 aa) Call-Option der Investoren 83 bb) Wandlung der Investorenanteile in Ordinary Shares : 83 cc) Sukzessiver Entzug von Mitgliedschaftsrechten..83 3) Verwässerungsschutz 83 a) Qualitativer und Quantitativer Schutz 84 aa) Bezugsrechte 84 (1) Gesetzliche Pre-emption Rights 84 (2) PaulMyners' Report 86 bb) Vinkulierung 87 (1) Die Übertragung von Anteilen 87 (2) Zulässigkeit und Wirkung der Übertragungsbeschränkungen 87 (a.) Rechtswirkung von Pre-emptive Rights.87

6 XI (b.) Rechtswirkung von Zustimmungsvorbehalten 88 b) Rein Quantitative Schutzmechanismen 90 4) Exit-bezogene Vereinbarungen 90 a) Co-sale-Rechte 90 b) Drag-along-Rechte 90 5) Veto- und Zustimmungsrechte 92 6) Entsenderechte 93 a) Das Board of Directors 93 b) Interessenkonflikte und Directors Duties 94 III) Das Investment Agreement :.Z ) Staged Financing 97 2) Warranties 98 3) Covenants i 99 a) Informations-, Veto- und Zustimmungsrechte des Investors 99 b) Mitwirkungspflichten der Gesellschafter und des Managements beim Exit 101 c) Besondere Verpflichtungen des Managements/Leaver-Klauseln 101 d) Die Blockbuster-Klausel 102 4) Das Verhältnis zu den Articles of Association 102 IV) Typische Haftungsrisiken der Investoren 104 1) Piercing the Corporate Veil - Durchgriff auf den Investor 104 a) Das Institut der Durchgriffshaftung im Common Law 105 b) Der konzernrechtliche Ansatz 105 c) Durchgriffshaftung und Beteiligungsfinanzierung ) Der Investor als Shadow Director der Portfoliogesellschaft 107 a) Tatbestand 107 b) Haftungsrisiken 109 c) Implikationen für das Beteiligungsverhältnis 110 C) Mezzanine Innovationsfinanzierung 110 j 5 INNOVATIONSFINANZIERUNG IN DEUTSCHLAND 113 A) Einführung 113 I) Rechtsformen der Portfoliogesellschaft II) Das MoMiG 113 B) Beteiligungsfinanzierung 114

7 XII I) Die typische Ausgestaltung einer Innovationsfinanzierung in Deutschland 114 II) Der Beteiligungsvertrag 115 1) Formerfordernisse 116 2) Grundstruktur der Beteiligung 116 a) AG 116 aa) Gläubigervorrechte 116 bb) Mitgliedschaftliche Vorrechte 118 cc) Die Bestimmungsfreiheit der Aktionäre und ihre Grenzen : 119 (1) Vermögensrechte... ~~ 120 (2) Stimmrechte 120 (3) Sonstige Herrschaftsrechte des Investors (4) Wandelbarkeit und Rückerwerbbarkeit der Aktien 121 (a.) Die Umwandlung von Aktiengattungen 121 (b.) Rückerwerbbare Aktien 123 dd) Bestandsschutz 125 (1) Anwendbarkeit des 35 BGB 125 (2) Aktienrechtliche Vorschriften 126 b) GmbH 128 aa) Vorzugsgeschäftsanteile 129 bb) Wandelbarkeit und Rückerwerbbarkeit von Vorzugsgeschäftsanteilen 130 (1) Umwandlung und Umtausch 130 (2) Rückerwerbbarkeit 130 (a.) Zulassung in der Satzung 131 (b.) Beschluss der Gesellschafterversammlung und Erklärung 131 (c.) Zustimmung des Betroffenen 132 (d.) Entgelt 134 (e.) Zwischenergebnis 135 cc) 5 II GmbHG 136 dd) 55a GmbHG 137 ee) Bestandsschutz 137 c) GmbH & Co. KG 137 aa) Gestaltungsvarianten 138 (1) Die typische GmbH & Co. KG 138 (2) Die Einheitsgesellschaft 138 (3) Eignung für die Innovationsfinanzierung

8 XIII bb) Die Rechtsstellung von Investor und Management als Kommanditisten 140 cc) Das Kündigungsrecht aus 723 I BGB 142 dd) Wandelbarkeit und Rückerwerbbarkeit von Kommanditanteilen 142 (1) Umwandlung und Umtausch 143 (2) Rückerwerbbare Kommanditanteile 143 ee) Bestandsschutz 145 ff) Die Komplementär-GmbH 145 3) Mitarbeiterbeteiligungen und Rechtsfragen der Kapitalerhaltung '...' a) Formen der Mitarbeiterbeteiligung 147 aa) AG 147 (1) Anrechnung immaterieller Einlageleistungen 148 (2) Übertragung eigener Aktien und Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (3) Aktienoptionspläne und alternative Vergütungsformen 150 bb) GmbH 151 cc) GmbH & Co. KG 154 b) Darlehen und Zuschüsse der Gesellschaft 156 aa) AG 157 bb) GmbH 160 cc) GmbH & Co. KG 162 c) Erstattung der Transaktionskosten des Investors durch die Gesellschaft 163 4) Equity Ratchets 164 a) Ratchet-up-Vereinbarungen 164 aa) AG 164 (1) Gratisaktien 165 (2) Call-Optionen des Managements und der Arbeitnehmer 166 (3) Rückerwerb von Investoranteilen/Put- Option des Investors 166 bb) GmbH 167 cc) GmbH & Co. KG 169 b) Ratchet-down-Vereinbarungen 170 aa) AG 170 bb) GmbH : 171

9 XIV cc) GmbH & Co. KG 172 5) Verwässerungsschutz 172 a) Qualitativer und quantitativer Schutz 172 aa) Bezugsrechte 172 (1) AG 172 (2) GmbH 174 (3) GmbH & Co. KG 175 bb) Vinkulierung 175 (1) AG (a.) Vinkulierung auf korporativer Grundlage l...r (b.) Schuldrechtliche Vorerwerbsrechte und... Zustimmungsvorbehalte 179 (2) GmbH 181 (a.) Rechtslage vor Inkrafttreten des MoMiG 182 (b.) Rechtslage nach Inkrafttreten des MoMiG 182 (3) GmbH & Co. KG 184 b) Rein quantitative Schutzmechanismen 184 6) Exit-bezogene Vereinbarungen 185 a) Co-sale-Rechte 185 aa) AG 185 bb)gmbh 187 cc) GmbH & Co. KG 187 b) Drag-along-Rechte 187 aa) AG 187 bb) GmbH 187 (1) Hinauskündigungsklauseln" im Personengesellschaftsrecht 188 (2) Übertragbarkeit der Grundsätze auf das GmbH-Recht 189 (3) Die Rechtsfigur des Gesellschafters \ minderen Rechts 190 (4) Das Kriterium des festen Tatbestandsmerkmals 191 (5) Das Kriterium der sachlichen Rechtfertigung 192 cc) GmbH & Co. KG 194 c) Leaver-Klauseln.- 194

10 XV aa) Die BGH-Entscheidungen zu Manager- und Mitarbeitermodellen 194 bb) Übertragbarkeit auf Innovationsfinanzierungen. 196 cc) Die Problematik der Abfindung 196 d) Sonstige Pflichten des Managements 197 7) Informations-, Veto- und Zustimmungsrechte des Investors 198 a) Informationsrechte 198 b) Veto- und Zustimmungsrechte 199 aa) Veto- und Zustimmungsrechte auf korporativer Grundlage *...'.'.'.'. 199 (1) AG 199 (2) GmbH 201 (3) GmbH & Co. KG 202 bb) Stimmbindungsvereinbarungen 203 8) Entsenderechte und Blockbuster-Klauseln 204 a) AG 204 aa) Entsendung von Vorstandsmitgliedern 204 bb) Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern 204 cc) Blockbuster-Klauseln 205 b) GmbH 205 c) GmbH & Co. KG 206 9) Staged Financing ) Zusicherungen und Garantien 207 III) Typische Haftungsrisiken der Investoren 208 1) AG 208 a) Aktienrechtliche Haftungstatbestände 209 aa) 117 I AktG 209 bb) Treuepflichtverletzungen 209 cc) Haftung aufgrund faktischer Geschäftsleitung b) Konzernrechtliche Haftung I AktG 212 c) Durchgriffshaftung 215 2) GmbH : 216 3) GmbH&Co,KG 216 C) Mezzanine Innovationsfinanzierung 217 I) Verkäuferdarlehen 218 II) Nachrangdarlehen 219 III) Stille Gesellschaft 220 1) Typische stille Gesellschaft 220 2) Atypische stille Gesellschaft 221

11 XVI IV) Partiarisches Darlehen 222 V) Genussrechte 223 VI) Options- und Wandelanleihen VERGLEICHENDE BETRACHTUNG 225 A) Der effiziente Beteiligungsvertrag 225 B) Grundlegendes zur Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter 226 I) Die Beteiligungsstruktur 227 1) Die Schaffung unterschiedlicher Anteilsgattungen 227 2) Rückerwerbbare Anteile 229 3) Bestandsschutz 1...^ II) Grenzen - Der Schutz des Gesellschaftsvermögens 231 1) Kapitalaufbringung 231 2) Kapitalerhaltung 232 III) Zwischenergebnis 233 C) Rechte und Schutzmechanismen zugunsten des Investors 234 I) Bezugsrechte und Übertragungsbeschränkungen 234 II) Kontrollrechte 237 1) Informationsrechte 237 2) Einflussnahme in strukturellen Angelegenheiten 237 3) Einflussnahme auf das operative Geschäft 239 III) Sonstige Kontrollinstrumente im Vergleich 240 1) Staged Financing 240 2) Equity Ratchets 241 3) Drag-along-und Leaver-Vereinbarungen 242 IV) Zwischenergebnis 243 D) Haftung 244 E) Weitere Gesichtspunkte 245 F) Ergebnis der Untersuchung 246 I) Vor- und Nachteile der Rechtsformen im Einzelnen 246 1) Limited Company 246 2) AG 248 3) GmbH 249 4) GmbH & Co. KG 250 II) Abschlussbetrachtung 250 LITERATURVERZEICHNIS 253