Inhalt. Editorial. Kurzmeldungen. Newsletter. September Kurzmeldungen Seite 1. Rechtsprechung Seite 3. Im Blickpunkt Seite 8

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1 Newsletter Editorial Liebe Leserinnen und Leser, von einem Sommerloch war in diesem Jahr nichts zu spüren. Ganz im Gegenteil: Das Bundesarbeitsgericht hat mitten in der Urlaubszeit für ein Ausrufezeichen gesorgt. Allerdings aus Unternehmenssicht für ein durchaus positives. Die Erfurter Richter entschieden in einem Urteil vom 7. August 2012, dass der Urlaubsanspruch Dauererkrankter spätestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres automatisch verfällt und schoben so einer möglichen unbegrenzten Ansammlung dieser Ansprüche einen Riegel vor. Ein gutes Urteil, da es nun hoffentlich den Schlusspunkt unter eine Diskussion setzt, die nach der Schultz-Hoff-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs aus dem Januar 2009 ausgebrochen war (vgl. nebenstehende Meldung). Auch ansonsten boten die Sommermonate einige interessante arbeitsrechtliche Neuigkeiten, z.b. die Entscheidungen des Bundes - arbeitsgerichts zur Zulässigkeit von Kettenbefristungen, zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz und zu Schadensersatzansprüchen von Unternehmen gegenüber Gewerkschaften wegen eines rechtswidrigen Streiks (vgl. Rechtsprechung, ab Seite 3). Im Blickpunkt steht in dieser Ausgabe u.a. ein weiteres wichtiges Urteil des Bundesarbeitsgerichts zu Überstunden. Das Gericht entschied, dass die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetz lichen Rentenversicherung ein Kriterium dafür sein kann, wer Besserverdiener ist und daher keine Auszahlung von Überstunden verlangen kann (vgl. Seite 8). Auch ein interessanter Schlussantrag der Generalanwaltschaft des Europäischen Gerichtshofs, der die Wirksamkeit einer typischen Sozialplanregelung betrifft (Seite 9) und eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die erhebliche Auswirkungen auf das Tarifrecht haben kann (Seite 10), dürfen nicht unerwähnt bleiben. Sie sehen also: Von wegen Sommerloch! Mit den besten Grüßen, Dr. Alexius Leuchten Leiter der Praxisgruppe Arbeitsrecht Inhalt Kurzmeldungen Seite 1 Rechtsprechung Seite 3 Im Blickpunkt Seite 8 Kurzmeldungen BAG schafft Rechtsklarheit Urlaubsanspruch Dauerkranker verfällt 15 Monate nach Ende des Urlaubsjahres Zum Verfall des Urlaubs dauererkrankter Arbeitnehmer hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit einem aktuellen Urteil Rechtssicherheit geschaffen. Der Urlaubsanspruch verfällt spätestens 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres automatisch (BAG vom 7. August AZR 353/10). Zugleich hat das Gericht die weitere umstrittene Rechtsfrage beantwortet, ob der Urlaubsanspruch bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis überhaupt entsteht. Für den Fall des Bezugs einer befristeten Erwerbsminderungsrente und tarifvertraglich vereinbartem, gleichzeitigen Ruhen des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bzw. auf Urlaubsabgeltung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine entgegenstehende tarifvertragliche Vereinbarung ist unwirksam. Im konkreten Fall war eine schwerbehinderte Angestellte vom 1. Juli 2001 bis zum 31. März 2009 in einer Rehabilitationsklinik beschäftigt gewesen. Im Jahr 2004 erkrankte sie, bezog eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung und nahm bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ihre Tätigkeit nicht mehr auf. Nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst, der auf das Arbeitsverhältnis Anwendung fand, ruht das Arbeitsverhältnis während des Bezugs einer Rente auf Zeit. Die Dauer des Erholungsurlaubs einschließlich eines etwaigen tariflichen Zusatzurlaubs vermindert sich für jeden Kalendermonat des Ruhens um ein Zwölftel. Die Klägerin hatte die Abgeltung von fast 150 Urlaubs tagen aus den Jahren 2005 bis 2009 mit knapp EUR brutto beansprucht.

2 Newsletter Seite 2 Nach Ansicht des BAG hat die Angestellte nur Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Erholungsurlaubs und Zusatzurlaubs aus den Jahren 2008 und 2009 mit ca. EUR brutto. In den Jahren 2005 bis 2007 sind die nicht abdingbaren gesetzlichen Urlaubsansprüche trotz des Ruhens des Arbeitsverhältnisses zwar entstanden. Ihrer Abgeltung steht jedoch entgegen, dass sie vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach mit Ablauf des 31. März des zweiten auf das jeweilige Urlaubsjahr folgenden Jahres verfallen sind. Dr. Thomas Puffe, Rechtsanwalt und Notar, BAG: Entschädigung wegen einer Benachteiligung aufgrund des Alters Enthält eine Stellenausschreibung den Hinweis, dass Mitarbeiter eines bestimmten Alters gesucht werden, so scheitert der Anspruch eines nicht eingestellten älteren Bewerbers auf eine Entschädigung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) nicht allein daran, dass der Arbeitgeber keinen anderen neuen Mitarbeiter eingestellt hat. Die Beklagte hatte im Juni 2009 mittels einer Stellen ausschreibung zwei Mitarbeiter im Alter zwischen 25 und 35 Jahren gesucht. Der 1956 geborene Kläger bewarb sich um eine Stelle, wurde aber nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Obwohl solche durchgeführt worden waren, stellte die Beklagte keinen anderen Bewerber ein. Der Kläger macht geltend, er sei wegen seines Alters unzulässig benachteiligt worden und verlangt von der Beklagten eine Entschädigung nach dem AGG. Die Vorinstanzen haben seine Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg (Urteil vom 23. August AZR 285/11). Das Landesarbeitsgericht hätte die Entschädigungsklage nicht allein mit der Begründung abweisen dürfen, ein Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des 7 Abs. 1 AGG scheide allein deshalb aus, weil sie keinen anderen Bewerber eingestellt habe. Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Dies wird bei seiner Entscheidung über das Bestehen des geltend gemachten Entschädigungsanspruchs u.a. zu prüfen haben, ob der Kläger für die ausgeschriebene Stelle objektiv geeignet war und ob eine Einstellung wegen seines Alters unterblieben ist. Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 23. August 2012 BAG: Ehrenamt und Arbeitnehmerstatus Durch die Ausübung ehrenamtlicher Tätigkeit wird kein Arbeitsverhältnis begründet. Das hat das Bundesarbeitsgericht am 29. August 2012 entschieden (10 AZR 499/11). Der Beklagte des entschiedenen Falles ist Träger einer örtlichen Telefonseelsorge. Zu diesem Zweck unterhält er Räumlichkeiten, in denen ein hauptamtlicher und rund fünfzig ehrenamtliche Mitarbeiter den Seelsorgedienst verrichten. Nach der Dienstordnung für die ehrenamtlichen Kräfte wird deren regelmäßige Beteiligung erwartet. Jeweils im Vormonat legt der Beklagte Dienstpläne für den Folgemonat aus, in die sich die ehrenamtlichen Mitarbeiter eintragen. Die Klägerin war auf der Grundlage von schriftlichen Beauftragungen seit dem 26. April 2002 als ehrenamtliche Telefonseelsorgerin unentgeltlich im Umfang von zehn Stunden im Monat für den Beklagten tätig. Die Klägerin erhielt lediglich einen Unkostenersatz von 30 EUR monatlich. Am 22. Januar 2010 wurde die Klägerin mündlich von ihrem Dienst entbunden. Die von der Klägerin erhobene Kündigungsschutzklage blieb vor dem Bundesarbeitsgericht wie schon in den Vorinstanzen erfolglos. Zwischen den Parteien bestand kein Arbeitsverhältnis. Die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit von Dienstleistungen ist bis zur Grenze des Missbrauchs rechtlich zulässig, wenn eine Vergütung, wie bei ehrenamtlicher Tätigkeit, nicht zu erwarten ist. Die Ausübung von Ehrenämtern dient nicht der Sicherung oder Besserung der wirtschaftlichen Existenz. Sie ist Ausdruck einer inneren Haltung gegenüber Belangen des Gemeinwohls und den Sorgen und Nöten anderer Menschen. Im Streitfall besteht kein Anhaltspunkt für die Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Quelle: Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts vom 29. August 2012 Neue Regeln zur sozialen Sicherheit für Flugpersonal und Grenzpendler Für Flugbegleiter, Piloten und für Selbständige, die zur Arbeit in einen anderen Mitgliedstaat pendeln, sind am 28. Juni 2012 neue Regeln für bessere soziale Sicherheit in Kraft getreten. Fluggesellschaften müssen ihre Beiträge zur sozialen Sicherheit des Flugpersonals jetzt im Land der Heimatbasis entrichten. Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen sind damit in dem Land beitragspflichtig und leistungsberechtigt, in dem sie normalerweise ihre Dienstzeit beginnen und beenden, d.h. im Land der so genannten Heimatbasis und nicht etwa in dem Land, in dem die Fluggesellschaft ihren Sitz hat. Die neuen Vorschriften schließen auch die Lücke, die bei der Arbeitslosenunterstützung von

3 Newsletter Seite 3 selbstständig erwerbstätigen Grenzgängern bestand. Der Begriff Grenzgänger bezeichnet eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie täglich oder mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt. Wurde ein selbständig erwerbstätiger Grenzgänger arbeitslos, so war bisher der Wohnstaat und nicht der Staat der letzten Erwerbstätigkeit leistungspflichtig. Jetzt kommt das Land der letzten Erwerbstätigkeit für Arbeitslosenleistungen auf, wenn im Wohnmitgliedstaat kein Unterstützungssystem für arbeitslose Selbstständige besteht. Quelle: Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 28. Juni 2012 Rechtsprechung Kettenbefristung Wann liegt Rechtsmissbrauch vor? Bundesarbeitsgericht vom 18. Juli AZR 443/09 und 7 AZR 783/10 Sachverhalt: Das BAG hatte am selben Tag über zwei Fälle lang andauernder Kettenbefristungen zu entscheiden. Im ersten Fall waren mit einer Gerichtsangestellten über einen Zeitraum von elf Jahren hinweg 13 befristete Verträge zur Abdeckung wiederkehrenden Vertretungsbedarfes geschlossen worden. Die Arbeitnehmerin berief sich auf die Unwirksamkeit der Befristung wegen dauerhaften Personalbedarfes. Im zweiten Fall hatte eine Mitarbeiterin vier befristete Arbeitsverträge über ca. acht Jahre erhalten. Die Entscheidung: Das BAG entschied im ersten Fall, dass grundsätzlich auch das Vorliegen eines ständigen Vertretungsbedarfs einen Sachgrund zur Befristung darstellen kann (so auch der Europäische Gerichtshof im sog. Kücük -Urteil). Trotzdem sei bei der hier vorliegenden Gesamtdauer und bei der Zahl der Befristungen ein Rechtsmissbrauch zu vermuten. Im zweiten Fall urteilte das BAG, dass vier Befristungen über acht Jahre zulässig sind und keine Vermutung für einen Rechtsmissbrauch vorliegt. Konsequenzen für die Praxis: Wo bezüglich Anzahl und Dauer der Befristungen die Grenze zum Rechtsmissbrauch zu ziehen ist, lässt sich anhand der bisher vorliegenden Pressemitteilung des Gerichts nicht genau beurteilen. Sofern das BAG in den Urteilsgründen nicht klare Grenzen zwischen zulässiger und rechtsmissbräuchlicher Kettenbefristung zieht, entsteht erhebliche Unsicherheit für die Arbeitgeber. Eine Groborientierung hinsichtlich einer absoluten Obergrenze könnten hier die gesetzlichen Vorgaben der Maximalbefristungsdauer in der Wissenschaft (Gesetz über befristete Arbeitsverträge in der Wissenschaft, WissZeitVG) bieten. Danach ist für wissenschaftliches Personal auf drittmittelfinanzierten Stellen eine Befristung für 12 bzw. 15 Jahre zulässig. Außerhalb des WissZeitVG ist davon auszugehen, dass bei Überschreitung dieser Grenzen die Gerichte erst Recht einen Missbrauch vermuten. Ob sich das BAG letztlich an diesen gesetzlichen Vorgaben orientiert bzw. ob abseits der befristeten Wissenschaftsverträge die Grenze der gerade noch zulässigen Befristungsdauer wesentlich tiefer liegt, ist nicht absehbar. Praxistipp: Arbeitgebern ist zur Vorsicht bei wiederholten Befristungen zu raten. Bereits bestehende, langjährig andauernde Befristungen sollten sicherheitshalber nicht mehr verlängert werden. Um bestmöglich auf etwaige Entfristungsklagen vorbereitet zu sein, muss die sachliche Rechtfertigung jeder Befristung arbeitgeberseitig bestmöglich dokumentiert werden. Dr. Wolfgang Lipinski, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Anne Praß, Rechtsanwältin, München Heimliche Videoüberwachung am Arbeitsplatz Bundesarbeitsgericht vom 21. Juni AZR 153/11 Sachverhalt: Ein Einzelhandelsunternehmen hatte mit Zustimmung des Betriebsrats in seinen Verkaufsräumen Videokameras installiert. Als Begründung gab es an, dass der Verdacht bestanden habe, dass Mitarbeiterdiebstähle zu Inventurdifferenzen beigetragen hätten. Das Unternehmen kündigte einer Verkäuferin außerordentlich, hilfsweise ordentlich, da auf einem Videoband zu sehen sei, dass die Mitarbeiterin Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand entwendet habe. Die Vorinstanz, an dessen Tatsachenfeststellungen das BAG gebunden ist, hatte das Videoband in Augenschein genommen und die ordentliche Kündigung daraufhin für gerechtfertigt erachtet. Die Entscheidung: Das BAG hat die ordentliche Kündigung nach dem von der Vorinstanz zu Grunde gelegten Sachverhalt

4 Newsletter Seite 4 für gerechtfertigt erachtet. 6b Abs. 2 des Bundesdatenschutzgesetzes bestimme zwar, dass Videoüberwachungen in öffentlich zugänglichen Räumen kenntlich gemacht werden müssten. Ein Verstoß hiergegen mache eine Videoaufnahme jedoch nicht per se unzulässig. Das Gericht hat die Sache jedoch an die Vorinstanz zurückverwiesen, da geklärt werden müsse, ob die Voraussetzungen für die Verwertung des Videobandes im Prozess gegeben seien. Das BAG bleibt bei seiner Rechtsprechung, nach der verdeckte Videoaufnahmen verwertbar sind, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Verwertung das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers überwiegt. Es müsse erstens der konkrete Verdacht eines schweren Verstoßes bestehen, zweitens dürfe keine Möglichkeit zur Aufklärung durch weniger einschneidende Maßnahmen (mehr) gegeben sein und drittens dürfe die Videoüberwachung nicht unverhältnismäßig sein. Konsequenzen für die Praxis: Derzeit liegt zwar nur die Pressemitteilung des Urteils vor. Neu ist danach jedoch bereits, dass eine unter Verstoß gegen 6b des Bundesdatenschutzgesetzes angefertigte heimliche Videoüberwachung verwertbar sein kann. Diese Aussage ist zu begrüßen. Wenn jede Videoüberwachung kenntlich gemacht werden müsste, würde die Aufdeckung von Pflichtverstößen und somit eine effektive Verhinderung von Straftaten durch Arbeitnehmer unmöglich sein. Praxistipp: In einem Fall wie dem vorliegenden sollte der Arbeitgeber den Mitarbeiter in einem Gespräch mit der entsprechenden Videoaufnahme konfrontieren. Ein ggf. erfolgendes Geständnis wäre ein neues Beweismittel. Auch wenn der Videobeweis selbst unverwertbar wäre, könnte dann zumindest der neue Beweis verwertbar sein. In der strafrechtlichen Rechtsprechung ist dies anerkannt. Für Arbeitsrechtsprozesse hat das BAG diese Frage noch nicht geklärt. Zu verlieren hat der Arbeit geber jedoch an dieser Stelle nichts. Ein konfrontierendes Gespräch unter Anwesenheit von Zeugen kann nur Vorteile bringen. Dr. Thomas Puffe, Rechtsanwalt und Notar, Christian Oertel, Rechtsanwalt, Schadensersatz wegen rechtswidrigen Warnstreiks Bundesarbeitsgericht vom 19. Juni AZR 775/10 Sachverhalt: Das gegen die Gewerkschaft ver.di klagende Unternehmen war bis zum 29. März tarifgebundenes Mitglied im Arbeitgeberverband Druck und Medien Hessen e.v. (VDMH). Mit Wirkung vom 30. März wechselte es innerhalb des VDMH in eine OT-Mitgliedschaft (Mitgliedschaft ohne Tarifbindung). Die Gewerkschaft wurde hievon unterrichtet. Gleichwohl rief ver.di am 29. Mai die Beschäftigten des Unternehmens zu einem Warnstreik zur Durchsetzung einer Lohnerhöhung in der Druckindustrie auf. Daran beteiligten sich alle gewerblichen Arbeitnehmer, wodurch ein Schaden in Höhe von EUR entstand. Die Entscheidung: Wechselt ein Unternehmen während laufender Tarifvertragsverhandlungen innerhalb eines Arbeitgeberverbandes von einer Mitgliedschaft mit Tarifbindung in eine OT-Mitgliedschaft und informiert es die Ge werk schaft über diesen Statuswechsel, sind spätere gegen dieses Unternehmen gerichtete Arbeitskampfmaßnahmen zum Abschluss eines Verbandstarifvertrags (hier Druckindustrie) unzulässig. Der Warnstreik vom 29. Mai war damit rechtswidrig und verpflichtet ver.di zum Schadensersatz. Das Unternehmen gehörte dem Druckverband zum Zeitpunkt der Arbeitskampfmaßnahme nicht mehr als tarifgebundenes Mitglied an. Ihr vorheriger Wechsel in eine OT-Mitgliedschaft war ver.di bekannt und damit tarifrechtlich wirksam. Konsequenzen für die Praxis: Die Entscheidung überrascht in positiver Hinsicht. Noch in einem Urteil des BAG vom 18. Februar 2003 (1 AZR 142/02) hatte das Gericht einen Streik um einen Verbandstarifvertrag gegen einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber für zulässig angesehen. Das BAG sieht dies nun anders. Wenn der Arbeitgeber während des Verbandsarbeitskampfs in die OT-Mitgliedschaft wechselt, darf er nicht mehr bestreikt werden, da er nicht mehr tarifgebunden ist. Der OT-Wechsel, der regelmäßig sehr kurzfristig vonstatten gehen kann, kann eine taktische Variante sein, um Produktionsausfälle ad hoc zu vermeiden. Natürlich ist das Unternehmen nicht davor gefeit, dass die Gewerkschaft später einen Arbeitskampf um einen Anerkennungstarifvertrag führen kann. Allerdings kann sich das betroffene Unternehmen bis dahin besser auf einen Arbeitskampf einstellen und Produktionsausfälle durch Gegenmaßnahmen vermeiden. Die Entscheidung macht jedenfalls Mut für Arbeitgeber. Gerade der Erste Senat des BAG, der jahrzehntelang eine tendenziell einseitige Rechtsprechung zu Lasten der Arbeitgeberseite vertrat, lässt nun nicht mehr alle taktischen Maßnahmen der Gewerkschaften zu. Es bleibt zu hoffen, dass es in Zukunft aus Erfurt weitere Entscheidungen in diese Richtung geben wird.

5 Newsletter Seite 5 Dr. Marc Spielberger, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Hinweis: Ein Interview zu diesem Thema von Dr. Wolfgang Lipinski, Rechtsanwalt und Fachanwalt bei der Rechtsanwaltsgesellschaft in München, können Sie in der Financial Times Deutschland vom 26. Juni 2012 auf Seite 20 nachlesen. Das BAG hat s gegeben, das BAG hat s genommen Aufgabe der Surrogatstheorie Bundesarbeitsgericht vom 19. Juni AZR 652/10 Sachverhalt: Das Arbeitsverhältnis endete im Juli. Erst im darauffolgenden Januar verlangte der Arbeitnehmer die Abgeltung seines unverbrauchten Urlaubs. Die Beklagte lehnte ab und berief sich auf das Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) sowie auf den Arbeitsvertrag, wonach der Urlaub am Jahresende verfalle. Dasselbe Schicksal habe nun der Abgeltungsanspruch erlitten, denn dieser sei mit Blick auf die langjährige Rechtsprechung des BAG schließlich nur Urlaubsersatz ( Surrogat ). Die Entscheidung: So sahen es zunächst auch die Vorinstanzen. Soweit das BAG das BUrlG neuerdings im Lichte der EuGH-Rechtsprechung ( Schultz-Hoff ) bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit von der Surrogatstheorie Abstand nehme, träfe dies auf den vorliegenden Fall eben nicht zu. Denn der Kläger sei was stimmte nicht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses und darüber hinaus krank gewesen und hätte somit seinen Urlaubsanspruch noch rechtzeitig innerhalb des Urlaubsjahres geltend machen können. Der 9. Senat des BAG stellte jedoch klar: Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist ein ganz normaler Zahlungsanspruch und unterfällt daher insgesamt nicht mehr dem Fristenregime des BUrlG, so dass der Anspruch des Klägers auch nach Ablauf des Urlaubsjahres noch nicht verfallen war. Die Entscheidung ist bislang nur in Form einer Pressemitteilung dokumentiert. Ob sie einen konkreten Hinweis dazu enthält, welche Fristen stattdessen gelten, ist daher noch unklar. Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BAG vom 7. August 2012 (9 AZR 353/10; Anm. der Redaktion: vgl. in diesem Newsletter den Beitrag von Puffe auf Seite 1) ist zukünftig jedoch davon auszugehen, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt. Konsequenzen für die Praxis: Mit dieser Entscheidung vollzieht das BAG eine Rückwärtsrolle in die Zeit vor 1983, als es die nun aufgegebene Surrogatstheorie selbst etabliert hatte. Für den Arbeitgeber gibt es gleichwohl keinen Grund zu übermäßiger Sorge. Denn damit ändert sich nur der Zeitraum, in dem der Arbeitgeber nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit der Urlaubsabgeltungspflicht rechnen muss. Die zeitliche Zäsur bildet jetzt nicht mehr der Ablauf des Kalenderjahres, sondern der Ablauf von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres. Das BAG dürfte jedoch auch zukünftig daran festhalten, dass der Abgeltungsanspruch trotz zeitlicher Abkopplung vom BUrlG zusätzlich den in der Regel noch viel kürzeren einzelvertraglichen bzw. einschlägigen tarifvertraglichen Ausschlussfristen unterliegt (BAG vom 13. Dezember AZR 399/10: notwendige Folge wirkung der Aufgabe der Surrogats theorie ). Folglich muss der Arbeitnehmer seine Ansprüche auch weiterhin frühzeitig nach Beendigung des Arbeitsverhält nisses geltend machen und ggf. gerichtlich einklagen. Der Arbeitgeber ist also gut beraten, wenn er seine Arbeitsverträge sorgfältig auf die Existenz einer Ausschlussklausel und deren Wirksamkeit hin untersuchen lässt, oder zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen sicherstellt, dass seine Arbeitnehmer auf die Geltung eines einschlägigen Tarifvertrages hingewiesen wurden. So könnte sich die Aufgabe der Surrogatstheorie sogar noch zu seinen Gunsten auswirken. Dr. Till Thomas, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Ausfallentschädigung bei Widerruf privater Dienstwagennutzung Bundesarbeitsgericht vom 31. März AZR 651/10 Sachverhalt: Eine Arbeitnehmerin erhielt einen Dienstwagen auch zur privaten Nutzung. Im Dienstwagenvertrag war geregelt, dass der Arbeitgeber sich vorbehielt, die Überlassung im Falle der Freistellung zu widerrufen. Nachdem das Unternehmen das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. Juni gekündigt hatte, stellte es die Mitarbeiterin von der Arbeitsleistung frei und forderte bereits am 9. Juni die Rückgabe des Dienstwagens. Die Arbeitnehmerin verlangte eine Nutzungsausfallentschädigung und klagte.

6 Newsletter Seite 6 Die Entscheidung: Das BAG sprach eine Nutzungsausfallentschädigung für die Zeit vom 9. bis 30. Juni zu. Die Ausübung des vertraglich vorbehaltenen Widerrufs entspreche nicht dem billigem Ermessen des Arbeitgebers, da sie die gegenseitigen Interessen nicht ausreichend berücksichtige: Die Arbeitnehmerin sei aufgrund der Erlaubnis zur Privatnutzung monatlich, und zwar für den gesamten Monat, gemäß 6 Abs. 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz verpflichtet, die Privatnutzung als geldwerten Vorteil mit einem Prozent des Listenpreises zu versteuern. Da sie jedoch am 9. Juni das Fahrzeug zurückgeben musste und somit insgesamt die Nutzung während der übrigen 22 Tage des Monats nicht möglich war, würde dies zu einer Minderung des Einkommens führen. Konsequenzen für die Praxis: Das BAG stellt nochmals klar, dass die private Dienstwagennutzung ein steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgelts ist. Da dieser Entgeltbestandteil pauschal für den ganzen Monat zu versteuern ist, führt dies dazu, dass jede Verpflichtung zur Rückgabe während des Monats, in dem der Wagen zurückgegeben werden muss, trotz wirksamen Widerrufsvorbehaltes den Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung zur Folge haben kann. Praxistipp: Zunächst muss natürlich die Widerrufsklausel selbst sachliche, sorgfältig zu prüfende Gründe enthalten, z.b. wirtschaftliche Gründe, Elternzeit oder unbezahlter Urlaub. Im vorliegenden Fall war das unkritisch. Allerdings muss auch die Ausübung des Widerrufs selbst billigem Ermessen entsprechen und genau das wurde dem Arbeitgeber zum Verhängnis. Gelingt jedoch auch die korrekte Ausübung des Widerrufs, dann ist darauf zu achten, dass der Entzug der Privatnutzung nicht zu einer grundlegenden Verschiebung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis führt. Dies wird vom BAG angenommen, wenn 25 Prozent des regelmäßigen Verdienstes betroffen sind. D.h. die Privatnutzung, die entzogen werden soll, müsste einen geldwerten Anteil von 25 Prozent des gesamten Einkommens ausmachen. Sollte dies tatsächlich einmal der Fall sein, wäre ein Widerruf trotz wirksamen Widerrufsvorbehaltes und ordnungsgemäßer Ausübung nicht möglich. In diesem Fall kommt nur eine Änderungskündigung in Frage, die an sehr strenge Voraussetzungen geknüpft ist. Khayreddin Karboul, Rechtsanwalt, Keine Heilung von Fehlern bei der Erstattung der Massen entlassungsanzeige durch einen bestands kräftigen Bescheid der Arbeitsverwaltung Bundesarbeitsgericht vom 28. Juni AZR 780/10 Sachverhalt: Über das Vermögen des Arbeitgebers wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt. Auf der Grundlage eines Interessenausgleichs mit Namensliste kündigte der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis. Zuvor hatte der Arbeitgeber eine Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet, ohne aber den Interessenausgleich beizu fügen. Der Anzeige war entgegen der gesetzlichen Anordnung auch keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt. Der Betriebsrat des Arbeitgebers erklärte allerdings schriftlich gegenüber der Agentur für Arbeit, er sei darüber informiert, dass eine Massenentlassungsanzeige versandt worden sei. Noch am selben Tag bestätigte die Agentur für Arbeit den Eingang der Massenentlassungsanzeige. Später verkürzte sie die Sperrfrist. Der Arbeitnehmer griff die Kündigung an, weil der Massenentlassungsanzeige keine Stellungnahme des Betriebsrats beigefügt gewesen war. Die Entscheidung: Die Kündigung war unwirksam. Der Arbeitgeber hat eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige erstattet. Eine Heilung durch den Bescheid der Agentur für Arbeit findet nicht statt. Die Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrats (Konsultationsverfahren), ersatzweise des Interessenausgleichs mit Namensliste, ist Voraussetzung für eine wirksame Massenentlassungsanzeige. Das Schreiben des Betriebsrats an die Agentur für Arbeit enthielt keine eindeutige, abschließende Meinungsäußerung zu den angezeigten Kündigungen und war deshalb keine ordnungsgemäße Stellungnahme im Sinne der einschlägigen Vorschrift im Kündigungsschutzgesetz. Der Bescheid der Agentur für Arbeit über die Verkürzung der Sperrfrist hat den Formfehler auch nicht heilen können. Die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige ist von der Bindungswirkung eines solchen Bescheids nicht umfasst. Konsequenzen für die Praxis: Spätestens seit dieser Entscheidung ist in Sachen Massenentlassungsanzeige allerhöchste Vorsicht und Sorgfalt bei der Erstellung geboten. Auch wenn es sich augenscheinlich nur um einen Formalakt für die Agentur für Arbeit handelt, so ist dieser doch von sehr großer Bedeutung. Fehler bei der Massenentlassungsanzeige können für eine Unwirksamkeit aller davon betroffenen Kündigungen sorgen. Alle Kündigungen müssten im schlimmsten Fall wiederholt werden. Die Arbeitnehmer müssen dann länger bezahlt werden, weil sie später aus scheiden. Damit kann schon ein kleiner Fehler sehr teuer für Arbeit geber werden.

7 Newsletter Seite 7 Dr. Marc Spielberger, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Anwendung des AGG auf GmbH-Geschäftsführer Bundesgerichtshof vom 23. April 2012 II ZR 1063/10 Sachverhalt: Der Fremd-Geschäftsführer einer GmbH war zunächst befristet für die Dauer von fünf Jahren für das Unternehmen tätig. Nach dem Geschäftsführeranstellungsvertrag sollten die Vertragspartner spätestens ein Jahr vor Ende der Laufzeit Verhandlungen über eine eventuelle Verlängerung des Vertragsverhältnisses aufnehmen. Der nach der Satzung zuständige Aufsichtsrat hatte mehrheitlich entschieden, den Anstellungsvertrag nicht zu verlängern. Anstatt des zu diesem Zeitpunkt 61 Jahre alten Klägers wurde ein 41-jähriger Mitbewerber des Geschäftsführers zu dessen Nachfolger bestellt. In diesem Verhalten sah der damalige Geschäftsführer einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und klagte auf Ersatz des materiellen sowie immateriellen Schadens. Die Entscheidung: Der BGH urteilte, dass auf den Geschäftsführer einer GmbH, dessen Bestellung und Anstellung in Folge einer Befristung abläuft und der sich erneut um das Amt des Geschäftsführers bewirbt, die maßgeblichen Vorschriften des AGG und insbesondere auch die Vermutungswirkung des 22 AGG entsprechend anwendbar sind. Hier ist geregelt, dass wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung im Sinne des AGG vermuten lassen (hier der Geschäftsführer) die andere Partei (hier das Unternehmen) die Beweislast dafür trägt, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Im konkreten Fall wurde dem Geschäftsführer wegen der nicht widerlegten Vermutung einer Benachteiligung wegen des Alters eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern zugesprochen. Im Hinblick auf einen möglichen weitergehenden Vermögensschaden hat der BGH die Sache zwar zur weiteren Sachverhaltsaufklärung zurückverwiesen. Er stellte in seiner Entscheidung aber heraus, dass dem Anspruchsteller insoweit eine Beweiserleichterung zugute komme, wenn nach der Lebenserfahrung eine Vermutung oder Wahrscheinlichkeit für eine (Wieder-) Einstellung spräche. Dann müsse das Unternehmen nachweisen, dass der Bewerber auch bei diskriminierungsfreier Entscheidung nicht eingestellt worden wäre. Konsequenzen für die Praxis: Im Zuge der Europäisierung des deutschen Arbeitsrechts drohen die Grenzen zwischen dem Arbeitnehmerbegriff und einem weisungsabhängigen GmbH-Fremdgeschäftsführer immer weiter zu verwischen. Soweit deutsches Recht auf EU-Richtlinien basiert (neben dem AGG zum Beispiel auch das Mutterschutzgesetz) sollten Unternehmen im Umgang mit Geschäftsführern-/innen die gleichen Maßstäbe wie bei einem Arbeitsverhältnis zu Grunde legen. Es empfiehlt sich, Auswahlentscheidungen sorgfältig zu begründen und Entscheidungen unternehmensseitig zu dokumentieren. Peter Weck, Rechtsanwalt, Düsseldorf Strafanzeige gegen den Arbeitgeber Landesarbeitsgericht Köln vom 2. Februar Sa 304/11 Sachverhalt: Ein Arbeitnehmer eines Nahverkehrsunternehmens behauptete gegenüber der Staatsanwaltschaft, dass das Bremssystem der eingesetzten Busse manipuliert worden sei. Entgegen der ursprünglichen Konstruktion werde bei einer Türöffnung in voller Fahrt nun nicht mehr automatisch eine Vollbremsung eingeleitet. Diese Manipulation habe ein Zeuge bestätigt. Es bestehe daher die Gefahr, dass Fahrgäste aus dem fahrenden Bus fallen könnten. Die Ermittlungen ergaben, dass die angebliche automatische Vollbremsung konstruktiv nie vorgesehen war. Daher konnte es auch keine Manipulation oder gar eine entsprechende Zeugenbestätigung gegeben haben. Dies hätte der Arbeitnehmer durch Prüfung der Betriebsanleitung oder durch weitere interne Gespräche feststellen können. Er erhielt mehrere außerordent liche, fristlose Kündigungen. Die Entscheidung: Das Landesarbeitsgericht Köln hielt anders als die Vorinstanz die außerordentliche Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung für wirksam, allerdings nur mit sozialer Auslauffrist. Bei einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Grundrechte und der Allgemeininteressen könne sich der Arbeitnehmer zwar auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung berufen. Demgegenüber sei aber auch das Interesse des Arbeitgebers schutzwürdig, nur mit solchen Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die die Ziele des Unternehmens fördern und es vor Schäden bewahren. Der Mitarbeiter müsse daher zunächst den Sachverhalt sorgfältig prüfen und eine interne Klärung versuchen. Erstatte er

8 Newsletter Seite 8 leichtfertig eine Anzeige aufgrund eines objektiv unzutreffenden Sachverhalts, so liege ein schwerwiegender Verstoß gegen die Loyalitätspflicht vor. Im Ergebnis sei die Kündigung gerechtfertigt, da der Arbeitnehmer z.t. sogar wissentlich unwahre Tatsachen vorgetragen habe. Konsequenzen für die Praxis: Die Entscheidung verdeutlicht, dass auch redliche Absichten bei einer externen Meldung nicht vor einer Kündigung schützen, wenn man den Sachverhalt nicht angemessen geprüft hat. Arbeitnehmer sind daher gehalten, nur solche Tatsachen gegenüber Behörden mitzuteilen, von denen sie nach zumutbaren Aufklärungsversuchen überzeugt sein dürfen. Praxistipp: Zur Verbesserung der internen Kommunikation ist insbesondere größeren Unternehmen die Einrichtung eines internen Hinweisgebersystems zu empfehlen, damit solche Situationen gar nicht erst entstehen. Personalverantwortliche und auch Betriebsräte sollten dafür sensibilisiert sein, wie sie zu reagieren haben, damit auf entsprechende Anliegen besorgter Mitarbeiter intern adäquat reagiert wird. Dies beugt nicht nur Missverständnissen vor, sondern ermöglicht auch eine unmittelbare Reaktion, wenn tatsächlich Missstände festgestellt werden. Im Blickpunkt Dr. Franziska von Kummer, M.C.L., Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Überstundenvergütung neue Vorgaben aus Erfurt Arbeitgeber sind verständlicherweise geneigt, in den Arbeitsvertrag Regelungen aufzunehmen, wonach anfallende Überstunden durch das Grundgehalt abgegolten sein sollen. Wird die Vergütung für die Arbeitsleistung nicht unmittelbar anhand der erbrachten Arbeitsstunden (wie gewöhnlich im Lohnbereich) bemessen, so soll der Mitarbeiter gerade für die Erfüllung seiner Arbeitsaufgaben und nicht für ein festgelegtes Arbeitszeitkontingent ver gütet werden (so üblicherweise im Angestelltenbereich Gehalt ). Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in einem viel beach teten Urteil eine wichtige Entscheidung getroffen (vom 22. Februar AZR 765/10). Bisher anerkannte Grundsätze Der Arbeitgeber steht bei der Vertragsgestaltung regelmäßig vor der Frage, inwieweit er wirksam eine Klausel in den Arbeitsvertrag aufnehmen kann, nach der ein bestimmtes Pensum an monatlichen Überstunden von der Grundvergütung erfasst und somit nicht gesondert zu vergüten ist. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass eine entsprechende Vertragsklausel dem Arbeitnehmer möglichst klar vor Augen führen soll, auf welche Leistung auch von Überstunden er sich mit Unterzeichnung des Arbeitsvertrages einlässt. In der juristischen Fachliteratur und in der Rechtsprechung werden Klauseln anerkannt, wenn in einem Vollzeitarbeitsverhältnis mit dem Monatsgehalt bis zu zehn Überstunden pro Monat abgegolten werden. Wann ein Vollzeitarbeitsverhältnis vorliegt, hängt von der im Betrieb üblichen Arbeitszeit ab; sofern der Arbeitnehmer weniger arbeitet, ist er in Teilzeit tätig. Regelungen dagegen, die Überstunden bis zur zulässigen Arbeitszeitgrenze (48 Stunden pro Woche) vorsehen, begegnen bereits erheblichen Bedenken. Das BAG hatte bislang entschieden, dass eine im Formulararbeitsvertrag enthaltene Abgeltungsklausel jedenfalls solche Überstunden nicht erfasst, die über der Grenze nach dem Arbeitszeitgesetz liegen. Neue Vorgaben Das BAG gibt im angesprochenen Urteil einen für die Praxis sehr hilfreichen Hinweis darauf, für welche Arbeitsverhältnisse eine pauschale Abgeltungsregelung wirksam sein kann. Im zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um das Überstundenabgeltungsverlangen eines Lagerarbeiters gegen dessen Arbeitgeber, eine Spedition. Der Arbeitnehmer war bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden und hatte in den vorangegangenen Jahren in ganz erheblichem Maße Überstunden aufgebaut. Der zugrundeliegende Arbeitsvertrag ging von einer 42-Stunden-Arbeitswoche aus. Vorgesehen war ferner, dass der Mitarbeiter bei betrieblicher Erfordernis auch zur Mehrarbeit verpflichtet ist. Dabei war ausdrücklich geregelt, dass der Arbeitnehmer für Über- und Mehrarbeit keine weitergehende Vergütung erhalten sollte. Die monatliche Bruttovergütung des Lagerarbeiters lag bei ca. EUR Zunächst wiederholt das BAG seine Auffassung von der Vergütungspflicht von erbrachten Überstunden. Danach besteht gerade kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass jegliche Mehrarbeitszeit, die über die vereinbarte Arbeitszeit hinausgeht, zu vergüten ist. Es müsse jeweils im Einzelfall festgestellt werden, ob anhand eines objektiven Maßstabes und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander davon berechtigterweise ausgegangen werden kann, dass angefallene Mehrarbeit gesondert zu vergüten ist. Dies kann sich insbesondere auch anhand von

9 Newsletter Seite 9 Tarifverträgen ergeben, die in dem entsprechenden Wirtschaftsbereich Anwendung finden. Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung als Kriterium Insbesondere, so das BAG, sei eine gesonderte Vergütungserwartung für angefallene Überstunden dann nicht objektiv berechtigt, wenn Dienste höherer Art nach dem Arbeitsvertrag geschuldet sind oder insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt werde. Hinsichtlich der Frage, wann vom Vorliegen einer deutlich herausgehobenen Vergütung auszugehen sei, führt das Gericht an, dass als Orientierungsmaßstab die jeweils geltende Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung herangezogen werden könne. Eine Vergütung, die über jene Beitragsbemessungsgrenze hinausgehe, dürfe danach als derart herausgehoben angesehen werden, dass entsprechend tätige Arbeitnehmer nicht berechtigterweise von einer zusätzlichen Vergütung etwaig anfallender Arbeitsstunden ausgehen könnten. Das BAG begründet diesen Schluss damit, dass Arbeitnehmer, die ein Einkommen über der entsprechenden Beitragsbemessungsgrenze erzielten, zu den Besserverdienern zählten und damit im Regelfall die Annahme berechtigt sei, dass diese Personengruppe nicht für die Zurverfügungstellung eines bestimmten Arbeitszeitpensums, sondern für die Erfüllung der ihnen gestellten Aufgaben vergütet wird. Im zugrundeliegenden Fall war die Beitragsbemessungsgrenze nicht überschritten, so dass das BAG der Klage des Lagerarbeiters stattgab. Folge: Besserverdiener können keine Überstundenvergütung erwarten Durch das Abstellen auf die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung, die regelmäßig an die allgemeine Lohn- und Gehaltsentwicklung angepasst wird und derzeit bei EUR brutto in Westdeutschland und EUR brutto in Ostdeutschland liegt, gibt das BAG für die Vertragsgestaltung einen sehr willkommenen Richtwert vor. Sollte das Gericht auch in zukünftigen Entscheidungen diesen Vergleichsmaßstab bestätigen, so wird in Arbeitsverträgen mit entsprechend höher vergüteten Personengruppen die weit verbreitete Formulierung etwaig anfallende Überstunden sind mit der monatlichen Grundvergütung abgegolten nicht länger dem Verdikt der offensichtlichen Unwirksamkeit begegnen. Arbeitgeber werden vielmehr mit erheblich größerer Sicherheit davon ausgehen können, dass Überstunden dem entsprechenden Mitarbeiter nicht zusätzlich zu vergüten sind. Bei Arbeitnehmern, die unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze vergütet werden, bleibt es dabei, dass nur mit Blick auf die Einzelumstände entschieden werden kann, ob Überstunden zusätzlich zu vergüten sind. Das vorliegende Urteil des BAG bietet für solche Fälle keine neuen Bewertungskriterien; es bleibt dabei, dass über die berechtigte Erwartung einer Vergütung für Überstunden hinaus die tatsächliche Leistung jener Stunden darzulegen ist. Hinweis: Zur Überstundenvergütung eines Rechtsanwalts in einer Kanzlei vgl. Spielberger in der Juni-Ausgabe des Newsletters Arbeitsrecht, Seite 3. Hier hatte das BAG die Auszahlung der geleisteten Überstunden versagt, weil der betroffene Anwalt, dessen Vergütung die Beitragsbemessungsgrenze überschritt, die Erwartung hatte, in die Partnerschaft aufgenommen zu werden. Das Abstellen auf die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung wird im Übrigen auch im Zusammenhang mit der Frage, inwieweit Reisezeit als zusätzliche Arbeitszeit zu vergüten ist, als Orientierungshilfe herangezogen, vgl. Barthel/ Müller, AuA, 2011, S. 152 ff. und dies. im Newsletter Arbeitsrecht, Ausgabe März Dr. Gerald Peter Müller, Rechtsanwalt, Gestaltung von Sozialplänen Diskriminierung durch geringere Abfindungen für rentennahe Jahrgänge? Das Arbeitsgericht München hat dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) die Frage vorgelegt, ob es zulässig ist, in einem Sozialplan für Arbeitnehmer, die wenige Jahre vor Erreichen des Renteneintrittsalters stehen, eine Verringerung der Sozialplanabfindung zu regeln (Rechtssache C-152/11 Odar ). Dies ist gemeinhin üblich. Inzwischen liegt der Schlussantrag der Generalanwaltschaft vor, dem der EuGH in den meisten Fällen folgt. Keine Diskriminierung wegen des Alters, aber wegen einer Behinderung Im Schlussantrag der Generalanwaltschaft wurde eine entsprechende Regelung im Sozialplan zwar nicht als Diskriminierung wegen des Alters, jedoch als Diskriminierung wegen der im konkreten Fall vorliegenden Behinderung des Arbeitnehmers angesehen. Für die Berechnung der Abfindung war neben der Betriebszugehörigkeit nur die Dauer bis zum Renteneintritt ausschlaggebend. Aufgrund des früher möglichen Renteneintritts schwerbehinderter Arbeitnehmer verringerte sich ihr Abfindungsanspruch gegenüber vergleichbaren nicht behinderten Arbeitnehmern deutlich. Dies deshalb, weil der grundsätzlich mit der Betriebszugehörigkeit linear

10 Newsletter Seite 10 steigende Abfindungsbetrag dadurch begrenzt wurde, dass er das Ergebnis aus der Rechnung Anzahl der Monate bis zum frühest möglichen Renteneintritt x Faktor 0,85 x Bruttomonatsentgelt nicht übersteigen durfte. Gemischte Signale für die Praxis Betrachtet man den Schlussantrag der Generalanwaltschaft als Vorboten einer entsprechenden EuGH-Entscheidung, so bringt er für Betriebsparteien gemischte Signale. Zu begrüßen ist die Bestätigung, dass die in Sozialplänen häufig vereinbarte Begrenzung der Abfindungsansprüche für rentennahe Mitarbeiter als rechtmäßig erachtet wird. Sie wird häufig vor dem Hintergrund der durch die Möglichkeit des Rentenbezugs vermittelten sozialen Absicherung vorgenommen. Nach Ansicht der Generalanwältin ist die damit verbundene Ungleichbehandlung aufgrund des Alters zulässig, da ohne eine solche Begrenzung ein größerer Teil des zur Verfügung stehenden Sozialplanbudgets an diejenigen gehen würde, die bald über eine sichere andere Einkommensquelle in Form einer Altersrente verfügen. Dies würde dem Zweck eines Sozialplans widersprechen, Nachteile für die Mitarbeiter aus der Betriebsänderung abzumildern. Derartige Gestaltungen von Abfindungsformeln dürften somit auch zukünftig zulässig bleiben. Problematisch ist es jedoch, bei der Begrenzung von Abfindungen für rentennahe Mitarbeiter nicht mehr nur auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme einer normalen Altersrente, sondern auch auf die frühere Möglichkeit zum Bezug einer Altersrente wegen Schwerbehinderung abzustellen. Die Generalanwaltschaft vertritt hier offenbar die Auffassung, dass die allein aufgrund der Schwerbehinderung eröffnete Möglichkeit zur früheren Inanspruchnahme einer Altersrente sich in anderen Zusammenhängen nicht zum Nachteil gegenüber nicht behinderten Menschen verkehren darf. Der umgekehrte Aspekt, dass nicht behinderte Mitarbeiter über diese soziale Absicherung durch die Möglichkeit eines früheren Rentenbezugs nicht verfügen und somit bei einem Verlust des Arbeitsplatzes größeren Risiken ausgesetzt sein können, wird dabei offenbar als nicht gewichtig angesehen. Praxistipp: Rentennahe schwerbehinderte Arbeitnehmer bei Begrenzungsregelungen gleichstellen Auch wenn die Argumente der Generalanwältin nicht in allen Punkten überzeugend wirken, erscheint es für die Betriebsparteien ratsam, bis zu einer endgültigen Klärung durch den EuGH bei der Gestaltung von Begrenzungsregelungen für rentennahe Mitarbeiter die Möglichkeiten einer früheren Inanspruchnahme einer Altersrente für schwerbehinderte Mitarbeiter nicht zu berücksichtigen. Angesichts der meist eher geringen Anzahl schwerbehinderter Mitarbeiter dürften die finanziellen Folgen überschaubar sein. Berücksichtigt man bei der Gestaltung von Sozialplänen die mitgeteilte Ansicht der Generalanwältin nicht, so besteht die Gefahr, dass schwerbehinderte Mitarbeiter unter Berufung auf eine mittelbare Diskriminierung gegen die unter Berücksichtigung ihrer vorzeitigen Rentenmöglichkeit bevorstehenden Begrenzung klagen und eine höhere einem nicht schwerbehinderten Mitarbeiter entsprechende Sozialplanabfindung einfordern. Dr. Matthias Sandmaier, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Dr. Christian Wiegelmann, Rechtsanwalt, München Arbeitgeberrechte gegen allgemeinverbindliche Tarifverträge gestärkt Durch eine Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages können für eine Vielzahl von Arbeitnehmern unabhängig von der Mitgliedschaft eines Arbeitgebers in einem Arbeitgeberverband Mindestarbeitsbedingungen geschaffen und die Sicherung eines Existenzminimums gewährleistet werden. Ca. 500 allgemeinverbindliche Tarifverträge in Deutschland erfassen nach Schätzungen bis zu eine Million Arbeitsverhältnisse, für die sonst keine tarifvertragliche Bindung bestehen würde. Solche Tarifverträge gibt es in zahlreichen Branchen, wie z.b. dem Bauhaupt- und -nebengewerbe sowie dem Groß- und Einzelhandel. Nicht immer sind allgemeinverbindliche Tarifverträge aber für Arbeitgeber ein Segen. Ein neues Urteil des Verwaltungsgerichts eröffnet den Unternehmen nun eine Möglichkeit, sich unter Umständen erfolgreich gegen sie zu wehren, wenn sie zu einer zu großen finanziellen Belastung werden. Ausgangspunkt: Voraussetzungen der Allgemein - ver bind lich erklärung Das Tarifvertragsgesetz sieht vor, dass das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) einen Tarifvertrag für allgemein verbindlich erklären kann. Voraussetzung ist, dass mindestens 50 Prozent der in dessen Geltungsbereich beschäftigten Arbeitnehmer bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigt sind und

11 Newsletter Seite 11 die Allgemeinverbindlichkeit im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Dann sind auch bisher nicht Tarifgebundene an einen Tarifvertrag gebunden, ohne sich jemals für eine Tarifbindung entschieden zu haben. Die Angriffe von nicht tarifgebundenen Arbeitgebern waren bisher beschränkt, da bei der Auslegung des Begriffs des öffentlichen Interesses das BMAS einen weiten Entscheidungsspielraum hat und der Nachweis der Nichteinhaltung des 50%-Quorums durch Arbeitgeber oftmals unmöglich ist. Neuer Angriffspunkt bei unliebsamen, für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen Das Verwaltungsgericht stellte nun Ende Mai 2012 (Az. VG 2 K 96.11) fest, dass auf Basis des Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes Informationsfreiheitsgesetzes eine gesetzliche Pflicht für das BMAS besteht, auf Nachfrage Auskunft über die Zahl der erfassten Arbeitnehmer, die Zahl der in tarifgebundenen Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer und die Zahl der unter den tarifvertraglichen Geltungs bereich fallenden Beschäftigten zu erteilen. Weder kann sich das BMAS auf eigene Geheimhaltungsinteressen noch auf den Schutz des Geschäftsgeheimnisses insbesondere von Arbeit geberverbänden berufen. Wird diese Entscheidung in den höheren Instanzen bestätigt, dürfte diese Rechtsprechung fortan zu größerer Sorgfalt bei Prüfung der Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlichkeit führen. Möglicherweise wird dann auch die Zahl der Allgemeinverbindlicherklärungen zurückgehen. Zur Ermittlung der Quote müssen die Branchen trennscharf abgegrenzt werden. Sodann ist zu klären, wie viele Beschäftigte es bei tarifgebundenen und wie viele bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern gibt. Erst wenn all diese Daten vorliegen, kann sicher festgestellt werden, ob die Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlichkeit vorliegen. Nur wenn unter Ausschöpfung sämtlicher Erkenntnismittel nicht nur unter Rückgriff auf Angaben der Tarifvertragsparteien keine abschließende Klärung möglich ist, darf das BMAS Schätzungen vornehmen. Eine Schätzung ist nicht bereits deshalb zulässig, weil eine Allgemeinverbindlichkeit vielleicht als politisch wünschenswert angesehen wird. Die Anwendung des Tarifvertrages auf Außenseiter wäre dann nämlich rechtsstaatswidrig und ein Verstoß gegen demokratische Grundsätze. Praxistipp Bei Zweifeln an der Erfüllung der Quote ist den in Anspruch genom menen Arbeitgebern dazu zu raten, die Allgemeinverbindlichkeit insbesondere verwaltungsgerichtlich zu hinterfragen und Auskunftsansprüche gegenüber dem BMAS geltend zu machen. Eine mangelhafte Aufklärung der Quote führt zu einer Nichtigkeit der Allgemeinverbindlicherklärung, so dass es für die An wend barkeit des Tarifvertrages wieder auf die unmittelbare Tarifbindung ankommt. Dies eröffnet neue Möglichkeiten der Abwehr von Forderungen, die aufgrund von Tarifverträgen erhoben werden. Außenseiter-Arbeitgeber gewinnen so wieder die Kontrolle über die Anwendbarkeit von Tarifverträgen und damit auch über die damit verbundenen Kosten. Dr. Dietmar Müller-Boruttau, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Franziska von Kummer, M.C.L., Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Dipl.-Kffr., Dipl.-Vw., Veranstaltungshinweis Am 18./19. Oktober 2012 in München und am 22./23. November 2012 in Hamburg veranstalten und die bm-orga GmbH Seminare mit dem Titel Ungenutzte Potenziale realisieren Arbeitszeitgestaltung und Arbeitsrecht. Die Tagungen bieten die Kombination der Vermittlung von notwendigem Basiswissen und wichtigen rechtlichen Rahmenbedingungen zur Gestaltung von bedarfsorientierten Arbeitszeiten sowie praxisnahe Handlungsempfehlungen und Best Practice Ansätze für das betriebliche Umfeld. Erfahrene Referenten vermitteln das erforderliche Einmaleins der Grundlagen zur Gestaltung von flexiblen Arbeitszeiten und berichten anhand von Praxisbeispielen, worauf man achten muss, wie man generell vorgehen sollte, wo Fallstricke sowie Widerstände zu erwarten sind und wie diesen erfolgreich begegnet werden kann. Referenten: Dr. Heinzpeter Lindroth, bm-orga GmbH, und Dr. Wolfgang Lipinski, Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Kontakt: Stefanie.Christerer@bblaw.com Weitere Informationen und die genauen Seminarinhalte können Sie auf unserer Homepage ( unter Publikationen/ Events abrufen.

12 Newsletter Seite 12 Hinweis Im Beitrag von Dr. Nina Springer zum Thema Achtung bei Erklärung, Termin und Zustellung der Kündigung! heißt es in der Juni- Ausgabe 2012 des Newsletters Arbeitsrecht auf Seite 7: Der Schriftform genügt auch eine Kündigung per Fax, nicht hingegen per , SMS oder durch Übergabe einer Kopie des Kündigungsschreibens. Richtig muss es heißen: Der Schriftform genügt weder eine Kündigung per Fax, noch per , SMS oder durch Übergabe einer Kopie des Kündigungsschreibens. Weitere interessante Themen und Informationen zum Arbeitsrecht finden Sie in unserem Onlinebereich. RECHTSANWALTSGESELLSCHAFT MBH BERLIN KURFÜRSTENSTRASSE BERLIN DR. DIETMAR MÜLLER-BORUTTAU, RECHTSANWALT DÜSSELDORF UERDINGER STRASSE DÜSSELDORF CHRISTIAN VON BUDDENBROCK, RECHTSANWALT NÜRNBERG OSTENDSTRASSE NÜRNBERG CHRISTOF KÜHL, RECHTSANWALT FRANKFURT WESTHAFEN TOWER WESTHAFENPLATZ FRANKFURT AM MAIN DR. THOMAS DROSDECK, RECHTSANWALT THOMAS.DROSDECK@BBLAW.COM MÜNCHEN GANGHOFERSTRASSE MÜNCHEN DR. ALEXIUS LEUCHTEN, RECHTSANWALT ALEXIUS.LEUCHTEN@BBLAW.COM 09/2012 BEIJING BERLIN BRÜSSEL DÜSSELDORF FRANKFURT AM MAIN KIEW MOSKAU MÜNCHEN NÜRNBERG SHANGHAI ST. PETERSBURG WARSCHAU