Rechtliche Aspekte des Unternehmenskaufs Vorverhandlungen, Due Diligence, Vertragsgestaltung

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1 Rechtliche Aspekte des Unternehmenskaufs Vorverhandlungen, Due Diligence, Vertragsgestaltung Gastvortrag Technische Universität Dresden 10. Juli 2008 Dr. Axel Neumahr Rechtsanwalt Leitzstraße Stuttgart Tel.:

2 Typischer Ablauf eines Unternehmenskaufs I Grundsätzliche unternehmerische Entscheidung Identifizierung des Kaufgegenstandes / des Kaufinteressenten Interne Bewertung / Bedingungen / Erstellung von Verkaufsunterlagen Zusammensetzung des Verhandlungsteams Geheimhaltungsvereinbarung / Letter of Intent Ggf. Exklusivitätsvereinbarung (Zeitlimit) Due Diligence Festlegung der Struktur Finanzierungsaspekte konzern- oder gruppenpolitische Aspekte steuerliche Aspekte 2

3 Typischer Ablauf eines Unternehmenskaufs II Vertragsentwürfe Vertragsverhandlungen Vertragsgestaltung / Umsetzung der Verhandlungsergebnisse Ggf. Gespräche mit Kartellbehörde / Kartellrechtliche Genehmigung Ggf. Gespräche mit Mitarbeitern / Arbeitnehmervertretern Vertragsschluss und Vollzug Erstellung von Übernahmebilanzen etc. Nachvertragliche Überleitungspflichten, Mitarbeit des Verkäufers Post-Merger-Integration Ggf. nachvertragliche Auseinandersetzungen 3

4 Interessen des Käufers beim Unternehmenskauf Unternehmerischer Investor (z.b. MBO) Finanzinvestor (Private Equity, Venture Capital) Strategische Beteiligung Interesse an Marktzugang, Marktbereinigung Qualifiziertes Personal Know-how / Gewerbliche Schutzrechte Geringer Kaufpreis Steuerlich optimale Situation Abschreibung des Kaufpreises Besteuerung des Exit 4

5 Interessen des Verkäufers beim Unternehmenskauf Kapitalbedarf unter Beibehaltung unternehmerischen Einflusses Notverkauf / Verkauf in der Krise Unternehmen trennt sich von Geschäftsfeld (Spin-off) Persönliche Gründe, z.b. Nachfolge in Familienunternehmen "Kasse machen Ausnutzung günstiger Marktbedingungen Nutzung einer ggf. auslaufenden steuerlichen Begünstigung Hoher Netto-Kaufpreis 5

6 Unternehmenskauf Übersicht: Rechtliche Meilensteine eines Unternehmenskaufs Vorverhandlungen (Grundlage z.b. Information Memorandum) Vertraulichkeitsvereinbarung Letter of Intent (ggf. mit Exklusivitätsvereinbarung) Strukturierung (Share Deal oder Asset Deal) Due Diligence Vertragsentwürfe Vertragsverhandlungen Vertragsabschluss Vollzug Ggf. nachvertragliche Auseinandersetzungen 6

7 Die Rolle des Rechtsanwalts beim Unternehmenskauf Ratgeber in Einzelfragen (der Spezialist ) Unternehmensprüfer bei der Legal Due Diligence (der Prüfer ) Reiner Vertragsgestalter (der Jurist ) Verhandlungsführer (der Verhandler ) Umfassender Berater vom Vorplanungsstadium bis zum Vollzug ggf. einschließlich Post-Merger-Management / Post-Merger-Integration (der Berater ) Vertreter bei nachvertraglichen Auseinandersetzungen (der Interessenvertreter ) In der Regel benötigt der Anwalt umfangreiches Detailwissen. Daher gilt: Je früher einbezogen, desto besser! 7

8 Anforderungsprofil an den Rechtsanwalt Fachkenntnisse rechtlich (möglichst breites Wissen, Zugriff auf Spezialisten) betriebswirtschaftlich (wirtschaftliche Zusammenhänge, Bewertungs- und Finanzierungsfragen) steuerlich bilanzrechtlich Verhandlungsgeschick gute psychologische Fähigkeiten gewiefter Taktiker 8

9 Wichtige Rechtsgebiete bei Übernahmen Kauf-, Handels- und Gesellschaftsrecht Arbeitsrecht Öffentliches Recht (Konzessionen, Subventionen etc.) Gewerblicher Rechtsschutz Kartell- und Wettbewerbsrecht Steuerrecht, Bilanzrecht Spezifische Rechtsgebiete des Unternehmens (z.b. Pharmarecht) Ausländisches Recht (z.b. bei ausländischen Vertragspartnern, Beteiligungen etc.) 9

10 Unternehmenskauf Rechtliche Aspekte 6 Schwerpunkte Vorverhandlungen Vertraulichkeitsvereinbarung Letter of Intent Due Diligence Kaufvertrag (Dealbreaker) Vollzug 10

11 Vorverhandlungen Durchführung Von Unternehmer zu Unternehmer oder Einbindung von professionellem M&A-Berater Häufig nur mündlich Wichtige Weichenstellungen für Struktur der Transaktion (100%, nur Teile des Unternehmens oder zeitlich gestaffelt) Kaufpreis und Zahlungsweise Häufige Fehler Zusagen an Vertragspartner ohne Rücksprache mit Beratern Zu großes Vertrauen in den Vertragspartner und dessen Berater 11

12 Vertraulichkeitsvereinbarung Interessengegensatz Verkäufer: Geheimhaltung von Kaufverhandlungen nach außen und innen Käufer: umfassende Kenntnis des Unternehmens unerlässlich für Kaufentscheidung Lösung: Vertraulichkeitsvereinbarung Käufer darf Geheimnisse nicht an Dritte offenbaren Käufer darf erhaltene Informationen nur für Kaufentschluss verwenden Käufer darf nur konkret benannte Personen ansprechen Käufer darf keine Mitarbeiter des Unternehmens abwerben Sanktionierung von Verstößen durch Vertragsstrafe 12

13 Letter of Intent I Letter of Intent, Absichtserklärung Begrifflichkeit: Festlegung wesentlicher Elemente in der Regel ohne Bindungswirkung (aber: wer schreibt, der bleibt ) Häufiger Inhalt Was wird verkauft (Share Deal / Asset Deal)? Preis oder Preisformel? Garantien? Exklusivität? Wenn ja, wie lange? Zeitplan, weitere Schritte (z.b. Due Diligence), wer fertigt Vertragsentwurf (Taktik), kartellrechtliche Vorprüfung 13

14 Letter of Intent II Interessengegensatz Share Deal oder Asset Deal? Verkäufer: will sich von der Gesellschaft insgesamt trennen (Share Deal) Käufer: will Asset Deal wegen freien Zuschnitts der Transaktion Abschreibungsvolumens Ausschaltens unbekannter Risiken (aber 613 a BGB, 25 HGB, 75 AO) Vorgaben durch Struktur des Kaufobjekts Geschäfte mit Massenverträgen machen Asset Deal schwierig ggf. Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) Asset Deal komplexer Vertragsbeziehungen Bestimmtheitsgrundsatz 14

15 Due Diligence I Begriff und Ziel Begriff und Durchführung der Due Diligence sind aus der Praxis entstanden Ursprung des Begriffs: To analyze the data of the target company prior to the acquisition is the diligence due to the shareholders by the executive management of the buyer. Ziel: Ergebnis: Die Nadel im Heuhaufen finden Due Diligence Bericht (insb. Executive Summary) während der Due Diligence werden üblicherweise keine wesentlichen Verhandlungsschritte unternommen 15

16 Due Diligence II Wirtschaftlicher Hintergrund Prüfung des Unternehmens (des Kaufgegenstandes) Gewährleistungsrechte kein Ersatz Rechtsstreit kein Ziel Unsicherheiten der Durchsetzung Rechtfertigung des Kaufpreises 16

17 Due Diligence III Rechtlicher Hintergrund Erforschung der rechtlichen und sonstigen Risiken Umsetzung im Vertrag notwendig Risiko: Einwand der Kenntnis / des Kennenmüssens Due Diligence Report als Arbeitsunterlage 17

18 Due Diligence IV Arten der Due Diligence Arten der Due Diligence: Legal Tax Financial (Jahresabschlüsse, Rechnungswesen, Planungsrechnung) Commercial Human Ressources Environmental Cultural Technical 18

19 Due Diligence V Prüfungsumfang rechtliche Due Diligence Organisation des Unternehmens (Rechtsform, Organe etc.) Beteiligungsverhältnisse (Gesellschafter, Einlagen, Darlehen etc.) Aktiv- und Passivvermögen Vertrags- / Rechtsverhältnisse (z.b. Change of Control-Klauseln) Haftungsrisiken / wirtschaftliche Verhältnisse Schutzrechte Identifizierung von Deal-Breakern Umfang und Bedeutung der rechtlichen Due Diligence werden oft unterschätzt. 19

20 Due Diligence VI Ablauf (I): Festlegung Auftrag / Schwerpunkte Geheimhaltungsvereinbarung mit Beratern Checkliste an Zielgesellschaft Managementvorgespräch Dataroom (z.b. bei Bieterverfahren) oder Übersendung von Unterlagen 20

21 Due Diligence VII Ablauf (II): Unterlagenprüfung, fortlaufende Kommunikation mit Auftraggeber Managementgespräche (insbesondere auch mit Fremdgeschäftsführern der Zielgesellschaft) Due Diligence Bericht kein Mammutwerk Lesbarkeit Executive Summary Empfehlungen, Reparaturmaßnahmen ggf. Abschlussgespräch mit Auftraggeber, Management und Gegenpartei 21

22 Due Diligence VIII Beispiel 1: Share Deal Due Diligence ergibt, dass Verkäufer die Anteile an Zielgesellschaft nicht wirksam erworben hat (z.b. Formmängel) Konsequenz für Kaufvertrag: Vorherige Heilung durch Verkäufer oder Asset Deal 22

23 Due Diligence IX Beispiel 2: Kauf eines Unternehmens mit Vertrieb durch Vertragshändler Käufer sieht Synergieeffekt durch Zusammenlegung des Vertriebs Due Diligence ergibt, dass Vertragshändler in das Unternehmen integriert sind BGH: Recht der Handelsvertreter findet Anwendung soweit der Vertragshändler in das Vertriebsnetz des Unternehmens integriert ist Konsequenz für Kaufvertrag: Freistellungsklausel für mögliche nachvertragliche Ausgleichsansprüche (ggf. gesichert) oder Kaufpreisreduzierung 23

24 Unternehmenskauf Rechtliche Aspekte Kaufvertrag Übersicht: Typische Konflikte (Dealbreaker) I Höhe, Zahlungsweise und Besicherung des Kaufpreises Nachbewertung vom Käufer gewünscht Unterschiedliche steuerliche Situationen Käufer verlangt umfangreiche Garantien, Verkäufer will nicht haften Verkäufer strebt kurze, Käufer lange Verjährungsfristen an Käufer verlangt Wettbewerbsverbot, Verkäufer will frei bleiben 24

25 Unternehmenskauf Rechtliche Aspekte Kaufvertrag (Dealbreaker) II Struktur des Kaufpreises Festkaufpreis / variabler Kaufpreis Verkäufer an hohem Betrag interessiert Käufer an Bedingungen interessiert, z.b.: Eigenkapital (Eigenkapitalunterschreitung führt zu Kaufpreisminderung) Übernahmebilanz (Streitpunkte: Wer erstellt, wer prüft?) Wichtig: Exakte Festlegung der Bilanzierungsgrundsätze nachhaltiger Ertrag, Earn out (nur sinnvoll, wenn Verkäufer noch gewisse Zeit eingebunden wird) Kaufpreisraten: Die letzte wird nicht immer bezahlt (!) 25

26 Kaufvertrag (Dealbreaker) III Gesetzliches Gewährleistungssystem passt nicht auf Unternehmenskäufe Reaktion der Vertragspraxis Gewährleistungskatalog (selbständige Garantien) mit detaillierter Regelung der Rechtsfolgen unter Ausschluss der gesetzlichen Regelung Zusammenhang zwischen Due Diligence und Gewährleistungskatalog eingeschränkter Umfang der Due Diligence (z.b. aus Kostengründen) Dokumentation in der Due Diligence unvollständig Lücken werden durch Gewährleistungen erfasst 26

27 Kaufvertrag (Dealbreaker) IV Gewährleistungskatalog Käufer verlangt umfassende Gewährleistungen Verkäufer verweist auf Offenlegung aller wichtigen Punkte während der Due Diligence NB: In der Due Diligence gewonnene Kenntnis schliesst Haftung für Verletzung von Gewährleistungen von Gesetzes wegen aus häufiger Ausweg: Kenntnisklauseln, z.b. nur was im Due Diligence Bericht steht, gilt als bekannt und wird nicht garantiert 27

28 Kaufvertrag (Dealbreaker) V Gewährleistung Objektive / subjektive Garantien (nach bestem Wissen) Gesellschaftsrechtliche Grundlagen = minimum (Produkthaftung / Umweltgarantien) Eigenkapitalgarantie / Bilanzpositionsgarantien Steuergarantie (Verjährung!) Haftungsbegrenzung: Bagatellbetrag, Freigrenze, Freibetrag, Höchstbetrag Sicherheiten (z.b. Kaufpreiseinbehalt, Bürgschaften) 28

29 Kaufvertrag (Dealbreaker) VI Rücktrittsrecht Gesamtschuldnerische Haftung Wettbewerbsverbot Kosten- und Steuertragung Schlichtungsvereinbarung / Schiedsgerichtsklausel 29

30 Kaufvertrag (Struktur) I Verhandlungspartner/ Vertragspartner Formvorschriften Vertragsgegenstand Share Deal Gesellschafter des Zielunternehmens Notarielle Beurkundung bei GmbH- Anteilen (eventuell Ausland) Gesellschaftsanteile Asset Deal Geschäftsleitung des Zielunternehmens bzw. Zielgesellschaft selbst Notarielle Beurkundung, wenn Grundvermögen betroffen Definition der Aktiven und Passiven notwendig ( All-in Klauseln ) Übertragung von Verträgen Übertragung von Arbeitnehmern Übernahmebilanz Bindeglied zum Kaufpreis per Eigenkapitalgarantie Aufstellung von Bewertungsregeln Kaufpreis Zahlungsziele Earn-out Klauseln Einbehalte für Gewährleistungsrisiken Besicherung 30

31 Kaufvertrag (Struktur) II Share Deal Asset Deal Übernahmestichtag Übernahmebilanz auf diesen Stichtag definiert den wirtschaftlichen Übergang des Unternehmens Übergang des Gewinnbezugsrechts Abgrenzung laufender Verträge Geschäftsführung Gewährleistung Regelung zur Bindung der derzeitigen Geschäftsführung Gesellschaftsrechtliche Verhältnisse Regelung zur Übertragung des Managements Regelung zur Weiternutzung der Firma - Finanzielle Verhältnisse Arbeitsverhältnisse Immobilien Übergangsphase Verschiedenes (z.b. geistiges Eigentum, Altlasten) 31

32 Kaufvertrag (Struktur) III Share Deal Asset Deal Rechtsfolgen Nur Schadensersatz (Rücktritt nur im Ausnahmefall) Erheblicher Gestaltungsspielraum, z.b. Anwendungsbefugnisse, Sockelbeträge/Höchstbeträge, Anzeigepflichten Steuerklausel Wettbewerbsklausel i.d.r. Ansprüche auf Ersatz der nachträglich durch Betriebsprüfung festgesetzten Steuern Sachliche, örtliche und zeitliche Begrenzung üblich und notwendig Vollzug Notarielle Übertragung der Anteile (bei GmbH) Anzeige an die Gesellschaft Gegebenenfalls Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Anteilsübertragung (je nach Gesellschaftsvertrag) Übertragung der Aktiva und Passiva Anzeige an Dritte und Einholung von Zustimmungserklärungen 32

33 Kaufvertrag (Struktur) IV Share Deal Asset Deal Besitzübertragung Kartellanmeldung Schlussbestimmung - Umsatzzahlen beachten Anwendbares Recht Gerichtsstand Kommunikation Gesamtschuldnerische Haftung Gremienvorbehalte Regelung zum Übergang des Besitzes 33

34 Vollzug I Übersicht Notarielle Form (evtl. Beurkundung im Ausland) Schriftform i.d.r. kein formelles Closing Externe / interne Publikation Zustimmung Gremien Kartellrechtliche Anmeldung Beim Asset Deal Information der Arbeitnehmer zu 613a BGB Übergabe und Einweisung 34

35 Vollzug II Fusionskontrolle I Alle Zusammenschlussvorhaben, die die vom Gesetzgeber vorgegebenen Umsatzgrenzen überschreiten, sind präventiv beim BKartA anzumelden ( 39 GWB) Bis zur Freigabe gilt ein Vollzugsverbot ( 41 Abs. 1 GWB) Umsatzgrenzen: Umsatzerlöse im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss a) der beteiligten Unternehmen von insgesamt weltweit > 500 Mio. ( 35 Abs. 1 Nr. 1 GWB) und b) mindestens eines der beteiligten Unternehmen im Inland > 25 Mio. ( 35 Abs. 1 Nr. 2 GWB). 35

36 Vollzug III Fusionskontrolle II Eine Fusionskontrolle findet nicht statt, wenn a) am Zusammenschluß ein nicht abhängiges Unternehmen beteiligt ist, das im letzten Geschäftsjahr weltweit Umsatzerlöse von weniger als 10 Mio. erzielt hat (De-minimis-Klausel, 35 Abs. 2 Nr. 1 GWB), b) ein Markt betroffen ist, auf dem seit mindestens fünf Jahren Waren oder gewerbliche Leistungen angeboten werden und auf dem im letzten Jahr weniger als 15 Mio. umgesetzt wurden (Bagatellmarktklausel, 35 Abs. 2 Nr. 2 GWB). c) Unternehmenszusammenschlüsse, die der Kontrolle durch die Kommission der Europäischen Gemeinschaft nach der Fusionskontrollverordnung (FKVO) unterliegen ( 35 Abs. 3 GWB) (Gesamtumsätze aller beteiligten Unternehmen > 5 Mrd. und mind. 2 Unternehmen. > 250 Mio). 36

37 Vollzug IV - Übergang von Arbeitsverhältnissen I 613 a BGB Zweck: Schutz der Mitarbeiter Europarechtliche Legaldefinition des Betriebsübergangs: Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit (Art. 1 Abs. 1 RL 2001/23/EG) Praktisch immer anwendbar (!) 37

38 Vollzug V - Übergang von Arbeitsverhältnissen II 613 a BGB Informationspflicht Veräußerer / Erwerber gemäß 613 a Abs.5 BGB binnen 1 Monat Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers nach 613 a Abs. 6 BGB Rechtsfolge: Übergang der Arbeitsverhältnisse Gestaltungsmöglichkeiten für Erwerber: z.b. rechtzeitige Kündigung vor Bekanntwerden der Veräußerungsabsicht oder schrittweise Übernahme der Belegschaft und anschl. Betriebsstilllegung 38

39 Schlussbemerkungen Unternehmenskauf als Prozess Zunehmende Konkretisierung der Transaktion Fallstricke in jedem Stadium Professionelle Unterstützung von Anfang an sinnvoll Keine verfrühte Euphorie: Champagner erst öffnen, wenn die Tinte trocken ist 39

40 Rechtliche Aspekte des Unternehmenskaufs Der Referent 40

41 Dr. Axel Neumahr Rechtsanwalt Leitzstraße 45, Stuttgart Telefon: Telefax: Kompetenzen: Gesellschaftsrecht / Umwandlungsrecht Kauf und Verkauf von Unternehmen Handels- und Wirtschaftsrecht Internationale Rechtsbeziehungen 41

42 Lebenslauf Dr. Axel Neumahr Geboren 1969 Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Tübingen und Leiden (NL) seit 1999 Rechtsanwalt (zunächst in kleinerer Einheit, dann in international tätiger Großkanzlei) seit 2004 Lehrbeauftragter an der Berufsakademie Stuttgart für Vertragsrecht Gründungspartner von Reith Schick & Partner Rechtsanwälte im Jahr 2005 Vereidigung zum Notar-Stellvertreter im Jahr