DNotI. VerbrKrG 4; KWG 1 Kaufpreisstundung in Bauträgervertrag. Sachverhalt:

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 24.März 2000 VerbrKrG 4; KWG 1 Kaufpreisstundung in Bauträgervertrag Sachverhalt: Ein Bauträger möchte als besondere Dienstleistung im Rahmen des Verkaufs den Erwerbern die Darlehensaufnahme erleichtern. Zu diesem Zweck verpflichtet er sich, dem Erwerber einen Kredit über die Kaufpreissumme zu vermitteln. Für diese Vermittlung werden keine besonderen Provisionen seitens des Bauträgers in Rechnung gestellt. Allerdings verpflichtet sich der Erwerber, ein ihm zu bestimmten Konditionen unterbreitetes Angebot auf Abschluß eines Darlehensvertrages anzunehmen. Bis zum Abschluß dieses Darlehensvertrages wird der Kaufpreis vom Bauträger gestundet bzw. wird in dieser Höhe ein Darlehen vereinbart, bei dem monatlich 3.000,00 DM zurückzuzahlen sind. Dieses Darlehen wird besichert durch Bestellung einer Grundschuld (zunächst als Eigentümergrundschuld, soweit das Objekt noch im Eigentum des Bauträgers steht) sowie durch eine fondsgebundene Kapitallebensversicherung, deren Bezugsrecht unwiderruflich an den Bauträger abgetreten wird. Zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung nehmen wir wie folgt Stellung. 1. Genehmigungspflicht nach KWG Zunächst könnte an eine Genehmigungspflicht nach dem Kreditwesengesetz zu denken sein, die nach unserer Einschätzung hier jedoch ausscheidet: Die bloße Kreditvermittlung unterliegt nicht der Genehmigungspflicht nach KWG, und zwar auch nicht nach der Novelle des KWG vom (zur Nichteinbeziehung der Kreditvermittlung nach alter Fassung siehe das immer noch fortgeltende Rundschreiben des Reichsaufsichtsamtes für das Kreditwesen vom , abgedr. in Consbruch u. a., KWG - Textsammlung, Gliederungsnummer 4.09). Mit Erlaß des 1 Abs. 1a KWG wurde lediglich die Vermittlung von Finanzinstrumenten ( 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1, 2) der Genehmigungspflicht unterworfen. Nach der Legaldefinition des 1 Abs. 11 KWG handelt es sich dabei um Wertpapiere bzw. Wertpapierderivate. Damit unterliegt die Kreditvermittlung allein der Genehmigungspflicht nach 34c GewO; wir setzen voraus, daß dem Bauträger diese Genehmigung erteilt worden ist. Im Hinblick auf die Kaufpreisstundung könnte dann noch an eine Genehmigungspflicht nach 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG (Gewährung von Gelddarlehen) zu denken sein. Gelddarlehen in diesem Zusammenhand ist jedoch nur das reine Gelddarlehen im Sinne des 607 BGB, nicht der Verkauf einer Sache auf Kredit bzw. die Kaufpreisstundung (Bähre/Schneider, KWG, 3. Aufl. 1986, 1 Ziff. 8). Zum Gelddarlehen wird die Kaufpreisstundung nur bei einer ausdrücklichen nachträglichen Novierung des Schuldgrundes. Der von Ihnen eingereichte Entwurf der Rechtsanwälte des Bauträgers spricht zwar mehrfach von Darlehen. Wir nehmen aber an, daß trotz dieses Wortlauts im Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon / Telefax / dnoti@dnoti.de internet:

2 Seite 2 Vordergrund die Kaufpreisstundung und deren Absicherung steht, so daß eine Genehmigungspflicht auch nach 1 Abs. 1 Nr. 2 KWG ausscheidet. Im übrigen würde ein Verstoß gegen das KWG nicht zur Nichtigkeit des Vertrages führen (Palandt/Heinrichs, BGB 58. Aufl. 1999, Rn. 20 zu 134 BGB). Da das KWG aber dem öffentlichen Interesse ein Schutz vor insolventen Finanzdienstleistern dient, wäre das Genehmigungserfordernis vom Notar zu beachten. 2. Verstoß gegen Verbraucherkreditgesetz a) Kreditvermittlung Im Hinblick auf die im Vertrag vereinbarte Kreditvermittlung ist vorrangig die Nichtigkeit nach 15 Abs. 2 VerbrKrG zu beachten. Richtig ist zwar die Aussage des Rechtsanwalts, daß die Nichtigkeit des Kreditvermittlungsvertrages nicht zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages führt (Nachweise bei Volmer, MittBayNot 1999, 353 in Fn.- 81) und wohl auch der Bauträgervertrag im übrigen nach 139 BGB aufrechterhalten wird. Gleichwohl gebieten Ihnen als Notarin selbstverständlich 4 BeurkG, 14 Abs. 2 BNotO auf die Vereinbarung rechtswirksamer Abreden hinzuwirken, auch wenn aus der Nichtigkeit in concreto keine nachteiligen Folgen zu ziehen wären. Fraglich ist allerdings, ob 15 VerbrKrG nach der von Ihnen eingereichten Urkunde überhaupt anwendbar ist. Nach der Legaldefinition in 1 Abs. 3 VerbrKrG gilt nur die entgeltliche Kreditvermittlung als Kreditvermittlung im Sinne dieses Gesetzes. Da hier ausdrücklich eine unentgeltliche Kreditvermittlung vereinbart wird, könnte man sich schon auf den Standpunkt stellen, daß nach der Gesetzessystematik 15 VerbrKrG insgesamt unanwendbar ist. Jedenfalls ist für die Pflicht, die Vermittlungsprovision anzugeben ( 15 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG), nach herrschender Meinung anerkannt, daß nur solche Provisionen in die Urkunde aufgenommen werden müssen, die einen unmittelbaren Zahlungsanspruch des Kreditvermittlers gegen den Verbraucher begründen (Volmer, MittBayNot 1999, 352 m. w. N. in Fn. 76; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, 13. Bearb. 1997, Rn. 7 zu 15 VerbrKrG; Ulmer/Habersack, VerbrKrG, 2. Aufl. 1995, Rn. 14 zu 15 VerbrKrG; von Westphalen/Emmerich/von Rottenburg, VerbrKrG, 2. Aufl. 1996, Rn. 36 zu 15 VerbrKrG; a. A. nur Bülow, VerbrKrG, 3. Aufl. 1998, Rn. 18 zu 15 VerbrKrG, dessen Ansicht, 15 VerbrKrG sei auch dann anwendbar, wenn die Provision allein vom Kreditgeber bezahlt werde, aber nicht zu 4 VerbrKrG paßt, siehe sogleich im Text). Die mittelbare Belastung des Verbrauchers mit einer Vermittlungsprovision (Provisionszahlung der Bank an den Vermittler; Umwälzung der Provisionszahlung von der Bank auf den Verbraucher) fällt nicht unter die Informationspflicht nach 15 Abs. 1 S. 2 VerbrKrG. Hier ist die erforderliche Aufklärung des Verbrauchers durch 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1d VerbrKrG sichergestellt. Einen Verstoß gegen das Trennungsgebot nach 15 Abs. 1 S. 3 VerbrKrG halten wir ebenfalls nicht für einschlägig. Die Urkunde enthält nämlich nicht denjenigen Kreditvertrag, den der Bauträger vermittelt hat, bzw. vermitteln soll. Der in der Urkunde enthaltene Kreditvertrag ist vielmehr die Alternative zur Kreditvermittlung durch den Bauträger. So heißt es ausdrücklich für das Verhältnis von Kreditvermittlung zu Stundungsvereinbarung im Bauträgervertrag: Die Ratenzahlungsvereinbarung gilt auflösend bedingt hinsichtlich der Vermittlung eines derartigen Darlehensvertrages.... Dies ist nach unserer Einschätzung kein Fall des 15 Abs. 1 S. 3 VerbrKrG, da dem

3 Seite 3 Verbraucher der künftig noch abzuschließende Darlehensvertrag sicher in einer vom Kreditvermittlungsvertrag getrennten Urkunde angeboten werden wird. b) Die Ratenzahlungsvereinbarung fällt nach 1 Abs. 2 VerbrKrG in den sachlichen Anwendungsbereich dieses Gesetzes, wobei dahingestellt bleiben kann, ob man dies rechtlich als Darlehen oder als entgeltlichen Zahlungsaufschub betrachtet. Auch ein entgeltlicher Zahlungsaufschub von mehr als drei Monaten ( 3 Abs. 1 Nr. 3 VerbrKrG) fällt in den sachlichen Anwendungsbereich. Für die notarielle Beurkundung führt 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG zu einer weitgehenden Freistellung des Darlehensvertrages von den weiteren Anforderungen dieses Gesetzes. 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG gilt für alle Kreditverträge im Sinne der Legaldefinition des 1 Abs. 2 VerbrKrG, so daß für die Anwendung dieses Privilegierungstatbestandes ebenfalls nicht zwischen Darlehen und Kaufpreisstundung unterschieden werden muß. Geht man davon aus, daß die Stundungsvereinbarung sich nicht gebührenerhöhend auswirkt, müssen somit lediglich noch der Jahreszins und die Voraussetzungen für eine Änderung des Jahreszinses in der Urkunde angegeben werden. Mit Jahreszins ist dabei nicht der effektive Jahreszins im Sinne des 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 1e gemeint, sondern der schlichte Nominalzins (Staudinger/Kessal-Wulf, aao, Rn. 41 zu 3 VerbrKrG; Ulmer/Habersack, aao, Rn. 35 zu 3 VerbrKrG; Bülow, aao, Rn. 105 zu 3 VerbrKrG). Diese Angabe ist in dem von Ihnen eingereichten Entwurf enthalten. c) Gleichwohl ist nach unserer Einschätzung die Vereinbarkeit des Entwurfs mit dem VerbrKrG problematisch. Zum einen führt die im Bauträgervertrag vorgesehene Umschuldung zum Abschluß eines Kreditvertrages zwischen dem Verbraucher und einer Bank. Dieses Darlehen ist nicht nach 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG notariell beurkundet, so daß eine Privilegierung ausscheidet. Denkbar ist zwar daneben eine Privilegierung nach 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, wenn das Darlehen was wahrscheinlich der Fall sein wird durch Grundpfandrecht abgesichert wird. 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG führt jedoch nur zu einem Ausschluß des Widerrufsrechts; die Informationspflichten nach 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG bleiben bis auf eine Ausnahme bestehen. Für äußerst problematisch halten wir die Verpflichtung, das vermittelte Darlehen annehmen zu müssen. Ein etwa bestehendes Widerrufsrecht (diese Überlegung spielt keine Rolle bei grundpfandrechtlicher Absicherung, weil dann das Widerrufsrecht nach 7 VerbrKrG ohnehin ausgeschlossen ist) wird durch eine solche Vereinbarung ausgehebelt, weil der Verbraucher sich durch eine Nichtannahme schadensersatzpflichtig macht bzw. nach der Regelung des Bauträgervertrages die sofortige vollständige Rückzahlung fällig wird. 7 VerbrKrG geht aber von einem freien Widerrufsrecht aus, das der Verbraucher willkürlich geltend machen kann. Außerdem geht die Informationspflicht des 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG in diesem Falle ins Leere. Die Information solle dem Verbraucher einerseits die zu erwartende Belastung vor Augen führen, andererseits aber auch eine Aufklärung im Sinne einer besseren Marktübersicht ermöglichen. Beide Gesichtspunkte schlagen fehl, wenn der Verbraucher sich schuldrechtlich zur Annahme jedweden Angebotes verpflichtet hat. Nach unserer Einschätzung ist es auch zweifelhaft, ob der Hinweis, wonach das vermittelte Darlehen den im Bauträgervertrag enthaltenen Bedingungen entsprechen müsse, diese Bedenken ausräumen kann. Der Bauträgervertrag enthält aufgrund des Privilegs nach 3 Abs. 2 Nr. 3 VerbrKrG schon nur sehr wenige Angaben zu den Darlehensbedingungen, damit auch sehr wenige Vorgaben im Hinblick auf das zu

4 Seite 4 vermittelnde Darlehen. Zum anderen sollen die Informationen eben nicht nur die Höchstbelastung vor Augen führen, sondern die konkrete Belastung, um einen Vergleich zu ermöglichen. Daher genügt die Aufnahme von Obergrenzen im Hinblick auf die zu erwartende Belastung nicht den Vorgaben des 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG (vgl. Volmer, MittBayNot 1999, 353 bei Fn. 89). Schließlich könnte man sich vorstellen, daß im Hinblick auf die Entscheidung des OLG München, MittBayNot 1999, 372, die vorweggenommene Verpflichtung zur Annahme des unterbreiteten Darlehensangebotes dem Kreditvermittler eine vollmachtsähnliche Stellung einräumt und die Entscheidungsgründe auf den von Ihnen eingerechten Vertrag bzw. die daraus folgende Vermittlungssituation übertragen werden. 3. Vereinbarkeit mit der MaBV 3 MaBV geht zwar bei den Regelungen über die Kaufpreisfälligkeit stillschweigend von einer Direktzahlung des Grundstückserwerbers an den Bauträger aus (Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl. 1997, Rn. 34; Marcks, MaBV, 6.Aufl. 1998, Rn. 7 zu 3 MaBV). 3 MaBV geht aber nicht soweit, dieses Vollzugsmodell zwingend festzuschreiben. Grundsätzlich verstößt damit eine Anderkontoabwicklung für sich gesehen noch nicht gegen die Vorgaben der MaBV. Maßgeblich ist lediglich eine entscheidende Vorgabe aus 3 Abs. 1 S. 1 MaBV: Jede vorzeitige Entgegennahme von Vermögenswerten ist dem Bauträger verboten (Basty und Marcks, je aao). Dieses Verbot ist weit auszulegen; es betrifft Zahlungen an den Bauträger ebenso wie jede andere Verfügungsmöglichkeit des Bauträgers über den Kaufpreis oder Kaufpreisteilbeträge (siehe etwa BGH DNotZ 1999, 53 zur Vollstreckungsunterwerfung: Beitreibung durch Vollstreckung als vorzeitige Verfügung über den Kaufpreis). Innerhalb dieser Vorgaben, also innerhalb des Verbotes der vorzeitigen Entgegennahme von Vermögenswerten, halten wir auch eine Kreditierung des Kaufes durch den Bauträger für zulässig. Der MaBV läßt sich gewiß nicht die Aussage entnehmen, daß ein Erwerb zwingend durch Kreditinstitute, nie aber durch den Bauträger finanziert werden dürfe. Die grundsätzliche Vertragsfreiheit in diesem Rahmen zeigt sich beispielsweise auch an 3 Abs. 1 Nr. 3 MaBV: Auch die Übernahme eines Grundpfandrechtes (hier allerdings zur dinglichen Haftung) ist rechtlich durchaus möglich. Unter Berücksichtigung des Verbotes aus 3 Abs. 1 S. 1 MaBV halten wir eine Kreditierung des Bauträgers zwar grundsätzlich für möglich. Wir sehen aber nicht alle Verstöße gegen die Verbotsnorm des 3 Abs. 1 S. 1 MaBV durch den von Ihnen vorgelegten Entwurf ausgeräumt: a) Zur Umschuldung nach Unterbreitung eines Darlehensangebotes, welches der Bauträger vermittelt, enthält der Vertrag zwar keine Aussage. Es dürfte aber anzunehmen sein, daß im Zeitpunkt der Umschuldung die Bank den Restkaufpreis vollständig an den Bauträger auszahlt und nun die Darlehensvereinbarung zwischen Käufer und Kreditinstitut anfängt zu laufen. Aus 3 Abs. 1 S. 1 MaBV folgt daher, daß eine Umschuldung in voller Höhe erst dann stattfinden darf, wenn der Bau vollendet ist bzw. die allgemeinen und besonderen Fälligkeitsvoraussetzungen nach 3 MaBV erreicht sind. Bei einer Umschuldung vor diesem Zeitpunkt erhält der Bauträger anderenfalls vorzeitige Vermögenswerte, was nach 3 Abs. 1 S. 1 MaBV verboten ist. b) Gleiches gilt für die Auszahlung der Lebensversicherungssumme. Aus Sicht des Bauträgers fließt ihm die Lebensversicherungssumme als Zahlung auf den Kaufpreis zu.

5 Seite 5 Auch diese Summe ist damit Vermögenswert im Sinne des 3 Abs. 1 S. 1 MaBV, dessen vorzeitige Entgegennahme verhindert werden muß. Problematisch ist hier weniger der Fall, daß der Versicherte (Erwerber) innerhalb des Zeitraumes der Errichtung des Gebäudes verstirbt; dieser Zeitraum dürfte das Objekt ist uns unbekannt auf ca. 1 2 Jahre zu veranschlagen sein. Problematisch ist nach unserer Einschätzung vielmehr, daß auch im Fall des Steckenbleibens eines Baues (insbesondere durch Insolvenz des Bauträgers) die Lebensversicherung unwiderruflich an den Bauträger abgetreten bleibt. Nach der bisherigen Vereinbarung hat der Erwerber keine Möglichkeit, gegenüber der Lebensversicherung unter Berufung auf die Nichtvollendung des Bauwerks, die Auszahlung der Lebensversicherungssumme an den Bauträger zu verweigern. Zugegeben stellt damit 3 Abs. 1 S. 1 MaBV die Absicherung durch eine Kapitallebensversicherung insgesamt vor erhebliche Probleme. Es müßte nämlich entweder die unwiderrufliche Benennung des Bauträgers zum Bezugsberechtigten aufschiebend bedingt auf die Vollendung des Gebäudes abgegeben werden oder es müßte für die Zwischenzeit mit einer Zahlung auf ein Und-Konto oder Treuhandkonto gearbeitet werden. Es ist fraglich, ob die Lebensversicherungsgesellschaft dies akzeptieren wird. c) Umgekehrt ist weiter der Bestand der Lebensversicherung nach einer Umschuldung. Vermutlich wird der Bauträger aus eigenem Recht die Bezugsberechtigung nicht weitergeben können, weil er insoweit nicht verfügungsbefugt ist. Andererseits ist die Bezugsberechtigung unwiderruflich, so daß der Erwerber aus eigenem Recht ebenfalls die Bezugsberechtigung nicht widerrufen oder ändern kann. 4. Die vom Rechtsanwalt des Bauträgers vorgeschlagene Regelung zum Vollzug der Auflassung ist nach unserer Einschätzung nicht sachgerecht. Der Bauträger behält sich zur eigenen Absicherung Grundschulden vor, so daß die Auflassung zügig vollzogen werden kann. Ein Abwarten bis zur Rückzahlung des Darlehens (womöglich also bis zum Jahre 2028) wird kaum im Interesse des Erwerbers liegen.